构建我国反家庭暴力的民事保护令制度

刘璐

[提 要] 民事保护令制度是防治家庭暴力的有效的事前救济手段。目前我国虽然选取试点法院签发民事保护令，但是也存在没有在全国推广、没有独立的诉讼启动程序、种类少、没有系统制度等问题。未来我国应完善反家庭暴力救济制度，构建适应我国实际的民事保护令制度，并对其实体内容及程序作出具体完善的构建，以保护家庭暴力受害者的合法权益。

[关键词] 家庭暴力;民事保护令;救济

[作者简介]刘 璐（1986—），女，硕士，赣南医学院人文社会科学院法学系讲师，研究方向为民商法。（江西赣州 341000）

从“疯狂英语”的李阳家暴事件到2014年永州女子难忍家庭暴力杀夫分尸，我国的家庭暴力事件已经屡见不鲜，引起社会大众的关注。“来自全国人大、部分省市法院、检察院、妇联等单位的材料表明，家庭暴力约占婚姻家庭纠纷的30%，个别地区高达50%”。中国法学会所做的有关反家庭暴力网络的抽样调查结果显示：家庭暴力在普通人群中的发生率为34.7%，同时显示家庭暴力的实施者大多数为成年男性，且施暴手段多种多样，除了传统的拳打脚踢以外，还使用棍、钢板等工具施暴，更有甚者采取性侵害，这不仅是对被害者身体的暴力更是一种精神暴力。

家庭暴力的受害者往往需要的是避免再次遭受家庭暴力，因为家庭成员之间的亲密关系，在家庭暴力救济中事前的救济比事后的惩罚更为重要，这样也更能有效的遏制家庭暴力所产生的进一步伤害。民事保护令是指法院为保护特定家庭成员使其免受家庭暴力侵害，依家庭成员、警官、社会福利机构、检察官的申请发布的，禁止家庭暴力加害人为某些特定行为或不为某些特定行为的强制性命令或判决。《元照英美法辞典》对“Protection order”的解释是“在家庭暴力或虐待案件中法院颁布的保护配偶一方免受另一方人身伤害或子女免收父母虐待的紧急命令。此项紧急命令由一方当事人申请颁发，并于诉讼进行期间有效。”

一、英美法系民事保护令制度之考察

（一）民事保护令的历史沿革

人身保护令源于英美法系的令状制度，“令状”最先起源于有普通法经验的英国，在古英语中，令状有两种含义，第一种含义是“信函”（Letter），表示当事人向法院提起诉讼的名称，在当今立法中已经被民事诉讼所取代;第二种含义是“命令”（Order），是指由“大法官法庭以国王名义签发给郡长、法庭或者政府官员，要求接收令状的人实施一定行为或者不实施一定行为的命令”，在国外立法和司法实践中适用于多个领域。人身保护令最初作为特权令状，是指由法庭签发给羁：者的一份命令，要求羁：者将被羁：者提交到法院以审查羁：根据的合法性。随着人身保护令制度的发展，逐渐]变为刑事保护令。在涉及诸如暴力威胁、殴打、人身攻击或者跟踪的刑事案件中，刑事法庭的法官会通过裁定的形式命令被逮捕的施暴者在刑事案件移送及审查期间，禁止施暴者对受害者继续为殴打、暴力威胁或者人身攻击等不法侵扰的行为。1976 年美国首次规定了家庭暴力受害人可以向民事法庭法官申请保护令，宾夕法尼亚州通过了《免于虐待之保护法案》，以保护自己远离家庭暴力的迫害。此后，民事保护令制度作为家庭暴力的事前干预防治措施，在美国领土内得到推广，至I989年年底美国所有的州都已通过有关民事保护令的相关立法;时至今日，英国、澳大利亚、新西兰、日本以及我国香港、台湾地区等世界范围内的多个国家和地区对民事保护令作为防治家庭暴力的法律制度予以确立。

