我国刑法中的期待可能性理论

我国刑法中的期待可能性理论

袁梓旋

华北电力大学人文与社会科学学院，北京102206

摘要：期待可能性是指期待行为人的某种行为在当时所遇的具体情况下，可做出合法行为的可能。其理论的核心精神在于“法不强人所难”。大陆法系的刑法对责任的概念是指构成要件符合性的违法行为，或是在法律层面对某种行为的否定性评价。亦或是行为人只有在某种心理状态下所实施的行为才会受到谴责。学界普遍认为：评价规范是针对一般人的，行为人不仅要要有故意或过失的主观动机，也要有期待行为人可能有合法行为且不做出违法行为的要素规范条件，即期待可能性的要素。至此，期待可能性理念才得以确立。

关键词：期待可能性；适法行为；伦理价值

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)14-0114-02

作者简介：袁梓旋(1991-)，女，蒙古族，内蒙古鄂尔多斯东胜人，华北电力大学人文与社会科学学院硕士研究生，研究方向：民诉法。

一、我国刑法对期待可能性理论的定位

大陆法系国家采用的是分阶段逐步递进收缩的模式，英美法系国家则采用将积极和消极两个双层要件相结合的模式。对比来看，英美法系理论所采用的积极要件与我国的四要件规定大体相似，但大陆法系理论对有责性的期待可能与我国的犯罪构成理念并无任何一致。但这不影响期待可能性理论能够较完善的将我国刑法的“出罪”问题纳入到犯罪构成要件当中去，这样就克服了长久以来“入罪”与“出罪”不协调的矛盾。我国在已确立的犯罪构成四要件中，将期待可能性理论归入消极要件中以达到阻却犯罪之目的。可以说，我国这种与英美法系的双层次模式相类似的犯罪构成模式，将犯罪的基本构成条件与能阻却责任的事由合并运用，既补充了原来“出罪”功能的不完善，又能尽可能的发挥人权保障的效用，同时也说明了期待可能性理论在我国刑法中能够很好的适用。

二、我国刑法学中所体现的期待可能性理论

(一)体现在刑法理论中

期待可能性理论首先体现在我国刑法学中量刑的酌定情节上。虽然量刑要解决的是刑事责任的大小，但对社会危害程度和对人身危险的程度却直接决定了何种刑事责任，这与人的意志自由有关。当无法期待一个人能够实施合法行为时，虽然要对其行为要作否定甚至是违法评价，但仍可依实际情形在量刑上给予较轻处罚。就罪刑法定理论而言，其主旨在于保护无辜之人免受刑罚追究，但并未说符合犯罪构成要件的行为就一定要受到惩罚，这与罪刑法定的精神内在是一致的。

(二)体现在刑法条文中

我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这其中的“不能抗拒”或“不能预见的原因”就属于缺乏可期待性的表现。如：对婚后受丈夫虐待或因丈夫长期不归而无任何消息因此受生活所迫而不得不外逃甚至再婚的情形，就能够用“期待可能性”来阻却刑法中所规定的重婚罪。我国通说也认为，在不违反罪刑法定的精神下，审判人员应合理客观的考虑行为人的期待可能性因素。另外，我国刑法还明确规定了防卫过当和避险过当后“应当减轻或者免除处罚”，这是因为由于一般不能期待行为人在特别紧急状况下仍然可以冷静的在所谓合法的范围内实防卫或避险，因此用期待可能性来阻却或减轻防卫过当人或避险过当人的刑事责任也合乎情理。此外，我国一些刑事司法解释也有此体现，如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“已满十六岁不满十八岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”。其原因也是不能够期待行为人未完全认识到自己的行为有触犯法律的可能，因此可予以排除或者对其减免刑事责任。

