网络证据的保全问题

网络证据的保全问题

丁亚红

华东政法大学，上海200042

摘要：在高新技术的推动下，网络犯罪率的提升及网络侵权愈演愈烈的趋势使得网络证据的保全也变得越来越重要。因此厘清网络证据的相关概念对于弄清网络证据方面的基本问题有着重要意义。在此基础上对我国网络证据保全过程中的立法及现实困境进一步的分析。我国网络证据方面的立法并不规范，另外在司法实践中网络证据保全也存在着诸多问题，包括网络证据保全主体、程序、监督等方面存在的相关问题。据此提出解决方案和创新性设想，旨在切合我国的国情，促进中国网络证据方面的法制发展。

关键词：网络证据；电子证据；保全公证

中图分类号：D915.13

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)14-0074-02

一、网络证据保全及相关概念的界定

对于网络证据的保全定义学界至今尚未有统一的概念，部分学者建议用传统证据的概念予以定义。如“网络证据与视听资料有着相似之处，因此学界认为可以对电子证据进行定义、固定和保全可以参照视听资料的定义、固定和保全。”[1]学者刘品新认为网络证据的保全主要有两种，一是网络证据的常规保全，即保全方法等同于书证、物证等证据。二是网络证据的公证保全，本文主要讨论的是网络证据的公证保全，即受侵害的当事人的申请向网络公证机构提出申请，公证机构依照法定程序对与案件有关的、以后难以获得或易灭失的网络证据进行保管和固定，把此类电子文件以“纸质”的方式展现出来的一种证明活动。[2]

二、我国网络证据保全问题的现实考察

(一)网络证据保全的立法现状

按照我国现行法律中，两大新诉讼法虽然加入新型的证据—电子证据，但并未对电子证据作详细明确的规定，新法仍未解决网络证据的立法体系及内容等相关方面立法缺失问题，首要是在立法角度方面不明确：网络证据是属于一种单独的证据还是混合体，至今尚未明确规定。我国关于网络证据保全公证的领域也处于空白的状态。随着科技的发展，网络犯罪率日益上升，制定出切合实际网络证据法规体系，并列单章规定网络证据保全的规则的这项任务迫在眉睫。

(二)网络证据保全的现实困境

由于网络证据保全公证是网络证据保全最主要的方法、也是和传统证据的不同之处且又是问题最多的方面，因此本文对于网络证据保全方面存在的现实问题的讨论主要是关于网络证据保全公证方面的。网络证据保全公证程序：由申请人申请后，操作员在申请人在场、两名以上公证员监督的情况下，登陆有关的网页打印而后封签保存操作结果，且此过程应全程录像，最后制作公证书[3]。此保全程序设置十分简单，随着网络的发展，此保全的弊病已日益凸显，主要问题如下：

1.网络证据保全公证操作人员的瑕疵

按照《关于办理保全证据公证指导意见》(下称《意见》)规定，所诉案件涉及互联网的，并需要进行网络证据的，应由当事人或中立的技术人员在公证员在场的监督下操作。由于所要保全的网络证据与申请人有着利害关系。加之网络证据的特殊性，申请人极易通过修改网页、修改IP地址以及通过黑客侵入公证处系统等方式进行造假。

另外，涉及网络起诉案件日益增多，需要进行网络证据保全的案件也逐日增多。此类案件中的小额的诉讼案件若聘请第三方技术人员进行网络证据保全，其费用往往比收益还高，会使公民陷入应诉不诉的尴尬局面，由此由第三方专门的技术人员保全也不尽合理。

2.网络证据保全公证程序及方法的不严谨

西方有句古谚：“程序比实体更重要”，因此对于证据来说其搜集和认定必须按照法定的程序，网络证据的保全无论在立法还是实践过程中都存在巨大的缺陷，目前还没有可供参考的完整程序。我国公证协会在《意见》中只是抽象的说明了网络证据保全公证的步骤和方法，使得公证人员在进行公证的时候各干各的，并没有统一的规则，这样往往使公证证据的证明力大打折扣。

另外，公证员在进行公证时往往忽视对所操作的计算机等存储设备进行全盘复制和洁净性的处理，这样会使得所要保全的证据得到污染且不全面，不能保证复制后的证据来源的唯一性。加之网络证据由于其自身具有的易被删改、复杂性、多样性的特点。因此不仅要求进行的网络证据保全的程序的严密性和完整性还应根据证据的不同类型采取不同的保全程序和方法进行保全或录像。

3.网络证据保全公证监督的缺陷

实践中由于缺乏有效的监督，保全的网络证据特别是当事人自行保全的证据的真实性往往受到质疑，归根到底是由于网络证据的保全者不能其保证保全过程的合法性及保全的程序是严格按照要求进行的，因此公证人员应对于全过程进行严格的监督尤其要进行全程的拍照录像。

三、我国网络证据保全的创新设想。

(一)网络证据保全立法的创新

网络证据在二十一世纪中扮演的角色已不容忽视，且其所发挥的作用越来越重要，对于网络证据应将其设定为一种新的证据至少设定为电子数据的重要种类，制定特别法对其进行细分和体系化的规定，并设专章对与网络证据保全的主体、场所、程序、效力、监督等方面进行详细的规定。

(二)网络证据保全现实困境的创新

1.网络证据保全主体的创新

依照我国法律的规定，网络证据保全的主体是当事人和专业的技术人员。由于当事人与案件具有利害关系，而第三方的专业技术人员又影响案件的时效性，且对于有些诉讼额较小的，请第三方技术人员对案件的证据保全费用可能高于案件的诉讼效益，显然是不具有时效性和经济性的[4]。因此笔者提出两个方案：一、在公证机构设立专门的独立于公证员所在部门的技术部门，由该部门的技术人员进行公证。二、借鉴美国网络证据公证的方法，在民间成立专门的统一的网络证据保全协会，协会的成员由熟悉计算机技术的志愿者及相关领域的学者及权威人士组成，协会的机构设立及制度的设定运行可以借鉴民间仲裁组织的设定规则[5]。