（二）民事保护令的具体内容

1.民事保护令的种类

美国的民事保护令除了以上分类方法之外，还有其它的分类方法。1994年美国国会通过的《反对对妇女施暴法》将保护令的种类分为紧急保护令、普通保护令和永久保护令。其中，紧急保护令的有效期为14天（可延续），普通保护令的有效期为1年（可延续），永久保护令的有效期则为终身。域外各国有关民事保护令立法，一般而言民事保护令可分为保护令和暂时保护令两种，亦有国家设置保护令、暂时保护令和紧急保护令三种形式。不同形式的保护令是根据家庭暴力发生的紧急程度不同而设置的。民事保护令的内容在实体规定方面，民事保护令主要包括人身权利与财产权利两个层面：在人身权利层面，针对家庭暴力受害人，法院通过签发诸如禁止施暴令、禁止骚扰或联络令、迁出令、远离令等令状，限制施暴者与受害人的接触，保护受害人避免家庭暴力的继续侵害;针对家庭暴力施暴者，法院则通常通过签发加害人处遇计划令，通过对施暴者进行心理矫治、精神治疗、戒瘾治疗等手段，使施暴者对家庭暴力行为进行反思，帮助其建立正确的家庭观念，争取恢复正常的家庭关系。在财产权利方面，通常适用扶养费令、损害赔偿令、律师费令等保护令保护受害人的财产权利免受家庭暴力行为的侵害，弥补已经遭受的损失，最大限度的维护受害人的财产权利。

2.民事保护令实施的效果

实践证明，民事保护令的实施在防治家庭暴力方面起到了良好的效果。据统计，美国每年受理的保护令申请为3000-5000件，绝大多数获得批准。而收到民事保护令的加害人一般都会自动遵守保护令的相关规定，对家庭暴力受害者的保护率为85%左右。另外，民事保护令的作用除了防止家庭暴力的发生外，还对部分家暴加害人进行强制心理辅导和行为矫治。在接受心理辅导和行为矫治的加害人中，其中大部分人学会了与家人平等相处之道，从而提高了生活质量，挽救了婚姻。

二、我国民事保护令制度的现状

（一）通过《指南》进行基层法院试点

防治家庭暴力重在事前救济，民事保护令制度在这方面中的功效显著，我国也积极尝试引进这项制度，建立我国的反家庭暴力法律制度。2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》并在全国l0个省市72家法院开展了《指南》的试点工作。从各地试点工作的开展情况来看，有特殊的功效，目前，我国已有27个省、直辖市、自治区出台了专门的预防和制止家庭暴力的地方法规和规范性文件。

（二）存在的问题

尽管人身安全保护裁定在我国实行以来取得了良好的实践效果，但仍存在不少问题。

1.关于人身安全保护裁定的名称使用混乱。有不少人把“人身安全保护裁定”称之为“人身保护令”，这种叫法是错误的。

2.申请民事保护令数量少。由于《审理指南》仅是选取试点法院，并没有在全国推广，对许多家庭暴力受害者而言，知晓度太低，从而不能及时有效的利用《审理指南》中人身安全保护裁定来保护自身。此外，也有许多家庭暴力受害者是因为惧怕申请人身保护安全裁定之后会引来更严重的暴力，所以不敢申请。

3.没有独立的诉讼启动程序。目前来看，在我国申请人身安全保护裁定的前提是要提前离婚诉讼，或在提起人身安全保护裁定之后短期内提起离婚诉讼，否则人身安全保护裁定将会失效，这种前提条件会限制民事保护令的适用，对于不打算离婚的家庭暴力受害者而言，不能有效的保护她们，也无法为这些受害者提供合理的司法救济。同时，以离婚诉讼为前提条件的民事保护令失去了事前救济途径的真正含义以及在实际案件中立即保护受害者避免不法侵害、人文关怀的作用。

三、对我国引进民事保护令制度的建议

防治家庭暴力的事前救济手段上来讲，民事保护令制度是非常有效的。笔者建议我国将民事保护令制度纳入我国防治家庭暴力法律救济体系，在借鉴英美国家及台湾地区的民事保护令制度成功实践的基础上，对其实体内容及程序作出具体完善的构建，使得民事保护令制度与我国现行法律规定相互配合，以保护家庭暴力受害者的合法权益。

（一）申请原因

对暴力的界定还应该包括精神暴力和性暴力，而不仅仅包括身体暴力。法律上所称的精神暴力是以语言威吓恐吓、恶意诽谤、辱骂造成了精神伤害的行为。若法律只承认身体暴力，施暴者虽然因身体暴力被禁止或远离受害者，但是家庭暴力施暴者通常会以其他方式，比如打电话、发短信等方式向受害者施加精神压力，精神暴力可能随处存在，法律在界定暴力时如果排除了精神暴力，保护令的使用范围将会变得狭窄，其效果肯定会大打折扣。再者，笔者认为性暴力应包含在家庭暴力之中作为申请原因之一，虽然法律明确规定了夫妻之间有同居的义务，但是妇女仍然享有人身自由权，对自己的身体具有支配权，而且性暴力会对妇女的身体和心理造成双重伤害，留下心理阴影，法律应该保护妇女在合法婚姻存续期间的性自主权，保护妇女不受非法侵害。用民事保护令来限制家庭暴力施暴方侵犯对方的身体和心理健康，是正确有效的途径之一。

