浅议卡多佐法官造法思想

浅议卡多佐法官造法思想

张东方

兰州大学法学院，甘肃兰州730000

摘要：卡多佐是美国历史上最有影响的大法官和法学理论家之一，社会学法学的代表人物。在其代表作《司法过程的性质》中，卡多佐精辟地分析了法官作为法律创造者的角色，提出了法官造法的必要性，具体过程和相关限制，对今天我国的司法实践具有广泛的借鉴意义。

关键词：法官造法；社会福利；法律形式主义

中图分类号：D909.712

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)14-0240-02

作者简介：张东方(1990-)，男，江苏连云港人，兰州大学法学院2014级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。

一、法官造法的必要性

首先，立法权需要司法权的补充。

根据三权分立的思想，国家的权力分为立法权、行政权和司法权。三权分工明确，但事实上通过立法权制定的法律存在诸多缺陷，对此下文将由详细论述。法官造法明确提出法官在特定的条件下拥有一定的制定法律的权力，体现了司法权对立法权的补充。

其次，法律存在局限性。

一方面，社会发展与法律的稳定性存在矛盾。

社会生活是急剧变化的，法律一经制定就有落后的基因。因而法律为了适应社会的发展必须随之变化。但法律的稳定性也十分重要，只有保持相对稳定性，人们才能事先预测自己行为的法律后果，从而做出正确的行为选择，避免受到法律的制裁。[1]如果法律朝令夕改，人们便无所适从。

另一方面，成文法存在漏洞。

法律不可能详细地规定所有的社会关系。一方面，正如上文所述，立法者永远只是社会变迁的追逐者，社会的急剧发展与法律的稳定性存在着固有的矛盾。另一方面，虽然总体上人类认识世界的能力是无限的，但在特定历史阶段，人可能歪曲地反映客观世界，其认识能力是有限的，这就决定法律本身必然存在漏洞。在出现法律漏洞的情况下，法官应该依据“理性和正义”，发现并宣告隐含的规则及规则背后的原则，以此来弥补法律的漏洞。[2]

再次，法官造法有利于实现实质正义。

法律形式主义要求法官严格按照法律审理案件，这样才能实现秩序正义。但是随着社会的发展，许多时候为了实现秩序正义而牺牲了实质正义。法官造法思想倾向于在必要的时候牺牲秩序正义以实现实质正义。“法官作为法律的解释者，必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，使审判结果与正义相协调。”[3]司法的终极目的是实现正义，法官有实现正义的职责。法官只有修补法律的缺陷，填补法律漏洞才能实现个案的正义。

二、法官造法的限制

虽然卡多佐承认法官有造法的权力，但是他同时肯定存在限制法官滥用权力的各种因素。总结如下：

(一)社会主流价值观的限制

法官造法绝不是完全地随心所欲，法官要使自己的判决契合当下的时代主题，符合社会主流价值观，最大限度地实现个案的正义.达到判决的法律效果与社会效果的完美统一。因为违反公众道德，有失社会正义的判决绝对经受不住历史的检验。

(二)成文法和先例的限制

卡多佐认为法官在司法过程中发现法律并不是随心所欲的，应当受到一定的限制。法官判决的一个重要的原则是遵循先例，因为类似案件得到类似的判决是司法公正的重要保障。只要成文法和先例仍可以适用就应当优先适用。只有在它们都沉默时，法官造法才有适用的空间。

(三)社会环境的限制

每个人都生活在一定社会中，人们的思想意识深受其所在的社会环境的影响，法官也不例外。作为社会中的普通成员，其世界观、人生观和价值观也深受社会和自身经历的影响，而这些影响也对法官造法造成限制。[4]

三、法官造法的具体过程

卡多佐认为法官在审理一个具体案件时，有成文法就应该遵循成文法，否则应当将目光转向先例。如果缺乏先例，法官就需要创制法律。法官创制法律时首先从相关先例中提取基本原则，再通过下面四种方法应用这些原则。

