论家事诉讼程序的设立

2016-01-29罗曼

法制博览 2015年35期

罗　曼

北京市朝阳区法院酒仙桥人民法庭，北京　100016

论家事诉讼程序的设立

罗曼

北京市朝阳区法院酒仙桥人民法庭，北京100016

摘要：家事诉讼的价值追求、概念体系、思维方式、处理程序等方面与普通程序存在不同。长期以来，家事案件的处理在司法实务中远未达成共识，并由此引发出诸多困扰理论界和实务界的难题：如何构建符合家事案件特点的诉讼模式是需要重新审视的问题。

关键词：家事诉讼；家事调解；家事审判

家事纠纷，指基于婚姻、血缘、收养、同居等感情关系引起的身份关系及财产关系的民事法律纠纷。①家事纠纷的解决关乎家庭安宁和社会和谐，具有强烈的公益性，国家有干预的必要，因此在审理中一般实行职权探知主义，而限制处分权主义。②

一、现行家事审判模式与民事诉讼程序的不适应

现行民事诉讼的整体设计思路围绕一般程序而展开，一般程序以对抗制(当事人主义)为特征，当事人在诉讼过程中占主导地位，体现的是我国民事诉讼的处分权主义和辩论主义基本原则。对抗制争讼模式使得当事人在制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，最大限度地提供纠纷事实的信息，使处于中立地位的审判者据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决纠纷。③对抗制诉讼的基本法理在于将程序运作的启动权、终止权以及有关事实、证据的提出权交给当事人，让当事人的自主行为推导出最终结果，然而在家事纠纷的解纷机制中，当事人之间的对抗无疑要受到限制，家事审判的法官更注重客观真实且审理范围不以当事人主张为限，一般程序的诉讼制度和原则不能满足家事案件审理的特殊需要。④

除了对抗制争讼模式不适应于家事纠纷的审理模式外，家事调解也不同于现行法院的一般调解制度。家事调解制度源于解决家事纠纷的需要和家事调解制度的实际功效，对于发生争执后仍要继续打交道的家事案件当事人来说，非讼解决方式始终是解决家事纠纷的最佳方式.与一般民事调解相比，家事调解偏重当事人之间感情与心理的慰藉，调解之中带入心理治疗方法或提供心理咨询；引入的社会经验调整，由政府或社会民间团体提供必要的社会帮扶，这些特点均不同于一般调解程序。

二、设立家事诉讼程序的必要性

家事纠纷与普通民事纠纷相比有以下几个重要特征：第一，家事纠纷具有人身属性，家庭关系存在于特定身份的人之间，与财产权利的处分权不同，身份具有不可处分性，家庭成员的身份不能通过处分权利而转让或者放弃；第二，引起家事纠纷的原因复杂，不能轻易地探明，纠纷时刻处于变化中，且对于变化无法预先判断；第三，解决家事纠纷的方法和途径多种多样，调解对家事纠纷解决的重要性远大于其他纠纷。⑤家事纠纷的上述特征说明，家事纠纷是“财产关系的合理性与身份关系非理性”的结合体。⑥现有的诉讼程序模式不适应家事纠纷审理的理论依据有三：

(一)家事纠纷的诉讼标的特殊

民事诉讼法的调整对象即民事诉讼法律关系，以民事实体法的调整对象即民事法律关系为基础。正如家庭关系、劳动关系、商品交换关系均有各自的立法原则和立法手段来处理，无法混为一谈。延伸到诉讼法领域，约束人们的诉讼行为也应基于调整对象的不同而适用不同的程序模式。

(二)家事纠纷的争讼性、诉讼主体的处分权特殊

根据家事纠纷争讼性的强弱程度、当事人或利害关系人对诉讼标的享有的处分权限范围等不同，可将家事纠纷分为五大类型：⑦(1)具有争讼性，但当事人对诉讼标的无处分权，如婚姻无效纠纷。(2)具有争讼性，且当事人对诉讼标的有一定的处分权，如撤销婚姻纠纷。(3)具有争讼性，且当事人对诉讼标的具有处分权，与家事纠纷具有密切关系的财产权案件，如婚约财产纠纷。(4)无争讼性，且当事人或利害关系人对诉讼标的无处分权，如宣告死亡案件。(5)具有争讼性，且当事人或利害关系人对诉讼标的有处分权，性质上需要法官迅速判定的，如离婚后因情况变化产生的抚养费案件。⑧

(三)家事纠纷的程序功能定位特殊

传统的民事诉讼以私益纠纷解决及私益保护为中心功能定位，而家事诉讼制度的核心在于保护公共利益。基于家事诉讼的公益性特点，家事诉讼更注重实质正义的实现及人道主义的关护，案件审理采用职权探知主义，法院不受当事人主张的事实和提供的证据范围的限制，主动依职权收集事实和证据。⑨

三、构建家事诉讼程序法的路径

家事案件在管辖、当事人诉讼行为能力及诉讼代理人、辅助人、起诉(包括诉的变更、合并、反诉等)、当事人举证、证明标准、言辞辩论(不适用或限制适用辩论主义，采取职权主义)、诉讼中止和终结、判决的效力、调解程序等方面，都有别于通常诉讼，需要一整套特别程序法的规定。⑩

(一)家事调解程序

表1

(二)家事审判程序

如在离婚这一婚姻事件提起的诉讼中，伴随亲子事件及财产事件的合并审理。即使当事人不主张处理，法院也应当对抚养权的归属、夫妻共有财产的分割等一并审理，且就不同的事件适用不同的程序法理。

家事审判程序中的当事人及代理人问题上，探索创设诉讼监护人制度、突破当事人适格问题。如在未成年子女为当事人，但其法定代理人无法出庭或因利益冲突不宜出庭的情形下，由诉讼监护人代理子女出庭参加诉讼，表达子女独立意愿及其合法权益；在不以未成年子女为当事人的案件中，涉及子女切身利益需要其参加庭审的，引入未成年人诉讼辅助人出席制度，保证子女不受他人干扰地表达自己的独立意愿，确保儿童利益最大化的价值实现；基于同样的公益性价值考量，家事审判程序中的行为保全及救济措施问题也需要立法予以明确，如针对预防家暴的人身保护令，针对争夺子女的子女交付令等等。

三、结语

家事审判涉及家庭秩序的和谐稳定，必须走专业化审判道路。在笔者看来，家事裁判制度只有经过“大手术”，现有的不符合家事纠纷解决规律的裁判模式才会有根本性的改变。

[注释]

①张晓茹.家事裁判制度研究[M].北京：中国法制出版社，2011：77.

②王礼仁.家事案件审判体制改革之构想——以婚姻案件审判现状为背景[J].法律适用，2008(11).

③吴泽勇.对抗制诉讼与法官制度改革[J].清华法律评论，2002(4).

④李浩.民事程序选择权——法理分析与制度完善[J].中国法学，2007(6).

⑤高野耕一.家事调停中裁判官的责任[J].案例(72号).

⑥我妻荣.家事调停序论[A].家族法的诸问题(穗积先生追悼论文集)[C].有斐阁昭和27年第1版.

⑦孙永军.诉讼事件非讼化新探[J].现代法学，2014(1)。

⑧松本博之.日本人事诉讼法[M].厦门：厦门大学出版社，2006.4.

⑨邵明.民事争讼程序基本原理论[J].法学家，2008(2).