环境侵权的归责原则分析——一个经济学的视角

展 兴

中国海洋大学法政学院，山东 青岛 266100

一、过错责任原则的确立及发展

(一)过错责任的确立

过错责任起源于古代法的加害原则，所谓的加害原则是指只考虑加害事实而不考虑加害人的主观过错，造成损害就要承担责任。其虽然可以起到一定的威慑作用，减少别人对自己的侵犯，但是对于减少非事先谋划的冲动型侵犯以及因无心之失而造成的侵害却无能为力。由于原始社会初期对人类生存挑战最大的不是来自族内的侵犯，而是与其他物种之间生死存亡的竞争，以“血亲同态复仇”方式来实施惩戒的加害原则，会导致正常健康人口的减少甚至人类内部无休止的报复性混战，这对于人类种族的生存极端不利。为了惩戒侵害者使其不再犯，警示潜在侵害人不要侵犯，同时又要将种族内部的冲突保持在合理范围内，注重主观过错的过错责任原则由于其威慑的针对性更强而被采用。过错责任强调只要行为人尽到了合理的注意义务即使造成损害也不承担责任，减轻了加害人的责任，避免因怕承担责任而不敢从事风险较高的生产活动，同时减少纷争促进了人类的合作。另外，“过错”具有很强的道德非难性，而此时的社会道德同质性较高，对“过错”的判断成本也相对较低。

直到第一次工业革命之前，由于生产力不发达人类改造自然环境的能力有限，人类社会的发展与环境相处的很和谐，环境侵权很少出现，即使出现大多也是大规模的政府建设行为或者战争所致，单独的追究环境侵权责任并没什么必要，完全可以通过一般的民事侵权责任或者政府补偿来解决，以过错作为归责原则完全可以胜任此时的环境侵权案件。

(二)过错责任的局限及改进

工业革命使得人类改造自然的能力显著增强，在人类沉浸在“人定胜天”的美梦中时，震惊世界的“八大公害”的出现警示着社会发展与自然环境承载力的矛盾突出。此时的环境侵权行为呈现出了污染范围广、波及人数多、损害严重、因果关系难以推断、危害周期长的特点。此时过错归责原则逐渐暴露出两大缺陷一是主观“过错”难以猜度，二是存在无效率的增长，此时被放大后已不能胜任环境侵权责任的分配之职。

过失可以被理解为加害人“注意程度”的程度欠缺，但是传统民法学并没有提供一个据以衡量注意程度欠缺的客观标准，仅把过失界定为“应当预见而没有预见到”或“已经预见到但轻信能够避免”。①这种描述对于加害人主观过错的推断几乎毫无意义，暂且不提我们能否推断他人有“心智”以及“心智”状态如何的逻辑上的缺陷，就“应当”而论到底何为“应当”，超过什么标准就成为了“应当”，传统的过错责任对此难以回答。法律经济分析领域中的汉德公式的引入原则上可以为过错提供一个客观的标准，B 为事故的预防成本，L 为事故的实际损失，P 为事故发生的概率，当B ＜PL 即事故的预防成本低于事故的预期损失时，可直接推断未采取预防措施的有过错，让其承担责任。当加害人故意时，P 的值为1，B ＜PL 的概率显著增加，此时显然应让故意着承担责任。虽然这原则上解决了(之所以说是原则上解决了是因为这个标准要在统计学上实现将面临巨大困难)主观过错的推定问题，但是环境侵权的一些问题还是无法解决:首先，过错责任要求加害人有过错而环境侵权中的加害人则往往并没有法律上的过错，他们所从事的生产行为是法律所允许和社会所必须的，既然主观无过错那为何以过错责任来归责?其次，过错责任要求加害人的行为有违法性，企业的加害行为往往符合国家规定的排放标准，但仍然造成了污染使他人受损，此时的责任改由企业承担还是受害人承担亦或是按照公平原则分配损失，过错责任都无力回答。最后一点也是最重要的一点就是环境侵权的主体具有不平等性，受害人大都是实力弱小的个人而加害人却是财大气粗的企业，环境侵权的因果关系本来就难以证明，而过错责任又将该举证责任分配给举证能力弱的受害人，这使环境侵权案件往往因证据不足导致因果关系认定不明而使案件陷入僵局或者受害人的起诉被驳回，这对于受害人的救济极为不利。