2.网络证据保全公证程序及方法的创新

我国现行法律规定的网络证据保全公证程序过于简单，立足于网络证据保全的现实困境，网络证据的保全程序应固定为以下的步骤：

(1)应当在两名以上的公证员的监督下进行网络证据的保全操作。

(2)对网络证据保全公证进行全过程的笔录或根据实际情况选择拍照或者全程录像[6]。

(3)检测所要操作的设备是否被安装木马病毒或者被非法侵入。

(4)记录操作人员的保全全过程，包括登录的网页输入的网址，下载以及打印等的每一过程。

(5)审核保全的证据是否符合客观事实。

(6)制作公证书并盖章签字。

网络证据应借鉴传统证据的立法体例，由于网络证据最终可以以打印或者光盘刻录的形式固定下来并呈现。因此首先可以将网络证据再次大概划分为网络物证、网络书证、网络视听资料。

(1)网络物证可以以多种形式呈现，传统物证的保全常采用勘验、扣押和调取。网络物证进行保全也可以采取此措施但应“整盘固定”，即对存储设备上的所有数据进行保全。网络物证勘验可分为现场勘验和网络勘验。现场勘验应于发现网络证据后首先固定和保护现场，对于网络证据所依附的宏观现场进行录像和拍照对于微观现场进行镜像复制的方法对网络证据所依附的信息设备所有电子数据进行全面、无损复制。而网络勘验是针对于网络上存在的但无法找到其依附设备具体物理位置，或该设备出于其管辖权范围之外的网络证据，且对此过程中要进行全程的录像。

(2)网络书证作为传统书证的一种，是以其内容和反映思想来证明案件的事实的。电子物证在保全过程中应注重其完整性和真实性。其保全方法可采取调取的方法进行。

(3)对于电信号形式的视听资料和可以转化为电信号形式的视听资料可以采取调取的方式进行保全证据。而对于非电信号以外的视听资料可采取打印、成像以及其他的输出方式，转化为传统的证据形式进行保全。[7]对于网页中有FLASH的或其他插件应采用正版的第三方的截屏软件进行截屏保全，以求最大程度上反映证据的全部内容。

3.网络证据保全程序监督的创新

首先网络证据应当从监督链①和保管链②来强化监督程序的保障。网络证据的特殊性对于网络证据提取并另存后的保管过程中要对此类非纸质的网络证据进行防磁防震防热的保护等。对于网络证据的保管过程中要对全程进行监督，无条件的要保证两名以上的公证员进行全程监督并作详细的笔录。有条件的地方更要进行全程的拍照或者录像。此监督过程不仅包括取证过程还包括之后的举证、质证、认证以及归档，任何一个提取、复制、输出等派生环节都应该有相应的记录。对于网络证据保全的监督应从两方面进行：一方面要对网络证据保全程序的立法体系进行监督；另一方面是对网络证据保全过程中的程序监督，网络证据保全必须依赖于一定的保全工具和技术，证据保全的过程不仅要保证证据工具的先进和独立而且要保证保全过程的合法和有效，只有这样才能更好的保证此类证据的公信力；其次，还应落实非法网络证据保全的归责制度，对于应予排除却予以公证处理的公证人员应设定相应的行政处罚，严重的还应追究其刑事责任[8]；最后，应借鉴传统证据中的鉴定人出庭作证义务，当事人对于保全的网络证据有异议要求公证员或者操作员出庭予以说明的，法官认为公证员或者操作员应当出庭的，公证员或者操作员应对出庭对证据保全的合法性及相关问题予以说明。不能说明的，法官可以做出独立的司法判断，经过公证员等的出庭既可以强化所保全的证据的可采性也可以防止非法证据流入到以后的司法程序中污染证据影响案件的事实和法律的公平，还可以对公证人员起到警示作用，经过公证人员的出庭，可以减少其处理以后的类似案件的疏漏，也可提高公证员网络保全证据公证的能力。

四、结论

网络证据保全的完善将是一段漫漫长路，网络的发展会使网络证据变得更加的复杂。在依法治国方略推行的大背景下，网络证据保全的完善和创新显得尤为重要。为此，我们应重视网络证据的保全，从制度到实践上不断地探索切合我国国情的网络证据保全的法律和措施，促进网络证据保全相关法律的完善，解决现实中网络证据保全的诸多问题。

[注释]

①监督链是指证据的每一个派生环节都要有可靠的可信的证明机制，以确保证据的派生过程和派生结果是可靠地、完整的以及真实的，并形成监督链锁.

②保管链是指证据的每一保管环节都要有充分的、可信的证明机制，以确保证据没有被篡改、破坏或者发生其他变化，并形成保管锁链.

[参考文献]

[1]马海群.信息法学[M].北京：科学出版社，2002：217.

[2]刘品新.电子取证的法律规制[M].北京：中国法制出版社，2010：299.

[3]何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002：156.

[4]草瑭.论网络证据保全[J].甘肃政法成人教育学院学报，2005(4)：26.

[5]W爱让人G.Kruse II Jay G.Heiser.计算机取证：应急响应精要[M].段海新等译.北京：人民邮电出版社，2009：201.

[6]司法局律师公证指导司.公证员办证参考[M].北京：法律出版社，2005：133.

[7]刘品新.电子取证的法律规制[M].北京：中国法制出版社，2010：317-339.

[8]王公义.公证事务知识问答[M].北京：中国社会科学出版社，2006：236.