马克西尼斯的比较法——读《比较法:法院与书院——近三十年史》有感

赵小玲

郑州大学法学院，河南 郑州450001

“我生就是比较法学家。”——巴兹尔·马克西尼斯

比较法的存在与发展是与世界性的生活与交往紧密相关联的。一个多世纪前的德国法学家耶林曾说:“比较法学是未来法学的方法。”对于近现代的社会，由于人们对自然世界、社会世界的认识深刻许多，天下已经不再是一个地域性或民族性的概念，而是指整个世界，乃至整个宇宙。在此情况下，人类的整个关系自然已不再仅仅被置于一个特定地域和特定人群来思考认识，而是必然地放在更大的范围乃至整个人类世界中予以考虑。所以人们应该用联系的、发展的、比较法的思想去思考问题、去解决问题。正如马克西尼斯教授所说:比较法学家的一种新浪潮，现在正在教导我们要尝试冒着“背叛”描述的“外国”制度，并导致一些可怕的过于简单化的结论，从而以一种刺激本国法律家兴趣的方式来“包装”外国法。①

马克西尼斯教授，在民法传统中长大，又在普通法中接受教育，受到了不同文化的熏陶，同时又在超过25所法学院和几家法院从事教育、实务工作，是一位具有非常复杂背景的法律实务界的学者。或许，也正是他这种复杂的背景成就了他的思想与职业目标哲学——比较法应该停止只是向象牙塔学者的演讲，而是着手协助律师、法官乃至政府。

本书开章主要先反思了比较法的现状。一般认为，1900年在巴黎召开的国际比较法大会标志着比较法作为一个学术领域或学术命题正式被提出并被普遍接受。不过，比较法这个概念其实早在1900年以前就已经提出并为广泛讨论了。但1900年之后，关于比较法的性质、地位、功能和意义等，成为学者们更多关注且争论不休的话题。这种争论如此频繁反复，以至于人们已经对于此类争论感到厌倦，正如文中所谓“穷舍”的境地。但是究竟什么原因加速了比较法在英国的衰落?马克西尼斯教授向我们叙述了四个重要的原因:一缺乏明确的专题、发人深思的论文和新方法论的创新。在这一时期的专著(文中以勒内达维德的《当代主要法律体系》为例)中法系的划分过于模糊并且其划分缺失了公法的标准，最主要的就是只是概念层面上的比较法，没有一部真正意义上的与比较法方法论有关的著作，更多的只是简单的提供了两种外国法律制度的知识的媒介，对于很多人来讲比较法只是个术语名称而已。虽然施莱辛格极力赋予了比较法以实用性，但没有比较方法论的思维，仍没逃脱被赋予教科书式论著的宿命。二是比较法学家(以英美国家为例)赞成比较法学科为法律史和罗马法所支配并且执业律师对外国法知识的运用局限于撰写同他们执业相关联的法律方面的专业法律文章，并未向同时代人和继承人展现如何对外国法学术感兴趣。比较法学家对罗马法的过度强调使比较法的发展面临着巨大的障碍，并且在当时罗马法学家都几乎被视为比较法教席唯一的、自然而然的担任者，另外法学院的学术氛围只是授课——榨取性教学，从而扼杀了创作精神。三是没有一个比较法学者真正的设计一种可以传递的比较法的方法论。虽然卡恩·弗罗因德密切关注英国社会的现状，将理论与实践相结合，并受德国魏玛的影响，借鉴了那个时代的社会学论著，开启了一种观察劳动法的方法，但可惜的是比较法的广阔背景仍未得到改观。四是思想观念的衰落导致比较法的衰落。许多所谓的比较法学家只是高高的举起比较法的旗帜，但始终没有交给我们如何向国内听众描述外国法如何把外国法的学术付诸实践运用、如何确保比较法学科延续下来的方法。比较法的根基没有夯实，所以只能逐渐的从二十世纪六十年代的大厦之中搬进穷舍之中。

不过，虽然比较法在英国的这一时期呈衰落的状态，但令人欣慰的是许多法学家的著作还是展现了外国法的“大轮廓”，特别是这位受罗马法学影响的比较法学家拉贝尔，或许，可能是由于法官的身份，他把注意力转向了现代法并把比较法的研究同律师的需要和兴趣相联系，关注规则所实现的功能，把比较法型塑成为一门科学，并把这种特殊的思想方式灌输给年轻学者，从而在一定程度上推动了比较法的发展。

