举证责任转换若干规则的归纳与应用

●陈召坤

举证责任转换若干规则的归纳与应用

●陈召坤

举证责任转换是司法实践中常被忽视的问题。这是指有些审判人员对举证责任分配及转换问题的认识，只停留在相对浅显的程度，当面临特殊复杂问题时，不善于应用举证责任转换规则，合理分配举证责任，高效率查清案件事实。

一、举证责任转换的必然性及当下存在的问题

(一)“事实不清”的不可避免是举证责任转换的现实基础

司法实践中，往往以“认定事实清楚”作为评判某一裁判正确的依据及标准，可事实往往是“不清楚”的。原因有：一是法律事实与客观事实的固有差距。诉讼中依据证据认定事实的过程是对客观事实的一种再现，还原度有可能很高，但不可能达到100%。二是司法经济性因素的制约。制度设计上，在司法资源的投入与社会对司法服务的需求上，总是保持一定的紧张关系。这使得司法机关不可能为查清某一具体案件的事实，无限制的投入，而是通过举证责任的分配，促使当事人提供证据，依据举证情况，来认定事实，裁判案件。

正是司法实践中事实不能查清情况的不可避免，以及做出裁判的客观需要，作为分配不利诉讼后果之规则的证明责任才应运而生。原告积极举证使待证事实清楚，被告则反过来通过自己的举证使待证事实至少不能确定，原告再次举证证明待证事实……如此反复，双方当事人这一举证过程的“拉锯战”正是举证责任不断转换的过程。

(二)举证责任转换当下存在的问题

一是“不会用”。审判人员在证据不足的情况下，有时不用举证责任转移规则来认定证明责任，而是通过推理方法对事实予以认定。南京“彭宇案”中，原告主张彭宇将其撞倒，但不能提供证据证明，同时彭宇否认，该案处于事实不明状态。在此情况下，应将举证责任分配给原告，并让其承担举证不能的证明责任。但该案的审判人员将举证责任规则弃之不用，而通过日常经验法则进行推理，根据彭宇垫付医药费的行为推定其撞倒了原告。这一推理未能排除彭宇出于善意做好事的合理可能性，据此认定事实一是未达到证明标准，二是推理“脱离了高尚社会价值取向的约束”,①郑世保：《事实推定与证明责任——从“彭宇案”切入》，载《法律科学》(西北政法大学学报) 2010年第3期。导致法院面临“好人不得好报”的社会如潮批评。②尽管在若干年后，有后续报道称当时彭宇确实和徐姓老人发生了身体碰撞，但如事实果真如此，那么法院切合事实真相的判决产生如此不良社会效果，那就更值得回味和思考。

二是“不敢用”。在案件审理过程中，审判人员因种种原因，往往回避举证责任的分配。其一是有的当事人在诉讼过程中通过信访的方式给法院施加压力，为减少信访风险，审判人员往往尽量避免在案件审理过程中做出中间决定，也就不会明确举证责任的归属。其二是举证责任转换及其归属是一个复杂的法律适用过程，不同的人认识并不相同。在庭审中，未经充分合议，合议庭难以做出举证责任归属的认定，甚至合议庭充分合议后的决定也可能被庭务会、审委会决定推翻，这使得审判人员不敢果断做出举证责任归属的认定。

三是“不善用”。应当指出，举证责任转换规则的适用，是一个理论性及实践性均较强的工作，审判人员既需要具有较深的证据法学理论造诣，又需要经历司法审判实践的反复淬炼。如何在审判实践中游刃有余地适用举证责任转换规则，在我国审判员目前整体的素质情况下仍是个很大的挑战。

二、规则一：权利怠用

权利怠用是指因当事人没有行使、或者没有有效行使基于合同或其他法律关系的权利而使对方的证明行为陷入困境，也即对事实不明负有责任，而发生举证责任的转换。

案例：原告朱某与被告张某系近邻。因朱某不识字、年事已高，口头委托张某代其办理转存、取款手续，并将4张共计8万元的存单连同自己的身份证交与张某。张某当日便到银行提取存款8万元及利息，将其中3万元以朱某名义重新办理了整存整取定期一年的存款手续，于当日与朱某完成交接。时隔14个月后，朱某以张某在往日向其交付的现金、银行存取款材料中仅有现金1440元(8万元存款利息)、3万元存款凭证1张、取款利息清单4张，而未将已提取的5万元现金交付为由，将张诉至法院。

