浅议防卫过当与直接故意的兼容

陆 曦

河南财经政法大学，河南 郑州 450000

一、防卫过当的内涵

我国《刑法》第二十条第三款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损伤的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”首先，本款规定肯定了该行为是正当防卫，而防卫过当是下属条款。然后，重要的区别是明显超过必要限度。再次，只有在造成不法侵害人重伤或者死亡等重大损失时，才存在防卫过当问题。再者，对该行为超出的正常结果负刑事责任。最后，行为毕竟是在有防卫认识的状况下实施的，只是最后明显超过了必要限度造成损失，其社会危害性明显小于其他犯罪，应当减轻或者免除处罚。

众所周知，防卫意识包括防卫认识与防卫目的。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫目的，根据刑法第20条的规定，是指防卫人的防卫出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意识的重点在于防卫认识，且防卫过当是正当防卫的下属条款，只要行为人认识到不法侵害正在进行，即成立防卫过当。所以笔者认为防卫过当的罪过形式既可以疏忽大意的过失或者过于自信的过失，又可以是直接故意或者间接故意。

二、防卫过当兼容直接故意

第一，之所以说防卫过当也可以由直接故意构成，并不是因为防卫行为本身是故意的，而是因为行为人完全可能对其防卫过当造成的危害结果持希望或放任的态度。这里对故意的认定并没有根据笔者的主观臆断，而是严格按照《刑法》第14条关于对犯罪故意的定义来解释的，也并没有与生活中的故意相混同，而是对罪的故意。

第二，由于防卫过当的成立，必须要有加害结果的发生，这样就等同于把这一行为的罪过直接定性为过失，这样是不合理的。也不能认为，故意犯罪中重伤、死亡不是防卫过当的必要条件，就直接把故意排除在外。更进一步说，如果防卫过当只能成立过失犯罪的话，那么刑法对防卫过当就完全没有必要规定，以重大损害结果为发生要件，因为过失犯罪的成立必须以犯罪结果的发生为必要条件。

第三，若行为人以过当的故意实施防卫，但并未造成过当结果，实践中一般以正当防卫论，只要没有过当的损害结果，行为人的主观状态在所不问，罪过人极有可能因为自己打击力弱、方法错误等而没造成过当结果。而理论上可以犯罪未遂论处，防卫过当的未遂毕竟从客观上来说是为我国法律所保护肯定的行为，而主观上只要伴随着正当的防卫认识，防卫目的可以忽略。所以防卫过当可以直接故意的罪过去防卫。

第四，出于民众感情一般不对防卫人以故意犯罪定罪，这种做法是不合理的。因为各人的忍受能力不同，对于同样的不法侵害，有些人的抗打击能力强，认为只是陌生人给开的玩笑，对不法侵害的防卫行为也是因为一时兴起，故意反击对方，与主观罪过必定是故意。然而毕竟主观这种东西看不见摸不着，着实不好断定，一般对防卫人都无限宽容，把直接故意排除在过当防卫之外，这样不是防卫过当减免责任的初衷。

三、防卫过当中直接故意解决的问题

(一)防卫者有且只有一种方式

当不法侵害来临之际防卫人有且只有一种方法可以保护的人身财产安全免受不法侵害，但是明知这种防卫行为的实施效果必然会导致重大的损害结果，即损害结果的严重性大于不法侵害本身。如果行为人不采取防卫行为，那么其必然遭受非法行为带来的损害，可能伤及财产，甚至生命安全。当防卫人对不法侵害人采取有且只有一种的防卫行为时，明知自己的行为会产生严重的后果，而不得已实施的这种行为并且造成严重的结果发生，就属于这种情况。

