不正当利益不应成为构成行贿罪的主观要件

不正当利益不应成为构成行贿罪的主观要件

张玉振

天津市西青区人民检察院，天津300000

摘要：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。从刑法这一规定可以看出行贿人行贿的目的必须是获取不正当的利益，谋求正当利益不构成行贿罪。但笔者持不同观点，认为不正当利益不应成为构成行贿罪的主观要件。

关键词：不正当；利益；行贿罪；主观要件

中图分类号：D924.392

作者简介：张玉振(1976-)，男，汉族，天津人，大学文化，天津市西青区人民检察院未检科助理检察员，研究方向：刑法学。

为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。从刑法这一规定可以看出行贿人行贿的目的必须是获取不正当的利益，谋求正当利益不构成行贿罪。1999年两高《关于办理受贿罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中规定“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。从两高的解释看，只要是违反法律或政策规定的利益，或者是通过国家工作人员违反法律或政策行使职权而得到的利益都可认定为不正当利益。不正当利益，是一个十分抽象的概念，在司法实践中不易认定和把握。但依据两高的司法解释并不能使不正当利益的认定变得更容易，更准确，更有利于实践操作。

首先，行贿人通过国家工作人员不违反法律或政策提供了帮助或者方便条件而得到的利益，就是正当利益吗？举一例说明，交警查扣违章车辆，应罚款五十至二百元，违章司机往交警口袋里塞了五十元后，交警只罚款五十元。交警并没有超越罚款限额，也就没有违法行使职权，但是司机显然获得了不正当利益。

其次，以国家工作人员是否违反法律或政策而提供帮助或方便条件的客观行为来判断行贿人是否有行贿的主观恶性，这种方法是不合理的。有时，行贿人谋求的利益是不明确的。还以司机贿赂交警案为例，如果交警罚款五十元，则认定交警没有违法，司机获得的少罚利益就是正当利益，其行为就不构成犯罪；如果交警不罚放行，则认定交警行为违法，司机获得的不罚利益就是不正当利益，其行为就构成犯罪。这样，行贿人的行为构成犯罪与否，就会取决于受贿人的行为。另外，在行贿人行贿完毕，受贿人还未履行职务的情况下，因不能认定受贿人是否将违法行政，也会出现不能判断行贿行为是否构成犯罪的情况。

再次，国家工作人员接受行贿人财物本身就是违反法律或政策规定的行为。如果受贿人接受贿赂，依两高司法解释行贿人所谋取的利益就一定是不正当利益。行贿人通过行贿得到的即使是正当利益，也会因受贿人违法接受贿赂而成为不正当利益。而实际上，利益的正当与否和受贿人是否接受贿赂是没有关系的。把受贿人接受贿赂作为行贿行为构成犯罪的理由，这也不合理。

最后，判断国家工作人员提供的帮助或者方便条件是否违反法律或政策的规定，也和判断行贿人谋求的利益是否为不正当利益一样，是一件十分困难的事情。两高的解释并没有使摆在司法人员面前的难题变得容易。举个例子，一个政府部门采购一批办公设备，采用招标的方式进行，甲、乙、两个单位投标，甲的报价最低，乙的售后服务最完善。甲、乙都向有决定权的部门负责人丙行贿，最后乙得到了这个采购合同。依照两高的解释，判断这个采购合同对乙来说是否是不正当利益，要先判断丙的行为是否违反法律或政策的规定。实际上，这两个判断没有难易之分。司法解释如果不能使理解法律条文变得更简单、更容易，也就失去了司法解释的作用。

在复杂的现实中，利益是很难辨别正当与否的，在不同时间、对不同人即使同样的利益，正当与否也会不同，很难找出一个统一的认定标准。利益的这种复杂特性是由人与人、人与社会之间的复杂的利益关系决定的。

我国刑法为什么把谋取不正当利益作为行贿罪的主观要件呢？任何犯罪都要有主观恶性，没有主观恶性，也就没有犯罪。行贿罪也不例外。笔者认为：行贿，不管行贿人谋求的是什么利益，其主观恶性都是显而易见的。即使其没有谋取不正当利益，但其行为也对公正透明的社会秩序和国家工作人员职务的廉洁性构成威胁。但考虑到我国经济和社会发展现状，人民的法制观念和是非观念现状，人们普遍认为在“不给钱不办事”的社会现实下，迫不得已而行贿的行为是可以原谅的。刑法要把这种不自愿行贿的行为从犯罪中剥离出去，只把用非法手段谋取不正当利益的行为认定为犯罪，缩小打击范围。但是，用正当与否来区分行贿人谋求的利益显然不能把为谋取应得利益而迫不得已行贿与为谋取受贿人有权决定行贿人能否得到的利益而行贿区分开。两者在形式上都是用非法手段谋取一个并不违法的利益。很明显，前者认为不是犯罪，而后者则应受到处罚。

既然区分利益正当与否不能正确反映出行贿人有无主观恶性，那么笔者建议以行政职权的属性来区分。可分为三类。第一类，法律或政策对行政职权的行使做出了明确具体的规定，国家工作人员只能依照法律或政策的规定实施，如核准、登记、许可、证明等。第二类，法律或政策对行政职权的行使没有做出明确具体的规定，国家工作人员可以在法律或政策规定的原则、精神、条件、幅度下自行决定，如奖励、处罚等。第三类，行政相对方为两方或多方。行政职权的行使可以确定双方或多方相对人的权利义务，即裁决权，或者在竞争的双方或多方相对人中有选择一方的权力，即决定权。前者如行政调解，后者如招标。

对于第一类职权，国家工作人员只能依法或政策行事，没有自由裁量的余地。如果向行使这类职权的国家工作人员行贿，则应先判断依法律或政策规定，行贿人能否得到其谋求的利益。如能得到，则行贿的目的可推断为行贿人为确保受贿人能积极正确的行使行政职权而行贿，此种行贿虽有危害性，但因其没有要求受贿人违背法律或政策来为行贿人谋利，所以不认为这种行为是犯罪；如不能得到其谋求利益，则可推断行贿的目的是要求受贿人违背法律或政策提供帮助或方便条件，此种行为应认定为犯罪，除非有证据证明行贿人确实不知道自己谋求的是依法或政策不应得到的利益。

对于第二类和第三类职权，国家工作人员可以依法或政策规定的原则、精神、条件、幅度等自行决定，有自由裁量的余地。行贿人并不知道自己能否得到利益或能得到多大利益，其行贿的目的就是要求受贿人最大程度地维护自己的利益包括使用违反法律和政策的手段。对于这类行贿，笔者认为只要有行贿行为，行贿的目的就可推断为意图促使受贿人不恰当地行使职权，从而做出有利于行贿人的决定，即使不能证明受贿人违背法律或政策，也应认定此种行贿是犯罪。

通过以行政职权的属性来分类，可以简单、准确地反映出行贿行为主观罪过的有无，避免以不正当利益或违背职务这种难以把握的概念为判断标准，这对司法实践是很有意义的。

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