西宁市城东区生产、销售假药罪的调研报告

西宁市城东区生产、销售假药罪的调研报告

张浩

青海民族大学法学院，青海西宁810007

摘要：通过对城东区法院的生产、销售假药罪的判决现状进行调研，发现问题，并对社会热点问题诸如“民间偏方”以及青海地区民众对于藏药的看法等进行调研。然后对调研的结果进行分析，对调研过程中发现的问题提出建议，进而从细化认定标准、刑事和行政处罚等方面完善生产、销售假药罪。

关键词：假药；偏方；藏药

中图分类号：D924.33

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)34-0080-02

作者简介：张浩(1990-)，男，安徽阜阳人，青海民族大学2013级法律硕士，研究方向：刑法学。

药品安全直接涉及人的生命和健康，是必须被法律规制的领域。然而近年来药品安全领域频发的问题、恶劣的影响以及严重的后果都对刑法规制能力提出严峻挑战。《刑八》降低了本罪的入罪门槛，取得了良好的效果。但是一些新的情况需要进一步的规定。笔者调查西宁市城东区法院办理生产、销售假药犯罪案件的情况，综合分析新出现的情形。最后对调查中所出现的问题提出完善建议。

一、西宁市城东区法院办理的生产、销售假药犯罪案件的情况

由图1可以看出，西宁市城东区法院办理本罪的案件相较于2014年同比增长200%。笔者在同城东区法院的工作人员和西宁市品药品监督管理局的工作人员交流后得知，在生产、销售假药罪的裁判过程中存在以下问题：

(一)鉴定意见公信力不足

西宁市城东区法院通常把假药认定的决定权交由西宁市食品药品监督管理局来认定，由西宁市食品药品监督管理局出具假药的鉴定意见。但是对假药的鉴定过程中存在以下的问题：第一，西宁市食品药品监督管理局作为行政执法机关来鉴定“假药”，这使得其鉴定意见的中立性没那么牢靠。第二，在西宁市城东区法院办理的案件中，西宁市食品药品监督管理局出具的鉴定意见中，对于假药的认定，基本上都是依据“有未获得批准文号、依法应批准而未得到批准销售”这项原因来认定。这使得鉴定意见没有一套完整的，客观的体系和标准来遵循，受鉴定人主观因素影响较大。

(二)新出现的现象按传统方式认定、处罚

西宁市城东区法院于2014年所裁判的“南某生产、销售假药罪”一案中，南某所生产和销售的药品是真的，是用藏药材加工而成的。虽然南某本人不是医生，也没有取得医师资格证。但是其所生产的藏药是按照老藏医提供的藏药传统处方，用传统工艺制成的。他生产的药品没有获得批准文号，所以鉴定机构直接认定为假药，法院根据该鉴定意见作出了有罪判决。此类最新出现的情形“民间偏方”算不算假药，也需要进一步的探讨。

二、细化刑法上“假药”的认定标准

(一)“药品”范围

保障性是刑法的根本特性。[1]从调整内容来看，药品管理法重心在于规范秩序，而刑法重心在于打击不法。从规制的手段来看，其他部门法不具有极端严厉性和最后保障性，而刑法依法被赋予这项特权。

从刑法角度看，《药品管理法》中所规定的“药品”是一种广泛意义上的药品，刑法规制手段的终极性决定刑法只关注那些最不能容忍的、应当处以刑罚的行为。[2]所以，应对本罪中的“药品”进行限缩解释，其范围应小于药品管理法中“药品”的范围。

(二)严格刑法上“药品”的认定标准

刑法直接采用药品管理法对药品的定义，导致了刑法上“药品”范围的扩大，进而导致了不好的社会效果。笔者认为，应该限缩药品范围，只对该处以刑罚的行为予以规制。一方面，建议将中药材、藏药材等从刑法规制的“药品”中排除出去。[3]中药能有效的治疗疾病，并且其几千年的应用也使得中国人能够接受，但是中药只是人类对动植物等物质进行的加工，而有些药方甚至需要不经任何加工的原料入药。在我国严格药品准入的前提下，不可能所有中药都有批准文号。[4]所以刑法意义上的药品认定应更为严格，并且要与药品管理法不同。另一方面，应有真药的标准来对应假药，使得假药更容易认定。药品管理法把假药分为两类：一类是实质上的“假药”，即药品成份不符合标准规定。另一类是形式上的“假药”，如：未取得批准文号的原料药生产的。两类假药的认定都是要有与“真药”相对应的国家药品质量标准。[5]这样细化刑法意义上的“假药”的范围和认定标准以后，就能够避免西宁市食品药品监督管理局仅仅依照“未取得生产批号”等原因作出鉴定意见。[6]而是参照药品外形、功效等等综合作出实际上应该有的、客观的鉴定意见。这样就势必要求我国药品标准体系的完善，只有经过实际上的检验，以及对比标准之后得出的鉴定意见才具有公信力。