(三)判断我国刑法是否符合期待可能性适用时的标准

判断期待可能性的适用标准是指是行为人所实施的行为，是否满足了做出违法行为时还有适法的要件。“平均人标准说”认为：如果能够期待处于行为人状态下的平均人做出适法行为，则该行为人具有期待可能性；反之则不具有。“行为人标准说”主张：在当时的状况下若不能期待该行为人做出适法行为，就说明没有期待可能性。“法律规范标准说”则是以国家的法秩序的具体要求作为判断是否有期待可能性的依据或标准。这三种学说都是各自表明了期待可能性判断标准的一个侧面，实则可同时适用。就行为人的等物理能力而言，应当以个体行为人为准，但这也并不是说可以以“具体人情况不同”为由而阻却刑事责任；“平均人”是具有其他人也具有的普遍特性的具体行为人。当然，对期待可能性的判断，不能单纯从行为人一方的行为得出结论，还要考虑到法秩序的需要，同时根据行为人的物理条件及一些附随情况及通过其他综合因素来判断。

三、对完善期我国刑事立法中期待可能性理论的构想

期待可能性理论对我国刑事立法的意义的主要体现是刑事立法应当以人为本，使刑法具有适中宽和的精神。根据期待可能性理论，本文认为：我国刑事立法在期待可能性理论上可更多考虑公民的特殊情况从而充分保障其权利，使钢硬的刑事立法也具有温情的一面。

(一)可对刑事立法融入对伦理价值的判断

我国刑事立法一直以来都过多强调国家利益和集体利益优先，而对个人利益关注较少。只要行为客观上危害了社会，就直接用刑事法律规制，而不去顾及行为背后是否有值得宽恕的原因和伦理因素。这样做虽然可在一定程度上起到减少犯罪的作用，但一味追求结果只会导致刑事犯罪

或触犯刑法的行为只是惩罚造成的危害结果，却不体现行为人的反社会性、反伦理性的背后这样的一种认知。

本文认为刑事立法在认定犯罪行为时，应充分综合考虑社会危害性和行为的原因动机等，让刑法做到社会保护和人权保障相统一。比如在个罪的立法构建中，应当使法律和人情相协调。反观我国现行刑法，很多法律条文如伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，都把犯罪分子的近亲属也包括在犯罪主体之内，使公民的“亲情”被国家法律所压制，结果导致人们的法律伦理道德性不断降低，也对法律更多了一点“失望”。故我国刑法应当借鉴期待可能性理论中“优质”的成分，在刑事立法中融入伦理价值判断，使刑法制度更完备。

(二)让刑事立法更多关照弱势群体

期待可能性理论之所以长期以来为人们称道的原因之一就是对社会弱势群体在迫于环境压力而实施的一些违法行为时仍能给予一定程度的同情与宽宥。所以本文建议我国的刑事立法也应该以期待可能性理论的这一精神作为判别借鉴的准则，改变长期以来公重民轻的观念和实务现状。在尤其是弱势群体的个人利益和国家甚至是公共利益发生矛盾冲突时，法律应当倾向于保护弱势群体一方或者至少也要做到两边平衡。如何在刑事立法中体现对弱势群体的关照，应该对基于生活所迫而实施犯罪的老百姓认定其为犯罪主体时适当提高“入罪”标准，在技术性规定中比如可以规定提高犯罪的追诉标准或者增加犯罪构成的限定条件等等；在刑法分则条文中应通过配套司法解释予以规定，如：行为人确系生活所迫而实施犯罪且情节较轻的，可免予刑事处罚；在刑事程序中还应规定上述情况可以由检察机关作不起诉处理，或进行刑事和解，同时在立法上可适当放宽对这类犯罪的被告人所适用非监禁刑的条件，使相当一部分案件通过非监禁刑处理等。在期待可能性理论中，通过这样一系列明确具体为而完善的配套规定，使刑法的价值得以彰显。

四、结语

我国刑事立法应当更多的对期待可能性这一理论核心内涵进行判别借鉴，从而完善我国刑法中的不足。在借鉴期待可能性理论中主要融入伦理价值判断，关照社会弱势群体等要素，同时做出更为细致明确的立法规定，并将期待可能性的精神明文体现。使得我国的刑事法律更切实充分。总之，虽然我国司法实际的还很漫长，但就期待可能性理论于我国刑法适用而言，应当切实以我国实际情况为主，真正做到法为民所用。

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