(一)逻辑的方法

该方法把法律规则作为大前提，案件事实作为小前提，运用形式逻辑推理而得出判决作为结论，即典型的三段论。[5]虽然霍姆斯有名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于是经验。”但卡多佐认为经验也有沉默的时候。卡多佐将逻辑的方法放在各种方法之首是基于相似的案件应当得到相似的处理的考虑。此外，大量繁琐的案件都大致相同，利用逻辑的方法保持法律适用的前后一致，能够极大地减轻法官负担。

(二)历史的方法

一个原则的指导力量也可以沿着历史发展的路线起作用，即历史的方法。卡多佐强调了历史对法律原则适用的影响。他认为“某些法律原则之所以有它们现在的形式，历史发挥着重要的作用。正所谓历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，在照亮今天之际又照亮了未来。”[6]

(三)习惯的方法

卡多佐认为如果应用逻辑和历史的方法还不能确定一个原则的应用方向，习惯有时也可以发挥作用。因为习惯源于生活，它经过长期的自然发展演化形成人们日常生活中所遵行的规则和标准[7]，具有较强的稳定性和可操作性。

(四)社会学方法

当前三种方法都不能确定原则的应用方向时，卡多佐

认为应当通过社会学方法来确定原则的发展方向。社会学方法的内容包括“正义、道德和社会福利”等。它的终极目标是社会福利。社会福利通常指公共政策，集体组织的善，其核心是社会正义。卡多佐认为当法律出现缺失又没有先例可寻时，法官不能仅凭自己的判断审判案件，而应该从人们对案件共有的正义意识即“社会普遍正义”出发来审理案件，最终实现“社会福利”。

四、法官造法思想的启示

(一)对“法律形式主义”的批判

法律形式主义主张由立法者制定完备的法律，法官只要通过适当的逻辑分析，便能解决错综复杂的社会纠纷。在司法的过程中，法官只是在机械的适用法律。他的逻辑推理也必须忠实于法律不能造法。[8]但法律不是万能的，单纯机械的适用法律并不能很好地调整日新月异的社会关系。只有法官造法才能弥补机械的适用法律的缺陷，更好地实现法律的规范作用，满足社会发展需要。

(二)立法应避免过于细化

立法过于细化不但会加速法律本身的滞后性而且在很大程度上束缚了法官的裁量权。所以为了达到法律效果与社会效果的统一，法律应该避免过于细化的规定。[9]这样既可以避免滞后性与僵化性，又在客观上适当地扩大了法官的裁量空间。

(三)司法要善于填补法律漏洞

正如上文所言，面对日新月异的社会变化法律难免会出现漏洞。在我国法官没有对法律进行解释的权力，在司法过程中一旦遇到法律空白，法官往往会求助于司法解释，但司法解释本身也是语言规范，它也无法逃脱语言本身所具有的缺陷，如多义性等。[10]故法官在司法过程中不能局限于法律，还要综合应用历史，习惯，社会学等方法，积极主动地填补法律空白，摆脱机械司法的弊端。

[参考文献]

[1]徐丽.卡多佐的法官司法哲学观综述[D].山东大学硕士学位论文，2010.19.

[2]徐丽.卡多佐的法官司法哲学观综述[D].山东大学硕士学位论文，2010.20.

[3]阮堂辉.论法理学视野下的良性程序性违法[J].临沂师范学院学报，2005(4)：39.

[4]黄丽晔.卡多佐法官造法思想研究[J].学理论，2011(35)：106.

[5]徐丽.卡多佐司法哲学观述论[D].山东大学硕士学位论文，2010.12.

[6]吴泽远.股东出资义务问题研究[D].中国政法大学硕士论文，2005.25.

[7]王虹霞.选择中的社会功利[D].吉林大学硕士学位论文，2007.10.

[8]曾毅，熊艳.从法律形式主义到法律现实主义[J].求索，2010(1)：130.

[9]陆云生.论法官在司法中的权衡之术[D].辽宁大学硕士学位论文，2013.35.

[10]陆云生.论法官在司法中的权衡之术[D].辽宁大学硕士学位论文，2013.34.