规范与实践的悖论:强制证人出庭作证制度反思

张海兰 徐曼娜

云南大学法学院，云南 昆明650091

一、证人出庭的规范与实践悖论

(一)证人出庭作证之规范解读

2012年《刑事诉讼法》的修改在188条增加了强制证人出庭作证制度，在1996年《刑事诉讼法》的基础上，其修改主要表现为:一是再次明确作证义务;二是增加特殊证人保护制度;三是增加证人作证补偿制度。这是我国首次在刑事诉讼法中确立的强制出庭作证制度，并将证人的作证义务建立在证人作证安全以及给予证人基本保障的基础之上。无疑是一个非常大的进步。

(二)证人出庭作证之现状观察

我国司法实践中，证人出庭作证出现了如下现状:一是证人向侦查机关作证，不向法庭作证。多数情况下，证人还是履行了作证义务，但是出于多方面因素的考虑，大多数证人都只愿意向侦查机关作证，而不愿意向法庭作证。这也是我国刑事庭审中的一大怪状。二是证人愿意提供书面证言，不愿意当庭接受口头询问。这是长期以来就存在的一个普遍的现象。三是当庭作证的一般为控方证人，而很少为辩方证人。

二、规范与实践悖反之成因分析

(一)案卷主义裁判模式

所谓案卷主义裁判模式是指“以卷宗为中心”的审判方式，法庭审判实质上就是对检控方的案卷进行审查和确认。在案卷主义裁判模式下，人民法院与人民检察院之间会形成这样一种局面:人民检察院认为在开庭以前已经移送了案卷包括证人名单，因此，负责传唤证人出庭作证的应当为法院，而不是检察院。另外检察院因已持有案卷，在法庭上可以进行宣读，就不希望证人出庭。而传唤证人出庭是一件十分复杂和困难的事情，对于人民法院在可以阅卷的情况下，当然选择毫无压力的阅卷方式，法官在庭前会对检控方的控诉材料进行查阅审查，从而对案件形成一个预先的判断，即使在法庭上出现与证言笔录不相符的证人证言也很难对法官预先的判断产生影响，从而证人不出庭作证与出庭作证的效果是一样，因此也不需要证人出庭作证。

(二)实践潜规则——书面证言通行无阻，办案机关消极应对

由长期以来的司法实践可知证人不出庭作证是常态，然而，在法院为了能够能有效定罪量刑，证人证言作为一个强大的证据来源有拥有极强证明力的材料，法院必然会采取侦查机关制作的书面证言材料，这样一种局面就造成了书面证言的普遍适用，通行无忌。而且办案机关也是消极应对，一方面，基于诉讼效率的考虑。宣读书面证言审理案件具有高效率是人所共知的，在司法实践中，通知证人难度大，时间长，法官和检察官更愿意选择宣读证人证言。另一方面基于证言的不稳定性特点。由于当庭作证将使得法庭局面处于不稳定的状态，部分司法人员对于证人的出庭往往心里存在一些疑虑，即主要是对证人“翻证”的疑虑。

(三)传统法律文化——证人怠行作证义务

在我国传统法律文化中的，公民对于涉诉问题基本都持厌恶态度，一般的权利保障都是能通过私力救济解决的，绝不会通过公力救济，这是在我国国民内心已根深蒂固了的。所以证人怠行作证义务就是因为“厌诉”的心态。

三、强制证人出庭作证制度完善

(一)强制证人出庭作证的适用范围

根据2012年《刑事诉讼法》第187条，应当出庭作证的人包括证人、鉴定人，以及作为证人的警察，但我国刑诉法关于强制出庭作证的适用范围限定为证人，并没有把鉴定人、警察证人、被害人纳入其内，鉴定人、警察证人和被害人是否可以被强制出庭作证呢?从立法的过程与法律的规定来看，显然是不可以的。

在域外，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，强制出庭作证的范围一般都包括证人、专家证人、警察证人以及被害人。例如在美国，强制出庭作证的对象就包括了以上的列举，并且对于拒不出庭作证的证人规定了藐视法庭罪予以处罚;在德国也是如此，规定了秩序罚。在我国，强制证人出庭作证的对象只包括狭义的证人，对于与证人具有相同或相类似作用的鉴定人、被害人以及警察证人却未规定其内，这是不合理的。从各国实践来看，笔者认为，扩大强制到庭的主体范围，将被害人、鉴定人、警察证人也纳入其内，才能使得公平得以彰显，以保障诉讼的顺利进行。

(二)强制证人出庭作证的强制手段

对于这一问题，我国大多学者认为:应当赋予法院强制证人出庭作证的权力，关于证人无正当理由拒绝到庭作证时人民法院可以拘传。笔者认为，2012年《刑事诉讼法》的修改实际上已经明确了强制证人出庭作证的手段，即拘传。修法的第188条明确规定了对于没有正当理由拒不出庭作证的证人，法院可以强制其到庭，并且该条文将被告人的配偶、父母、子女排除在外，不能强制。笔者认为该条文的“强制”实际上就可以解释为拘传。也就是将拘传的对象扩大了，包括犯罪嫌疑人、被告人以及拒不出庭作证的证人。这样一种理解不仅符合刑事诉讼法保障诉讼顺利进行的目的，而且有利于保护被告人的合法权益，并且符合了国际司法的理念。