分析：本案中，朱某主张张某未将款项完全交付，在提供了取款利息清单，以及得到张某曾经代办存取款的自认后，达到了基本的证明标准，举证责任转换到张某一方，应由其证明将所取的全部存款交付给了朱某。张某依据朱某提供的3万元存款凭证、自认的现金1440元，主张当天双方存在代办事项的交付行为，并强调交付代办成果时朱某未提异议。本案的焦点在于这种情况下，朱某的举证行为是否使得举证责任转移到张某，从而决定部分现金是否交付事实不清的证明责任由张某承担。

从双方当事人权利义务关系来看，委托方朱某在接受工作成果时享有检验的权利，即有权利当面核对张某交付的存单及现金是否齐全。现实中，朱某也完全有条件行使这项权利。本案款项是否全部交付事实不清，与朱某的权利怠用有直接的关系，即基于权利怠用行为使得朱某对案件关键事实不清负有过错，应当承担对其不利的民事责任。

从纠纷避免的成本来看，对朱某来说，其只要恰当行使其权利即可；而对张某而言，其如想避免类似的风险，则要采取对交付现场录音、录像、寻找第三人帮忙见证、要求朱某出具收据等方式。上述方式一是成本较高，二是不符合具有高度信任关系熟人之间的交往模式。认定举证责任转移给怠用权利的一方，可以促使其在交易中及时恰当行使权利，用较少的成本预防纠纷的发生。③按照博弈论的观点，法律制度总是引导当事人按能将损失总成本最小化的方式行事，包括损失的可能性记忆为避免损失而产生的开支。参见【美】道格拉斯G·拜尔、罗伯特H·格特纳、兰德尔C·皮克：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第1页。

三、规则二：惯例违反

惯例违反是指当事人对双方交易习惯的违反引起举证责任的转换。

案例：原告甲某提供购买房屋的收据一份，该收据载明的交款人为甲某，主张乙公司收到房款但没有交付房屋，要求返还房款，但未载明房屋的具体地点。被告乙公司提供房屋认购协议一份，买房人处落款为“甲某代”；房屋买卖合同一份，买房人落款人处为丙某(丙某系甲某的妹夫)；房地产权利证书一份，权利人为丙某。主张其就涉案房屋先与甲某签订订购协议，后根据甲某的要求，与丙某签订正式房屋买卖合同，并完成了交付、办证。第三人丙某认为其房屋买卖合同与甲某无关，是其自己支付的房款。根据合同，房款交齐后办证，现过户手续办理完毕，说明其已交付房款。但由于过户已过六年时间，房款收据已遗失。被告乙公司另提供认购协议、买卖合同各一份，证明在此之前甲某曾认购其另外一处房屋，双方完成了交易。

分析：本案中，在甲某提供购房收据后，达到了基本的证明标准，举证责任转移到乙公司一方。乙公司虽提供了其与丙某的房屋买卖合同及房产权利证书，但没有证据证明系依甲某的指示为之，仅此尚不能证明其对甲某完成了交付房屋义务。如仅有上述证据，乙公司需对其疏于管理，在甲某要求将房屋直接过户到丙某时，没有要求其出具书面声明的这一过错行为负责。好在双方还存在其他交易，根据其他交易行为，可以看出双方存在签订订房协议后付款的交易习惯，乙公司提供的订房协议涉及的房屋坐落与丙某房屋一致，甲某虽否认购房收据与订房协议的一致性，但其既不能为购房收据提供配套的订房协议，也不能为乙公司提供的订房协议提供配套的购房收据，且不能为交款多年后才起诉要求返还房款作出合理解释，举证责任转移到甲某一方。

交易惯例是双方当事人从有利自己的角度出发，通过协商、妥协形成的实际做法。其内含的权利义务格局直接体现了交易双方的地位，具体表现为交易双方的实际交易方式、途径、方法，具有较强的稳定性。一方当事人对此予以证明后，一方当事人的主张与此不符，则应通过举证作出合理解释，即引发举证责任的转换。在诸多方法之中，根据交易惯例追求事实真相是一个比较可靠的手段。这是由于交易惯例承载了交易双方的权益义务分配格局，既具有个性化，④本文所称的交易惯例与行业惯例不同，行业惯例有可能作为双方交易惯例形成的基础，但具体的交易规则、惯例是在行业惯例基础上由交易双方以自身在交易中的地位为支撑，进行博弈得出的，所以与行业惯例相比，更具体、更个性。又具有相当的稳定性，以此作为还原客观事实的“公式”，符合民事诉讼高度盖然性的标准。