这里的明知就包括刑法中的必然会发生和可能会发生危害结果，必然会发生对应着直接故意，可能会发生是间接故意。按照这种说法，如果行为人明知自己的行为会导致不法侵害人死亡，即应以故意杀人罪定性。多数学者不赞成直接故意包含在内是因为，防卫过当毕竟是存在防卫认识的防卫人实施的，他不同于一般其他的犯罪行为，而故意犯罪中的直接故意主观恶大，对过当防卫人按照故意犯罪判处刑罚，可能会减少社会上对抗不法侵害的积极性。虽然故意杀人罪量刑十分严酷，但此属于情节较轻，只处三年以上十年以下有期徒刑，再根据应当减免的规定，短期自由刑或者免除处罚都是可能的。

(二)不法侵害者等待时机的蓄意侵害

这种行为是防卫人之前已经蓄意谋划好对不法侵害人进行报复，期待时机到来，恰巧不法侵害人对防卫人进行侵害，防卫人借此正当防卫的机会肆机报复，并且结果超出必要限度。其与偶然防卫有两个不同点:第一是防卫人已经认识到不法侵害的现实性和紧迫性，但是偶然防卫的被告人并没有认识到加害人正在或者即将进行不法侵害，他的所谓防卫效果实际上也是侵害行为;第二是此行为造成了过当的严重后果，但是行为人期望这种行为伪装在正当防卫之内，而后者起到了人身防卫的效果，并没有想掩盖在正当防卫之下。

此行为不得否认防卫人的罪过是故意犯罪，且直接故意，希望会发生危害结果，防卫人借机把自己故意犯罪的谋划实施出来。如果按照通说防卫过当只存在于过失与间接故意之中，那么这种直接故意的防卫过当行为就给放纵了，这种做法符合结果无价值。如果把这种行为按照故意犯罪定性，否定其是防卫过当，那么防卫人完全不用等待时机去实施防卫行为，只要其存在规范违反的意思比照行为无价值就要定罪。所以，笔者认为防卫过当中的罪过形式存在直接故意是十分必要的。

(三)不法侵害者在防卫过程中产生的故意

防卫人针对正在进行的现实不法侵害防卫，但其在防卫的过程可能因为深恶痛绝不法侵害者的行为，可能单纯的想进行对抗或者其他原因，超过防卫目的进行对抗。从理论上可以将整体的防卫行为(含防卫过当部分)的行为与结果分解为两部分:一部分是制止不法侵害所必需的，是有益于社会的;另一部分则是制止不法侵害所不应有的，是危害社会的。①但在不应有的不法侵害这块就是要解决的。

虽然很多学者都认为正当防卫这种现实危险紧迫状态下，防卫人不能主观并存两种状态，一种是正当防卫认识，另一种希望不法侵害人通过自己的行为造成损害。从常理上讲，防卫人在出于制止不法侵害的意图(即防卫意识)而实施防卫时，完全可能放任自己的行为造成重大损害。这种行为符合防卫人有防卫认识，但是过程中超越了防卫目的，这种防卫是可以成立正当防卫的。如同一般的间接故意犯罪，完全可能在追求正当目的的同时，放任另一危害社会结果的发生。直接故意在防卫过程中完全可能成立，其实每个人对危险的承受能力不一样，并且自身对抗不法侵害的能力也不同，人与人之间有很大的差异性，不能因此而单一的否定防卫人故意的主观罪过。

[ 注 释 ]

①高铭暄主编.刑法学原理(第二卷)[M].北京:中国人民大学出版社，1993:233-235.

[1]黎宏.论正当防卫的主观条件[J].法商研究，2007(2).

[2]陈兴良.刑法适用总论(上卷)[M].北京:法律出版社，1999.

[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社，1999.

[4]曾宪信.犯罪构成论[M].武汉:武汉大学出版社，1988.

[5]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社，2003.

[6]陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社，2006.

[7]周国均.正当防卫的理论与实践[M].北京:中国政法大学出版社，1988.

[8]陈璇.论防卫过当与犯罪故意的兼容[J].法学，2011(1).

[9]胡东飞.论防卫过当的罪过形式[J].法学评论，2008(4).

[10]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社，2007.