马克西尼斯教授深受拉贝尔哲学的影响赋予了《比较法:法院与书院——近三十五年史》这本书与其他著作不同的“功能实用性”:一是尝试聚焦于最能吸引法官的外国法的资料;二是尽可能地鼓励为法官提供帮助法律职业双方的合作;三是包装法。那么，为什么拉贝尔的方法会如此持久的成功呢?作者给出了两个原因，其中第二个是拉贝尔的方法遭受了许多批评，其中最严厉的批判者就是戴维·格伯，他认为拉贝尔式研究方法:一是单一主义;二是静态;三是过程;四是忽视公法。那么，拉贝尔式研究方法能否经受住这样的批判呢?首先，拉贝尔可能并未精炼出人们着手理解正在考察的具体“问题”的方法，但是我们可以看到他完全意识到了需要在适当与广泛的背景中处理具体问题并且关于各种法律制度的比较是在明确无误地考虑各种法律制度在其社会背景之中的发展中进行的。拉贝尔强调“在规范产生的具体背景中”关注规范，是鼓励对法律的多维研究方法，所以对其研究方法过于单一的观是站不住脚的。其次，戴维·格伯认为拉贝尔研究的知识都是静态的，这种方法只是精心的定格了一张快照，而快照关心的并不是变化。在这里戴维·格伯运用了一个“快照”的比喻，试图否认拉贝尔式研究的静止性，其实他只是没有用发展的眼光看待这个问题。即使退一万步讲拉贝尔研究的知识是静态的、是一张快照，但这张快照仍保留了具体的细节和有用的一幅全景，他所引发的法律改革、司法灵感或其他理论的种种分析都是不断发展的，所以戴维·格伯的这种观点有点不客观。接着，戴维·格伯说拉贝尔不关注“制作法律手工艺品的过程”，应该说这有点过于苛刻，拉贝尔式研究方法的过程是在时代的具体社会背景中通过找到法律体系中不同部门法中的严格又实在的规范进行的，并不是简单地快门照。最后，认为拉贝尔的方法倾向于排除公法的问题。究竟是不是这样呢?我们来看一下拉贝尔当时生活的时代背景。拉贝尔是一位生活在战争期间的德国人，基于当时的社会需求，特别重视合同和贸易的问题，因为这样可以容易的提高执业律师的应对能力，并且在魏玛时期合同与贸易与其他国家联系密切，但这并不能否认这种方法不能在公法领域适用，并且在当时公法与私法的区别已开始变得不明显。总的来讲，拉贝尔式研究方法是存在一定的缺陷，但这完全不影响它的功能实用性。

那么，怎样才能实现比较法的这种功能实用性呢?马克西尼斯教授在《比较法:法院与书院——近三十五年史》给出了三个不可分离的办法:一是必须在每个非常具体的判例的具体背景下说明学者、执业律师及法官的合作，以及如何能够推进不同法律的研究与比较;二是对于实践问题的强调无论如何也不能同知识或者哲学内涵的方法相分离;三是拉贝尔一直所希望的目标，舍弃之前比较法学科为法律史和罗马法所支配的方法，确定具体的案例来了解和运用外国法。在具体的案例中，国内法有时很难给出一个公正的判决，或让大家满意的结果，但是如果在这个时候能够灵活的舍弃国内法，也即运用外国法，可能会更好的找到一个平衡点，而这既需要理论与实践的结合，更需要法官、执业律师及学者三方的合作，从而才能实现比较法的功能实用性。

比较法在发展过程中一直都面临着种种旧做法，比如一直让比较法学科为法律史和罗马法所支配威胁，同样也一直面临着新的威胁:一欧洲中心主义;二后现代主义的模糊;三哲学空谈理论;四新旧学派的共同错误。这些新威胁使比较法的内容变得越来越模糊，缺乏必要的实用规范价值，营造了一种学究气与孤立性的氛围，使比较法的研究与现实世界相分离，从而导致教室里的学生、法庭内潜在的使用者、立法议会或者司考法律改革的跨国研究比较法的组织的减少，使这种具体的、实用的、功利的比较方法找不到萌发的肥沃土壤，使比较法学科处在某种“边缘化”的境地。那么比较法的“边缘化”主要体现在哪里呢?首先，虽然比较法学家把精力投在了比较法学科的研究上，但得到的引用却非常少，并且比较法学家也不大为一般受教育公众所关注;其次，比较法学家的作品，无法引起执业律师和法院的注意，即便是重大专题也无法引起关注;再次，贸易、金融以及社会交往的全球化始终不能引起对外国法了解的更大兴致;最后，比较重要的就是比较法的边缘化是比较法学者自身造成的——许多比较法学者赞成比较法学科为法律史和罗马法所支配，而且比较法花费了大部分的时间与精力为法律史和罗马法服务，而不是通过法律史和罗马法来促进比较法，从而之前的比较法学者本身造成了比较法的边缘化;另外一些比较法学者把比较法的重心着力于同新潮思想的结合，从而把比较法一步一步推向边缘化。

这就是这一时期比较法的现状:从英雄暮年到英雄之死。正如梅里曼写到，“比较法在自己建造的狭小地牢里煎熬，由于其固执的自我设限的学术视野，而失去了阳光与空气，”②当然这不仅是因为其自身原因，更多的是外在的阻挠和威胁，但我们无法否认的是比较法的发展正抓着一个重要的机会和黄金年代，存在躁动的、崛起的种种迹象，而要带领比较法学科摆脱衰落和边缘化的东西是与法律相关的商业，而不是哲学，是私有企业，而不是政府的鼓励引导，是实践的需要而不是学术的温室，是政治而不是天才们。正如马克西尼斯教授在《比较法:法院与书院——近三十五年史》一书中所说:“比较法学科曾经存在是因于一大批流亡者和发现比较法魅力的一群当地的天才人物，而现今在焕发比较法学科活力的过程中起作用的却是各种事件。”

［ 注 释 ］

①［英］巴兹尔·马克西尼斯．比较法:法院与书院——近三十五年史［M］．苏彦新，胡德胜译．北京:清华大学出版社，2008:10．

②［英］巴兹尔·马克西尼斯．比较法:法院与书院——近三十五年史［M］．苏彦新，胡德胜译．北京:清华大学出版社，2008:73．

［1］［英］巴兹尔·马克西尼斯．比较法:法院与书院——近三十五年史［M］．苏彦新，胡德胜译．北京:清华大学出版社，2008:10．

［2］［英］巴兹尔·马克西尼斯．比较法:法院与书院——近三十五年史［M］．苏彦新，胡德胜译．北京:清华大学出版社，2008:73．