关于替考入刑的思考——以《刑法修正案(九)》为视角

2015-02-06许文华

法制博览 2015年35期

关键词：必要性

许文华

厦门市集美区人民检察院，福建　厦门　361000

关于替考入刑的思考——以《刑法修正案(九)》为视角

许文华

厦门市集美区人民检察院，福建厦门361000

摘要：2015年8月29日，十二届全国人大常委会第十六次会议通过了《刑法修正案(九)》，《刑法修正案(九)》第二十五条将“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试”的相关行为纳入刑罚的范畴，标志着替考正式入刑，这无疑具有非常重大的意义。因此本文从入罪必要性、构成要件解读、制度完善三个层面对替考罪进行深入分析，以期有利于替考罪在司法实践中的理解与适用。

关键词：刑法修正案九；替考入刑；必要性

《刑法修正案(九)》第二十五条规定，在《刑法》第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

可见，刑法修正案(九)》第二十五条明确将替考行为纳入刑罚的范畴，这标志着替考的正式入刑。实际上，替考入刑具有深刻的社会背景，2015年6月，江西南昌曝出成规模替考新闻。替考已成为“组织”和“产业”，有能力成批制作假身份证和假准考证，甚至可将替考者照片，安放到江西省教育考试院官网。这事并非首例。就在去年，河南杞县高考替考事件，涉案100多人，其中有大批公职人员。案件披露的种种“关卡失守”细节，触目惊心。

为什么替考现象屡禁不止？最关键的是违法犯罪成本太低。以2012年河南替考事件为例，尽管教育部门承认“社会影响极为恶劣”，但处理结果是对涉案公职人员，党纪政纪处分了事；被替考者取消成绩，暂停国家教育考试3年；替考的大学生开除学籍。只有替考中介人员与具体牵线的学校员工，据说已“移交司法机关”，没了下文。教育部公布处理结果后，舆论哗然，认为起不到警示作用。为了破解这一难题，依法惩处替考行为，整顿考试秩序，此次《刑法修正案(九)》将替考行为纳入定罪量刑条款，对于打击替考行为，维护考试公平公正具有重大的意义。

一、替考入刑的必要性

笔者认为，替考作弊行为入罪在理论上和实务上均具有很强的必要性，具体理由如下：

(一)替考作弊行为具有严重的社会危害性

第一，替考行为严重损害了国家考试制度的公信力。考试制度是国家遴选人才的常态化机制，由国家组织的考试无疑具有很强的公信力，因为其是由国家信用作为担保的。因此，公信力是国家考试的典型特征。而替考行为不仅扰乱了正常的考试秩序，也严重影响了考试制度的公信力，使得社会公众对国家考试产生了质疑。[1]

第二，替考行为破坏了公平竞争原则。考试制度的生命力在于公平，只有经过公平的考试，考生才能在考试中脱颖而出，真正达到遴选人才的目的。但是替考行为明显违反了这一基本的原则，使得考生不能在同一起点上进行公平的竞争，这样一来，毫无公平性可言。[2]

第三，替考行为破坏了社会的诚实信用原则，动摇了社会的诚信道德基础。使人们对国家考试制度和诚信道德理念失去信心，产生绝望的感觉，这对国家推行诚实信用理念具有严重的破坏性。

第四，替考行为侵害了其他参考人员的合法利益。替考是在用不正当的手段参与竞争，既不正获利，又侵害了他人可以通过公平竞争上升的利益。[3]

因此，替考作弊行为具有严重的社会危害性，既侵害了公平的考试制度，又侵害了他人的合法权益。将具有严重社会危害性的替考作弊行为入罪，是符合构成犯罪的本质特征的。

(二)替考行为具有刑事违法性

这次《刑法修正案(九)》将上述相关行为入罪，满足了在刑法上构成犯罪需具备刑事违法性的特征，这也是罪刑法定原则的应有之义。即《刑法修正案(九)》正式实施生效以后，替考行为入罪就具有明确的规范依据，只要替考行为进入了《刑法修正案(九)》关于替考罪的范畴，那么替考行为达到一定的标准就具有了刑事违法性。

(三)与国际社会相接轨

2002年，美国执法部门在国内13个州以及首都华盛顿逮捕了58名在托福考试中作弊的外国留学生。美国司法部官员在声明：所有被逮捕的学生都面临阴谋欺诈的指控，如果指控成立，将面临最高5年监禁和25万美元罚款的处罚。

