浅析农地承包经营权抵押

浅析农地承包经营权抵押

文静1张中敏2

1.湖南师范大学法学院，湖南长沙410081；

2.辰溪县人民检察院，湖南辰溪419500

摘要：为促进农地经营流转，解决“三农”问题，农地承包经营权抵押在政策上获诸多支持，而法律滞后和其自身问题，使得实施存在障碍，但农地承包权抵押有深厚的现实基础和发展基础，必定是未来农地的流转方式之一，我们应从法律、制度建设等各个方面不断完善，为实现农地承包经营权抵押培育良好土壤。

关键词：农地承包经营权；抵押；现状；完善

中图分类号：D922.3；F321.1；F832.4

作者简介：文静(1991-)，女，汉族，湖南株洲人，硕士研究生，研究方向：民商法；张中敏(1966-)，男，汉族，湖南沅陵人，硕士，辰溪县检察院检察长，研究方向：民商法。

农地承包经营权是实现农地的核心价值的重要方式。依据《农村土地承包法》的规定，我国农村土地承包方式主要有两种：一种是家庭承包；第二种是其他方式的承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地。[1]但是针对这两种方式有关抵押权的法律规定不一样，四荒地的经营权可以抵押，而家庭承包经营权却不能予以抵押，这样差别就为农地承包经营权抵押的实现设置了障碍。

一、我国农地承包经营权抵押现状

(一)研究现状

目前，有诸多学者对于农地承包经营权问题进行研究，而且随着实践中农地抵押的不断尝试和相关政策的大力支持，国内大部分学者已意识到农地抵押的合理性，越来越多的研究都是在承认农地抵押的基础上分析、探寻可行路径和模式，为农地承包经营权抵押实现提供了大量方案。[2]

(二)政策现状

自2008年以来，农地承包经营权抵押权获得了政策上的有力支持。2008年10月通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》为土地承包经营权流转提供了依据；随后，“一行三会”也支持土地承包经营权抵押；2013年11月十八届三中全会决定提出，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能；2014年的中央一号文件明确允许以承包土地经营权向农村金融机构抵押融资；2014年4月，国务院发布《关于金融服务“三农”发展的若干意见》，试行农地承包经营权抵押贷款业务；[3]2014年12月23日，农业部部长韩长赋表示，赋予农民土地经营权抵押、担保权能，用5年左右时间基本完成农村土地承包经营权确权登记颁证；2015年5月，央行牵头起草的农村承包土地经营权、农民住房财产权等两权抵押贷款试点指导方案已上报中央全面深化改革领导小组，并有望近期出台，今后试点地区将突破现行法律关于农地抵押权的限制，相关产权抵押融资将出现新局面。

(三)法律现状

与支持和鼓励农地承包经营权抵押的诸多政策不同，我国相关立法滞后，主要存在以下缺陷：一是《物权法》第133条规定以招标、拍卖、公开协商方式取得土地承包经营权可以抵押，而对家庭承包没有规定；二是《物权法》第184条严禁耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权抵押；[4]三是《农村土地承包法》第32条规定家庭承包土地经营权可流转，流转方式为转包、出租、互换、转让等，并未提及可否抵押；[5]四是2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法问题的解释》第十五条规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效，对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”。[6]从上可以看出我国法律对农地承包经营权抵押的诸多限制，并不能与相关政策配套，使得其合法性遭质疑。

(四)实践现状

近年来，为响应有关政策，北京、四川、湖南等地陆续有金融机构启动农地承包经营权抵押贷款业务。据不完全统计，目前全国已有超过20个省份的相关地区正在开展试点，[7]但因法律与政策脱节，以及法律对农地承包经营权抵押的否定，使农地在市场上无法完全自由流通，让金融机构产生顾忌，对发放土地经营权抵押贷款积极性不高，使得实施农地承包经营权抵押贷款业务存在障碍。

二、农地承包经营权抵押的原因考察

(一)现实基础

随着社会经济的发展，越来越多的农民离开农村，农地承包经营权就被闲置，另外，随着社会经济的发展，农民生活支出增加，土地所提供的收入难以达到其需求。若不促进土地流转，允许农地承包经营权进行抵押，将把农民束缚于土地上，最终，将制约了“三农”问题的解决，所以，现实为土地承包经营权的抵押提供了基础。

(二)发展基础

土地承包经营权是农村土地制度的核心，实现农地承包经营权的抵押，可在一定程度上解决农民融资难的问题，提高土地利用率，为农业发展注入活力，并在一定程度上改变农业落后面貌，推动农业发展进程，带动城镇化发展，农地承包经营权抵押符合社会发展规律，其作为一种流转方式已成大势所趋。

三、实现农地承包经营权抵押存在的障碍

(一)相关法律法规滞后。正如上述所说，我国政策上支持农地承包经营权抵押，颁布多个文件进行鼓励，而相关法律没有及时修正，使得农地承包经营权抵押缺乏现行法律保障，一旦借贷关系产生，引发借贷诉讼，法院因无法确定依据，抵押权人利益难以维护，实际上也限制了农地承包经营权抵押的实现。

(二)农地承包经营权权属模糊。尽管《物权法》、《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权证管理办法》对颁证主管部门、土地确权登记造册等作出了有关规定，但是我国农地广大，登记不规范、档案资料不全等因素造成农地权属模糊，容易引发纠纷，从而使农地承包经营权抵押存在障碍。[8]