（二）申请人之范围

我国现行法律规定申请民事保护令的当事人是家庭暴力的受害者。2008年的《指南》规定受害者因客观原因无法自行申请的，由受害者的近亲属或其他相关组织、国家机关代为申请。相关组织和国家机关包括受害人所在单位、居（村）委会、庇护所、妇联组织、公安机关或检察机关等。2010年发布的《中华人民共和国家庭暴力防治法（专家建议稿）》中提出民事保护令的申请人为家庭暴力受害者，经受害人同意，其他知情的自然人、法人或者其他组织也可以向人民法院申请保护令。借鉴美国法律的规定来分析申请人范围有多大，美国的民事保护令的申请人范围更广，被害人自己是成年人可提出申请，至于儿童或未成年人则需由成年人代理，但也有少数州容许其自己提出申请。我国台湾地区《台湾家庭暴力防治法》则规定“申请人为被害人、被害人为未成年人、身心障碍者或因故难以委任代理人者，其法定代理人、三亲等以内之血亲或姻亲可代为申请，检察官、警察机关或直辖市、县（市）主管机关得向法院申请保护令”。笔者建议我国的民事保护令的申请人范围适当放宽，由于有的家庭暴力受害人惧怕离婚、恐惧遭到报复不敢申请民事保护令，可以由其法定代理人、近亲属或其他知情的自然人、法人或者其他组织代为申请;情况紧急时，应该由知情的公安机关、检察机关以及反家庭暴力委员会及时申请紧急保护令。

（三）申请范围

我国规定申请民事保护令必须依附在短期内提起或已经提起离婚诉讼的基础上，笔者认为这是限制了民事保护令的适用。因为民事保护令除了保护受害者避免受到暴力对待以外，还可以给夫妻双方一段冷静期去重新考虑婚姻关系等问题，有利于挽救即将破碎的婚姻，具有人文关怀，对于这类情况，我国现行的规定太过武断和僵硬。《建议稿》中提出家庭暴力受害人处于家庭暴力的直接与现时危险中的，即可申请保护令。申请保护令，不以提起离婚诉讼为条件。1976年宾夕法尼亚州通过的《防止虐待法》中规定：妇女可不以离婚为条件而单独申请民事保护令。只要家庭暴力发生，有明确的施暴者且具有一定的相关证据即可申请民事保护令。参考国外立法例，申请民事保护令的条件应该是家庭暴力受害人正处于危险或有再次受暴力之威胁，即可申请保护令，并且不以提起民事诉讼为条件，最大限度的促进民事保护令申请的实际效果。

（四）民事保护令的分类

我国家庭暴力案件目前能申请的民事保护令种类有紧急保护裁定和长期保护裁定，借鉴国外好的经验，根据家庭暴力案件的特点，很多受害者不想结束婚姻关系，只想避免侵害，为了适应不同的案情、不同当事人的需要，宜将反家暴民事保护令分为通常保护令、暂时保护令和紧急保护令。

[参考文献]

[1]陈苇.亲属法与继承法专论[M].北京：法律出版社，2009.

[2]余巍.反家庭暴力中民事保护令制度探析[EB/OL]. 2009-7-24.[2012-3-5].http：//www.xmcourt.gov.cn/pages/ContentView.as px？芽CmsList=97&CmslD=92.

[3]薛波.元照英美法辞典[M].北京：法律出版社，2003.

[4]薛波.元照英美法词典[M].北京;法律出版社，2003.

[5]Eric M. Freedman， Habeas Corpus—Rethinking the great writ of liberty， New York University Press， 2001.

[6？演Crowell？熏N.A.？熏 & Burgess？熏 A.W.？穴Eds.？雪？熏 Understand-ing Violence Against Women.Washington？熏DC？押 National Acade-my？熏1996.

[7？演陈敏，黄斌.美国民事保护令制度考察报告[EB/OL？演. 2010-02-23.[2012-3-5？演.htcp：//www.court.gov cn/yyfx /yyfxyj/ztllyj/xbpdysfgz/201108/t201l0808-154201.htm1.

？眼8？演刘延东.我国反家暴地方法评述？眼J？演.对针对妇女的歧视与暴力：跨学科视角国际研讨会会议手册，2010.

？眼责任编辑：刘忠林？演