(三)强制证人出庭作证的配套制度

1.证人作证保护

(1)扩大证人保护的范围。证人之所以不愿意出庭作证，当然首先考虑其自身利益。虽然我国法律明确规定作证是一项义务，但是这类义务的实现必须要考虑相应的保障措施，首当其冲人身安全。证人作证不仅会考虑自身安全，还会考虑与其有利害关系的人的安全，比如配偶、父母、子女等。那么为了消除证人作证的后顾之忧，必须明确保护的范围。我国《刑事诉讼法》将证人保护的范围限定为证人自身及其近亲属，这是不合理的。笔者认为应当将于证人有密切关系的人纳入保护的范围，因为随着时代的变化，密切关系的人越来越多，并不限于近亲属，且可能对于证人来说也很重要。至于什么人是“与其有密切关系的人”则由证人保护机构确定。

(2)给予证人言论的自由。证人出庭作证不仅考虑自身人身安全，还会考虑是否会卷入刑事犯罪的法律风险。证人作为一般人，不是专业的法律人，没有法律思维和法律素养，无法识别自己所言于法律上的意义，只能凭借自身良知与对法律的信仰来完成作证的义务。其证言极有可能不被法庭所采信，甚至会在控辩双方的辩论下被推定为虚假。如果以此就追究证人的刑事责任或者行政责任，那么作证的义务将使证人陷入惶恐甚至想方设法逃避。所以必须给予证人言论的自由，尽管有可能出现伪证的风险而于被告人、犯罪嫌疑人不利。但是我们可以通过其他的方式比如交叉询问来识别证言的真实性与可靠性，而不是将这一风险和压力赋予证人。

(3)设立专门的保护机构。证人保护的问题在各国的司法实践中都是一个难题，因为它涉及到各个机构的配合与协调，并且还会因为各种实际情况的变素。在我国，证人的保护涉及到公检法三机关的分工负责问题。新《刑事诉讼法》规定，证人保护机关包括公安机关、人民检察院和人民法院。这种规定表面上非常合理，但是实际上暴露出一些问题:第一，三机关分工不明确，容易产生“踢皮球”互相推卸责任的现象。刑事诉讼通常经过立案、侦查、起诉到审判的阶段，而证人往往也会跟随接受各阶段负责机关的询问与调查。在每一个阶段具体有哪一个机关来负责证人的保护，法律并没有明确规定，通常造成都不负责的局面，证人得不到保护。第二，证人保护的成本过高，没有专门的人力物力来完成证人保护的工作。笔者认为，为了节约司法资源，有效保护证人，需要成立一个专门的证人保护机构，附属于公安机关，对证人进行专门的登记造册，为证人提供专门电话，按照证人需求提供24小时的随时安全保卫工作，并对保护不力的公安部门和公务员进行处罚等。

2.证人作证补偿

(1)补助的范围。修法规定“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇”。那么对于没有工作单位的证人作证，如个体经营者、正在从事农业生产活动的农民等，其出庭作证显然会导致其误工损失。因此，对此类证人之误工损失不予补助，显然有失公平。为此，笔者建议，对于没有工作单位的证人作证，应当对其误工费进行补助，补助标准可以参照我国民事法律中有关误工费的计算标准。

(2)支付的主体。关于支付的主体，有学者认为，对于证人的费用应当各负责则，也就是控辩双方根据自身需要承担己方的证人相关费用。因为双方证人都是为两造提供证言的，各负其责不违背法理。但是笔者认为，这种做法难以避免收买证人的现象，导致证言的可靠性受到质疑。所以有的学者提出证人的作证补偿应由法院代表国家支付。我国是职权主义的诉讼模式，证人的出庭与否由法院决定，证人的传唤由法院负责，因此，证人的费用理当由法院代表国家支付。笔者赞同上述第二种观点，除上述理由外，还有另外一种考虑:刑事诉讼中绝大多数被告人最终会被判有罪，而且被告人大多数在经济上比较贫穷，尤其承担证人的相关费用恐怕不太现实。基于此，立法者将证人作证补偿费用，列入司法机关业务经费，意味着司法机关和财政部门在进行司法经费预算时，应当充分考虑证人作证补偿费用的实际情况。

3.证人作证豁免

证人作证豁免主要是对近亲属的豁免，就是对其他利益的兼顾。中国自古就有“亲亲得相首匿”的传统，国外有证人特权规则，旨在保护一些特定的社会关系，如:夫妻、亲属之间的婚姻家庭关系，律师与委托人之间以及医生与病人之间的互信关系等。刑诉法的修改规定了证人作证义务相对豁免权。即被告人的配偶、父母、子女不被强制到庭。但是这一规定不够彻底，仍然没有免除这类证人的作证义务，侦查机关仍有权要求其提供书面证言。这一规定显然与“亲亲相隐”的理念相违背，不利于家庭与社会的关系的和谐与被告人将来的再社会化。因此笔者认为应当彻底给予被告人的配偶、父母、子女以完全意义的豁免权，这也符合刑法上有关期待可能性的原则。

四、结论

每一项制度的出台都有其实施的风险，强制证人出庭作证制度是在学界理论的呼声中产生并法律化的，其实施初期，相关的配套制度尚未完善，必然产生相应的制度漏洞。而强制证人出庭作证制度是大势所趋，强制并非彰显国家暴力，而是引导一种作证的价值理念与规范，强调正义的实现与程序的正当。规范与实践的悖论需要在理论的研究与实践的探索中逐步消除。

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