过错责任还可能导致无效率的生产，尽管过错责任能够通过设定适当的环境安全标准而诱导企业采取有效率的谨慎注意程度，但它很可能会导致无效率的产出水平。在过错责任下，行为人只要采取适当的谨慎程度就无须对受害人的损失负责，因此市场价格无法完全的反映出产品的完全成本(生产者的生产成本加上受害者的损失构成产品的完全成本)，这些溢出损失的存在往往会导致对该产品的消费会超过其有效率的数量。

汉德公式的引入可以缓解过错归责原则使用时“过错”难以推定的困境，它放弃了“行为人主观上应当预见”或者“已经预见到但轻信能够避免”这一模糊的“过错”构成要素，在预防成本小于预期损失时没有采取预防措施就推定其承担责任。“过错推定”原则是指侵权人对自己的行为没有过错承担举证责任，一旦其不能证明自己的行为没有过错或者自己有相应的免责事由，就推定其有过错的一种归责方式。虽然过错推定本质上仍然属于过错归责原则，但是在举证责任方面与传统的“谁主张谁举证”的过错责任不同，它将举证责任倒置给举证能力更强的加害人一方，受害人只需证明损害行为、损害事实以及两者之间的因果关系即可，这减轻了受害人的举证责任使其得到了更好的救济。

二、无过错责任原则

(一)无过错责任原则的确立

19 世纪以后人类进入大机器化工业社会，此时的环境侵权事件呈现出四大特点:造成事故的活动皆为合法且必要;事故频繁发生，每日有之，接连不断;导致的损害异常巨大，受害人众多;事故的发生多为高度工业技术缺陷的结果，难以防范，行为人是否具有过错，受害人难以证明②。环境污染事件作为灾害之一若继续适用过错来归责，不仅不利于对环境的保护，而且繁重的举证责任对受害人来讲也是显失公平的。虽然过错责任下原告会因繁重的举证责任而减少诉讼，但是从长远来看这会激励生产者环境侵权行为的加重，一旦超过原告的忍受范围，诉讼案件势必会出现井喷，这就使得大量的社会财富浪费在了诉讼上引起不必要的财富流失，诉讼费用超过所得赔偿的情况时常发生，过错归责原则存在的合理性遭到了严重的质疑。

自20 世纪70年代以来，无过错责任归责原则作为一种特殊的民事责任的归责原则，相继被纳入相关法律及其司法活动之中。无过错责任归责原则适用的理论基础，我国学术界主要有四种说法:1、利益说，“利益的归属之处亦为损失的归属之所”③，环境侵权加害人从环境的使用中获得利益，就应对其造成的损害承担责任。2、危险说，环境侵权人的行为制造了额外的危险，就应该对此危险造成的后果承担责任。3、深口袋责任说，环境侵权人大多为企业，钱多口袋深损害赔偿能力强。4、受害人救济说，侵权法的主要目的是对于受害人的救济，无过错责任可以更好的救济受害人。④

(二)无过错责任的进步性

无过错责任实际上是把利用环境所带来的危险预防义务分配给了使用者，虽然根据科斯定理当交易成本为零时，无论初始权利如何配置人们都会通过私人谈判使资源配置达到最优，但是环境侵权的受害人众多且不特定，加之搭便车问题的存在，使得受害人与加害人之间达成私人协议的交易成本高昂，无法实现资源的最优配置，此时有效率的产权安排就显得尤为重要。

让环境使用者承担危险预防义务是有效率的，因为他掌握着危险源拥有更多的关于危险的信息、预防及处理危险的经验和技能，而受害人对危险却知之甚少，相比之下环境使用者能以较低的成本来预防损害的发生。由于危险源控制在环境使用者手中，由其承担危险预防义务可以形成统一预防的规模效应，避免受害者个人预防所造成的重复投资。例如一个化工厂排放的废气对附近居民的健康及生活带来不便，化工厂只需在烟囱装上过设备即可，如果要让居民来预防的话，每个人既要买口罩又要天天带着口罩，还且还要关紧窗户防止落尘，取消户外运动等等，每家每户的防护措施都是重复的，造成了资源的浪费。若让环境侵权者承担责任从源头上预防的话，则可避免这些重复投资。在现实中，由于污染的实际损害具有弥散化难以具体测量，从源头上进行防控无疑是最简单有效的方式。

(三)环境法中无过错责任原则的困境及改进

在环境法中无过错责任取代过错责任是与特定的经济发展水平相关的，并不是说无过错责任天然的优于过错责任。在自由资本主义时期，经济水平低、科学技术不发达，生产者即使想避免事故，但是受技术和成本所限也不能很好的避免，如果适用无过错原则让生产者承担全部责任的话，显然会抑制他们的生产积极性，不利于商品经济的发展和社会财富的积累。进入19 世纪尤其是中期以后，科学技术的迅速发展使得避免事故发生的成本大幅降低，此时若继续适用过错责任原则的话，则明显不利于环境的保护和受害人的救济。