三、民间偏方应视情况来处罚

藏药在我国已经有上千年的历史，通过长期在青海等地区的实践，形成了被当地人所接受的医药体系。其理论基础也很深厚，是我国比较完整的民族药。西宁市城东区人民法院2014年所判的关于南某生产、销售假药罪的案件中，被告人南某及其妻子录某某自2012年4月起做藏药材生意，2013年5月南某租赁仓库房九间，在未经食品药品监督局批准、未取得生产药品许可证及生产批号下，雇佣其侄子被告人索某某某在租赁的仓库房内生产藏药药丸。被告人索某某某按照被告人南某提供的药单生产、加工藏药药丸，加工后的药丸由被告人录某某负责零散销售和批发药丸。而此药单是由一个熟知藏药的藏医提供的。药材是正规渠道采购的，药方也是由老藏医提供的。那么这种药材是否应仅仅根据“未取得生产批号”就被鉴定为假药。城东区法院2013年“马某某生产、销售假药罪”也是根据西宁市食品药品监督管理局出具的的鉴定意见作出了有罪判决。在这个案子中，马某某的部分药品也是根据民间偏方制作出来的，而且他所售卖的药丸并没有造成购买者的病情更为严重。虽然不确定他所售卖的药丸是否具有应有的作用，但是在笔者看来，这样是有失偏颇的。从情理的角度来看，民间偏方以及藏药等虽然存在着不规范性和不确定性，但大都存在了几百年甚至上千年，而且覆盖了一定的区域及民众。如果想要用法律取缔这种传统医学是不现实的，对所有这样的“医生”进行处罚也是不现实的。从法理的角度来看，偏方，藏药大部分都是没有批准文号的，因此不宜用“未取得批准文号”作为认定假药的标准。[7]另外尽管缺乏对所有偏方及藏药的一个权威认定，很多偏方的效用是客观存在的，并且对于有些经过批准的药品不能治好的病，偏方甚至能起到一个很好的作用。这样缺乏社会危害性的行为用《刑法》来规制，不能起到良好的社会效果，也不能罪责刑相适应。

笔者通过对本地区发放的一百份问卷综合分析情况如下：100份案卷中50份是藏族人填写的，50份是其他民族填写的。对于生病时会选择藏药、中药还是西药，94%的藏族人会选择藏药，8%的其他民族的人会选择藏药。综合得知，本地区51%的人会选择藏药。80%的人吃过藏药。在问及购买藏药药丸的地方时，80%的人在医院购买过；72%的人在诊所购买过；51%的人在私人处购买过。而吃过藏药的人中，100%的人知道所吃的藏药药丸是药品。对于所吃的藏药有未达到治疗效果，47%的人认为达到效果了；13%的人认为没达到效果；20%的人表示不清楚。对于“有无吃过藏药反而使病情加重的情形或听说过此类情形”6%的人表示听说过；94%的人表示没听说过。对于“购买的藏药药丸包装上是否有生产批号、日期”28%的人表示只买过包装上有生产批号和日期的，52%的人表示买过包装上没有批号、日期的，20%的人表示两种都买过；对于“若买藏药的店老板因卖藏药被判刑能否接受”这个问题，92%的人表示不能接受；6%的人表示能接受；2%的人表示不清楚。综上，藏药在青海这个地区的受众以及普及还是较为广泛的，换句话说，藏药在本地区的适用并没有引起较为严重的后果，并且对于一些疾病的诊治比西药更为有效。所以南某的行为没有给社会造成实际危害后果，其生产、销售的药材材料来源系正规渠道获得。加工、生产也是按照制药的工艺、程序加工，未添加非药成份，售后也未造成危害后果的情况下，仅仅依照“未取得生产批号”作出的鉴定意见对其进行判刑是不妥当的。笔者认为，因为南某不具有生产、销售药品的资格，扰乱了药品管理秩序，仅应对其进行行政处罚。

综上，刑法意义上的“假药”应当作限缩性理解。生产、销售假药的行为应视具体情况来分别处理。[8]对于存在实质性问题的假药，应对其进行刑事处罚。对于存在形式问题的假药，也即是不符合药品管理法对于形式的规定的药品，在检验合格的情况下，若其主观恶性小，在客观上没造成严重后果可以不对其进行刑事处罚。[9]可在其行为违反药品管理法时对其进行行政处罚。但是疫苗、注射剂、急救药品、处方药等药品是保护的重点，制造和销售上述品种的假药应当一律入罪。刑法要在罪刑法定的前提下，正确确定假药范围，做到既不过度打击，也不放纵犯罪。[10]

[参考文献]

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[2]陈兴良.风险刑法理论的法教义学批判[J].中外法学，2014(01).

[3]许美.生产、销售假药罪使用调查分析[J].人民检察，2013(17).

[4]于志刚.涉药犯罪的立法缺陷与完善[M].北京：中国医药科技出版社，2013.

[5]龙敏，倪超，李志民.刑法中假药、劣药界定之反思[J].人民检察，2010(19).

[6]刘晓莉，逢晓枫.制售假药行为之行政处罚与刑罚适用研究[J].中国刑事法杂志，2012(09).

[7]刘佳.药品制假售假的整治对策[J].中国药事，2014(08).

[8]庞维俊.生产、销售假药罪研究[D].南京师范大学，2014.

[9]赵娟.生产、销售劣药罪的立法完善[D].中国政法大学，2010.

[10]王玉珏.生产、销售假药罪的司法认定[J].人民检察，2012(19).