四、规则三：瑕疵补强

瑕疵补强是指因对方当事人发现提交证据一方的瑕疵引起的举证责任转换。

案例：原告李某与被告盖某诉前系密友，原告李某主张被告盖某欠款55000元，当初由于关系好没有让其打欠条，但盖某笔记本对此有记载，并提交该笔记本。盖某认可向李某借款的事实，但主张借款时打了借条，还款时把借条要回来了。还款时间在笔记本也有记载，现笔记本有明显撕页的痕迹。

分析：本案中，原告李某提交盖某笔记本，且该笔记本有关于借款的记载，达到了基本的证明标准，举证责任转移到被告盖某一方。但盖某指出证据存在瑕疵，即缺页现象，系李某人为破坏所致，并且缺页部分记载了还款事实。李某虽主张笔记本原本就缺页，但没有证据加以证明，作为该证据的提供方，应承担对其不利的诉讼后果对该案进一步考察，可以发现，李某以对方的笔记为债权凭证据以主张债权，本身就存在瑕疵。因为，记笔记是一个人的私人习惯，其习惯有可能只记录债务，而不记录如何还款。也有可能实际还款而忘记记录。甚至于该记录只是作为一种双方感情的记载，而不是作为债务的提醒。因此，以只记录借款未记录还款的笔记，难以认定债务人未还款。

举证责任转换涉及到证明标准的问题。对于负有证明责任的一方，其提供的证据应达到事实清楚的证明标准，而作为对方，其提供证据只需达到使得事实不清即可。由于提供证据一方瑕疵的存在，使得其举证行为没有达到相应的证明标准，其应该承担作出合理的解释，即承担瑕疵补强责任。

五、规则四：证据距离

证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间，哪一方距离证据的源头更近一些或更易于取得证据，则由其承担举证责任。

案例：某会所为经营需要长期向某加油站购买柴油，交易中会所一直由其工作人员在送货单上签名确认后定期支付油款。2005年10月至2006年6月期间，会所员工甲某在送货单签名确认尚欠加油站油款152369.64元。后经加油站催讨未果，其诉呈法院要求会所立即支付油款。为印证其诉请主张加油站提供8份送货单及会所签名者的名片予以佐证。会所辩称，原告起诉不属实。送货单上签名的甲某不是其员工，其没有收到柴油。请求驳回加油站的诉讼请求。甲某现下落不明。

分析：该案的焦点在于，在加油站没有证据证明甲某身份的情况下，举证责任是否转移到会所。一般而言，加油站的证据链存在缺口，即缺乏证据证明甲某的行为系履行会所职责的职务行为。但若由其提供证据证明甲某是否系加油站的员工，存在重大的困难。一个人与一个单位是否存在劳动关系的证据，一般为工资单、劳动合同、工资发放记录、职工名册等，这些对于其他第三人来说，是很难取得的。而对于会所来说，其完全有条件提供工资表、职工名册、单位社保记录等证据。认定举证责任转移到会所，由其承担甲某是否其单位职工的举证责任，有利于案件事实的迅速查清，且不会给会所增加过多额外的举证负担。

民事诉讼的目标一是公正，二是效率。公正的前提是查清事实，因此高效率的查清事实是民事诉讼力求实现的理想状态。“为了避免事实最后出现‘真伪不明’的状态，法官应当总是尽力促进所有当事人均进行真实、完整的陈述，在必要情况下甚至可以强化不负证明责任当事人的证实责任。”⑤周翠：《〈侵权责任法〉体系下的证明责任倒置与减轻规范》，载《中外法学》2010年第5期。根据证据距离远近、举证难度大小，让“证明成本较小的当事人应该承担证明责任”⑥戴承欢：《证明责任分配规则的本土化展开——以幽灵抗辫的应对方案为中心的考察》，载《东方论坛》2010年第3期。既有利于查清事实，又提高了诉讼效率，同时符合公平正义的基本原则。在肯定这一举证规则积极意义的同时，要认识到，与“谁主张谁举证”的基本举证规则相比，这一规则属于补充规则或衡平规则，该补充规则的适用不能动摇基本规则的核心价值，因此需要谨慎适用。具体应用中，需要根据具体案情进行判断，只有双方当事人对某一事实的举证难度存在极大悬殊，严格适用“谁主张谁举证”的基本举证规则会带来明显不公时，才适用这一规则。