在香港，按照《刑事罪行条例》的相关规定，替考按照虚假文书犯罪论处，如果定罪可判刑14年监禁。

而台湾专门为考试作弊立法，台湾地区“刑法”第137条规定了“妨害考试罪”：对于依考试法举行之考试，以诈术或其他非法之方法，使其发生不正确之结果者，处一年以下有期徒刑、拘役或300新台币以下罚金；前项之未遂犯罚之。

因此，纵观国外以及我国香港、台湾地区关于替考罪的法律规定，均将严重的替考行为纳入刑罚的范畴，这也足以说明替考入刑的必要性。

二、替考罪构成要件解读

(一)主观要件

《刑法修正案(九)》第二十五条将“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的以及在上述考试中组织作弊的”等相关行为入罪，由此可见，行为人实施这些行为是不需要以“谋利”、“非法占有”为目的作为主观构成要件的。行为人只要明知自己实施的是替考行为或让他人替考的行为、以及组织替考作弊的行为，追求或放任其危害结果的发生，在法律上就构成此罪。由此可见，此罪是故意犯罪，直接故意与间接故意都可以构成。同时，此罪还是行为犯，只要行为人实施了上述行为，就已经侵害了国家正常的考试秩序及他人的合法权益等法益。

(二)主体要件

笔者认为，替考和让他人为自己替考的主体为一般主体，在司法实践中比较好判断认定；而组织替考作弊的犯罪主体则比较复杂，在现实中不仅有组织考生作弊，还有组织考生家长或老师集体作弊的现象出现。例如，所谓的高考“移民”，其中相当一部分是由考生家长亲自运作。因此，如果单纯对“组织考生作弊”进行处罚，那么此条文适用范围比较狭窄；故《刑法修正案(九)》将“组织作弊”入罪后，能将更多与组织替考作弊有关的犯罪主体囊括其中。

(三)客体要件

笔者认为，按照法益侵害论的观点，本罪侵害的客体为国家正常的考试秩序和他人与考试有关的合法权益。

(四)客观要件

根据《刑法修正案(九)》第二十五条的规定，在法律规定的国家考试中，代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。上述行为在法律上皆是构成犯罪的。因此，从条文的表述来看，替考罪的客观表现有两方面，一种是代替他人考试，而另外一种是让他人代替自己参加考试，这两种行为都是替考罪的客观要件。

三、关于完善替考罪的制度思考

第一，必须厘清哪些国家考试是替考罪的所指的对象。在现实中，国家考试种类繁多，但是层次不一，如果将所有的国家考试均纳入刑罚的范畴显然不妥，但是诸如高考、公务员考试纳入刑罚的范畴是毫无疑问的。笔者认为需要对此做出明确的规定，以便实施起来具备可预测性。而具体的做法可以是全国人大常委会出台相关的法律解释或者“两高”可以联合发布相关的司法解释，对哪些国家考试需要纳入刑罚体系进行明确的规定。

第二，全方位打击替考行为。随着替考的现代化水平越来越高，组织化、集团化、链条化的特征越来越明显，参与者动辄十几人、几十人，并且分工明确、环环相扣。因此，笔者建议，那些为替考而发送材料、传输相关物品的人也不能漏掉。对此，相关的司法解释应该进一步作出说明，明确将参与考试替考人员“全链条、全环节”地纳入刑事打击范围。

第三，应当清醒地看到，将维护考试公平的希望仅仅寄托在刑事处罚上是远远不够的。打击替考，维护公平是一项复杂的系统性工程，必须多措并举，长期施治。当前，在依据新通过的《刑法修正案》加强对“替考作弊”打击力度之外，还应立即着手完善全社会公民信用评价体系，建立个人诚信档案，如此才能形成对行为人长期、有效的震慑，真正净化社会空气，维护考试公平。

[参考文献]

[1]叶良芳，应家赟.考试作弊及其相关行为的刑法规制探讨-兼评考试作弊系列犯罪的设立[J].法治研究，2015(3)：55.

[2]王哲.对刑法修正案(九)草案关于替考入刑相关规定的理解与适用[J].商，2014(48)：200.