(三)未建立严格的农地承包经营权抵押登记制度。根据《物权法》第187条规定，四荒地承包经营权的抵押权于登记时设立。但对登记机关、程序等具体的事项缺乏法律规定，极有可能因不能办理登记缺乏公信力，不能对抗善意第三人，从而无法有效保护债权人利益。

(四)农地承包经营权的价值评估有难度。由于农地自身的特殊性，其价值评估存在难度，主要表现于以下几个方面：一是农地承包经营权自身性质的稀缺性、不确定性使价值评估难。二是缺少专业、权威的评估机构。三是缺少评估标准和完备的操作程序。四是农业存在风险，这将对农地承包经营权(含附属物)价值产生直接影响。[9]

(五)农地承包经营权抵押风险大。其风险主要是两个方面：一是农民可能丧失承包地，就中国目前的情况来说，承包地依然是农民赖以生存的重要保障，当农民无力还贷时，承包地将会被第二次流转，从而失去承包地；二是耕地减少，农地流失，当农民无力还贷时，抵押权人若将土地出售用于非农用途以实现抵押权，就可能使农地流失；三是抵押权人可能会有较大风险，农业受自然影响大，存在许多难以预见风险，而且，我国尚未建立有效的风险分担和补偿机制，若出现纠纷，抵押权人便会承担主要风险，在抵押成立前就会产生诸多顾虑，从而阻碍抵押实现。

(六)农地承包经营权抵押权难以处置，其处置难主要表现于以下两方面：一是难以再次流转，因集体组织内的农民一般都有自己的土地，农地的流转得在集体组织内部进行流转便会存在难度，加上流转制度存在缺陷，缺少交易市场和中介机构，拍卖存在费用较高、时间久等方面的问题，二次流转便被限制了。二是执行存在困难。若农民无力还款，农地将被处置，农民若丧失土地，有可能发生群体性事件，从而影响社会和谐，因此，即使抵押权人胜诉，在执行时仍面临困难。

四、建立和完善农地经营权抵押制度的建议

(一)及时完善农地承包经营权抵押的立法，并与相关政策配套。完善物权法、担保法、土地承包法等相关法律，明确赋予农地承包经营权抵押权，促进农地经营流转。加快实现农地承包经营权确权登记，并简化有关程序，确保确权证与实际相符，并在登记后及时颁证。

(二)建立农地价值评估的专业机构和专门体系。农业主管部门应建立专业评估机构，并出台统一的评估标准，制定完善的业务准则，培育高素质的专业评估人才，同时，建立高效的农地价值评估体系，有条件的可以提供免费评估，设立监督机构，对违法、不公平评估予以否定，并责令改正。

(三)规范和完善农地交易市场，提高农地流动性。县农业部门组织建立农地交易市场，为需要流转的土地牵线搭桥，并设立市场准入资格，建立诚信档案，阻止资质不够，信用不好的交易主体进入市场，以规范市场秩序，提高农地流转的灵活性和安全性。

(四)建立和完善农地承包经营权的抵押登记体制。农业部门对农地承包经营权的抵押予以登记，并严格审查；对于满足条件的抵押可以提供免费抵押登记；提高登记效率，简化登记程序，并及时颁发登记证；因工作人员失误造成登记错误而引发纠纷时，有关部门应当承担相应的责任。

(五)建立有效的风险分担和补偿机制。为促进农地经营权抵押的实现，消除抵押双方的后顾之忧，建立政府经营的政策性农业保险制度，并鼓励农民和抵押权人参加，并在抵押权成立时，将受益人变更为抵押权人；同时，设立农业风险补偿基金，发生风险时对满足条件的受害方予以一定补偿。

(六)健全农村社会保障体系。若容许农地承包经营权抵押，降低农民对土地的依赖，更好地解决“三农”问题，就必须解决好农民的社会保障及就业问题，在农村医疗保险以及养老保险基础上给予农民更全面、更实际的保障，建立更加完善的社会保障体系，从而消除农民的后顾之忧，解决抵押权实现执行难问题，促进农地经营权抵押权的实现。

五、总结

为了更好地促进农业的发展，加快土地经营流转，不论是中央政府还是地方政府对农地承包经营权抵押都予以高度重视，为其实现提供一系列的政策支持，但农地承包经营权抵押实现存在诸多障碍，我们应从法律、制度建设等各个方面克服障碍，为“三农”问题的解决提供有利条件。

[参考文献]

[1]张伟，张运书.论家庭土地承包经营权抵押[J].长春大学学报，2015，25(9)：131-134.

[2]高宏霞，石建东.我国集体土地研究综述[J].西安财经学院学报，2015，28(2)：83-88.

[3]张辉，张晓云，高锦灿.浅议农村土地承包经营权抵押贷款相关法律问题[J].农村金融研究，2015(3)：64-68.

[4]<物权法>第133条；<担保法>第184条.

[5]<农村土地承包法>第32条.

[6]<关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法问题的解释>第15条.

[7]佚名.产粮大县优先试点-农地抵押顶层设计近期将出台[EB/OL].http：//sc.people.com.cn/n/2015/0514/c345167-24856093-2.html，2015-05-14/2015-06-09.

[8]张辉，张晓云，高锦灿.浅议农村土地承包经营权抵押贷款相关法律问题[J].农村金融研究，2015(3)：64-68.

[9]杨生明.浅议农村承包经营权及地上附属物产权抵押[J].财税金融，2015(13)：70-71.