很多的环境污染是需要加害人和受害人双边预防的，无过错责任加重了生产者的责任免除了受害人的责任，可能引发受害人的道德危机，不利于环境事故的预防。在无过错责任下从一个更广泛的市场范围来看，生产者会将未来所要赔偿的损失在现在所打的折扣(未来的实际损失乘以损失发生的概率)加到产品价格上，最终的损失最终还是由潜在受害人来买单。而过错责任下，受害人为避免自己受损会采取一定的预防措施，这样事故发生的概率就会下降，加害人才采取适当谨慎措施后无需承担责任其成本就会降低，产品价格也随之会下降潜在受害人终会获益。无过错责任下，生产者所提高的那部分价格是一种自我保险的措施，自我投保的保费受生产者风险规避心态的影响往往会偏高，导致产品价格过高对生产者和消费者都不利，此时最好的改进措施就是购买商业保险:商业保险可将风险转嫁、分散保费较低;并且保险公司资金相对充足即可使受害人得到足额的补偿，又不使生产者破产;商业保险的保费与生产引发的环境风险密切相关，因此向商业保险公司投保不仅可使初始环境风险得到评估而且保险公司还会对生产过程中的动态风险进行持续的评估与监督;受保费的激励企业会尽量的降低其生产行为多引发的风险可减少污染。

三、环境侵权责任归责原则的补充

公平责任是否可以作为一个补充归责原则，学界一直争论不休，有人认为公平原则与公序良俗一样只是民法上的一个指导性原则，不应该成为成为环境法上的一个独立的归责原则;也有人认为“公平责任是基于公平理念来确定责任归属的，是在适用无过错责任、过错责任时有可能显失公平的情形下，对环境侵权责任归责的一种补充。⑤”笔者认为鉴于环境侵权纠纷的复杂多样性、因果关系的难以断定性、立法的相对滞后性单纯以形式主义的硬性条框去分配责任，对实质正义的牺牲太大，不利于纠纷的解决和环境的保护。因此在形式主义成为羁绊时公平责任可以作为一种补充，根据具体案件衡量具体的责任分配实现个案公平。“公平责任也叫衡平责任，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑为标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平的分担损失的责任形态⑥”。传统理论上虽对“公平”有过讨论但都是道德性的呼喊而已，其具体的可操作性标准仍不能确定。但是几千年的讨论也并非一无所获，它给我们提供了一个模糊的方向，公平大致相当于康德所说的“人是目的，不是手段”即不能为了自己的目的去牺牲别人的利益把别人当做工具。这与帕累托最优很相近，但是这种公平在现实社会中几乎无法实现，而只能退而求其次按照卡尔多—希克斯标准去实施。有人可能会认为这是将公平与效率相混淆，但是公平与效率真的有很大的差别吗?每个人按其所能、得其所需是公平的要求，这也是激发效率的最基本的途径;不以私利而谋害他人是公平的要求，效率只是更贴近实际社会的要求“两害相权取其轻，两利相权取其重”而已;在环境侵权中若双方都无过错，按照公平责任让财大气粗的生产者多出一点钱，这也是效率在边际效应下的要求。因此，效率与公平的冲突是被夸大了的，两者从本质上来说本就无甚区别都是为了追求人类福利的最大化。

上述分析表明在如今的社会环境下，无过错责任作为环境侵权责任的主要归责原则是无可争议的，由于过错归责原则在激发双边预防降低事故概率上具有一定的优势，因此在双边预防有利于社会福利最大化的领域内应予以保留，作为辅助性的归责原则。而公平责任在明确了“公平”的标准之后，也应当作为环境侵权的一个补充性的归责原则。

[注 释]

①桑本谦.理论法学的迷雾[M].北京:法律出版社，2008:103.

②王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社，1998:135.

③于敏.日本侵权行为法[M].北京:法律出版社，2006.14.

④江平，费安玲.中国侵权责任法教程[M].北京:知识产权出版社，2010:155－ 166.

⑤陈德敏.环境法原理专论[M].北京:法律出版社，2008:297.

⑥杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社，2000:578.

[1]桑本谦.理论法学的迷雾[M].北京:法律出版社，2008.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社，1998.

[3]于敏.日本侵权行为法[M].北京:法律出版社，2006.

[4]陈德敏.环境法原理专论[M].北京:法律出版社，2008.

[5]杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社，2000.