六、规则五：举证妨碍

举证妨碍又称证明受阻，是指因对方当事人的不当行为妨碍了可能证明的提出，而发生举证责任转换。

案例：甲公司与乙公司常年发生废钢买卖业务，截至2005年2月底乙公司改制前，乙公司累计欠甲公司废钢款92000元。改制前原乙公司财务账册被原股东带走，且拒不配合法院调查。2005年2月底至2008年5月甲公司与乙公司仍发生废钢买卖业务，期间甲公司为乙公司共开具发票金额440000元，乙公司付款共计348000元。双方争议在于，甲公司主张2005年2月之后发票均为新发生业务，而乙公司则主张2005年2月后新发生业务348000元，其余发票系补开2005年2月之前业务。甲公司主张，双方的交易习惯为乙公司收货出具过磅单。此后甲公司出具发票附过磅单由乙公司入账。乙公司则否认甲公司送发票附带过磅单的事实。甲公司提供财务账册，但不能提供过磅单；乙公司拒不提供财务账册对账。

分析：本案中，甲公司主张2005年3月以后发生的业务，乙公司尚有货款未支付。其应当举证证明实际送货数量。在提交2005年3月以后乙公司接受的发票后，达到初步的证明标准，举证责任转换到乙公司。乙公司主张2005年2月底以前尚有货款未清偿，且甲公司未开具发票，数量对应，属于合理解释，甲公司供货数量又回到事实不清的状态，举证责任转移到甲公司一方。甲公司应进一步提供证据予以证明。甲公司主张根据双方的交易习惯，作为原始凭证的过磅单在向对方交付发票时随票移送了，此后其公司不再有供货原始凭证。这一交易习惯乙公司不予认可，且甲公司不能提供充分的证据予以证明，仅此尚不足以使举证责任转移。好在双方均为有限责任公司，有规范的财务账册，由人民法院组织双方当事人提供自己的财务账册对账，是及时查清事实的有效手段。在甲公司提供自己财务账册的情况下，乙公司以不能协助甲公司举证为由拒不提交，应承担对其不利的诉讼结果，举证责任发生转移。

应当指出，因举证妨碍造成举证责任转移是一种例外的特殊举证责任分配规则，对其应用应严格限定适用范围。对于双方当事人均有的证据，如一方当事人无充分且正当理由不能提交，无权要求对方当事人提供该证据以证实其主张，即应贯彻对等原则。正如上述案例中的要求对方当事人出具财务账册问题，如甲公司无正当理由不能提供账册，反而要求乙公司提供账册证明其诉讼请求，乙公司拒不提供并不承担对其不利的诉讼后果。除对等原则之外，举证责任转移在举证妨碍情形下适用还需满足两个条件，一是不能通过排除妨碍、恢复原状方式进行救济；二是不能通过负举证责任当事人以其它替代证据对案件事实加以证明。⑦胡学军：《举证妨碍救济制度的重构》，载《甘肃政法学院学报》，2013年第3期。

七、举证责任转换中贯穿的价值思考

(一)客观真实。查清案件事实，是民事诉讼最基础的工作，也是最重要的工作之一。⑧之所以说查清案件事实是民事诉讼的主要任务之一，是因为在查清事实的基础上，如何适用法律，甚至在不能查清案件事实时，如何适用法律都是民事诉讼的主要任务。分配举证责任、确定举证责任转换规则，衡量的价值之一就是有利于查清案件事实。为了这一价值考虑，将举证责任分配给距离证据最近的一方当事人，将诉讼的不利后果分配给阻碍查清事实的一方当事人，引导、督促当事人积极举证，用有限的司法资源投入，使纠纷得到高效率的公正处理。

(二)历史视角。举证责任转换规则是建立在对人的充分理性、权利义务的合理分配、当事人积极的权利保护意识及行为的设定基础上的，但任何事情发展的进程、结果总会与理想的设定有所偏差。虽然说“每个人最终都只能从自己的感受出发，都无法真正体会他人的感受和判断”，⑨朱苏力：《制度是如何形成的》，北京人民大学出版社2007年版，第23页。但我们要多“观察、倾听和感受”⑩前引③。在分配举证责任时，要考虑这种实际情况对当事人的影响，以此作出相对公平合理的决定。

(三)法治促进。我国法治社会建设处于“进行时”，各类社会主体的法治意识及具体行为、社会各个领域、中微环境规则还有众多不尽合理的地方。这要求在司法裁判工作中，把握好衡平规则适用的度，引导交易主体采取主动行动保护自身的权利。通过司法裁判种种促进法治的努力，一方面减少个案平均司法投入成本，提高司法资源的效能；另一方面减少纠纷的发生，降低社会运行成本。

(作者单位：青岛市中级人民法院)

责任编校：王琛