民法典法人分类模式之选择

吴　珊

*吴珊，中国政法大学民商经济法学院民商法专业2014级硕士研究生(100088)。



民法典法人分类模式之选择

吴珊*

*吴珊，中国政法大学民商经济法学院民商法专业2014级硕士研究生(100088)。

[摘要]传统民法将社团法人与财团法人二分作为法人分类的基础模式，然而随着社团法人与财团法人区分标准的趋同及新类型团体的出现，这种分类模式遭到了极大的批判，而中国现行的企业法人与非企业法人二分的模式则是计划经济的产物，欠缺科学性，理应摒弃。营利法人与非营利法人二分模式则从根本上解决了前述两种模式的问题，其分类标准更清晰，更能全面涵盖现有法人类型，在此基础上的再分类更为合理，法律规则也更具运行实效，因此应为未来民法典法人分类模式之首选。

[关键词]法人分类社团法人财团法人营利法人非营利法人

前言

法人分类是法人区别于自然人的一个重要的特性。与自然人不同，法人并不具有伦理上的特征，也不是自然法的产物，法人资格的取得更多是实证法承认的结果，即法人是法律构造之物。法人的分类是法人特性在法律框架下的一种具体体现，法人的法律地位会因其类型之差异而有所区别。此外，法人原则上是一个团体，法律在承认其主体地位的同时，还需要协调团体成员之间的利益关系，以及给予与之交往的其他主体利益相应的保护。“因此，基于交往安全的考虑，法人奉行类型强制原则，设立人不得任意创设法人种类，而只能在法定类型中选择。”*Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts, 9.Aufl., 2004,§9 Rn.4. 转引自：朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第415页。可见，现行立法对法人分类模式的选择不仅在理论上对整个法人制度的格局产生极其重要的影响，同时也是国家干预与市场自主界分的依据，在实践中凸显不同类型法人之间的法律地位的差异。

对于法人分类之论题，过去学者的争论多停留在公法人与私法人之争中，主流观点认为其仅是一个宪法问题，在民法上，公法人与私法人都是平等的“私法”主体，对此进行公私区分并没有实质意义。换言之，法人的分类更多是政策选择，而非法律自生之物。因此，对法人分类模式问题的探讨长期处于搁置状态。但过去几十年的实践，彻底暴露了现行中国法人分类模式的缺陷，因而在最近的这次民法典编纂中，学者亦开始聚焦法人分类制度的再构造，以王利明教授为主导编纂的《中华人民共和国民法典·民法总则专家意见稿(征求意见稿)》中采取了“社团法人及财团法人”二分的模式，并对社团法人进一步细分为营利性社团法人与非营利性社团法人。而由梁慧星教授主导编纂的《中国民法典草案建议稿·总则编》中则主张“营利法人与非营利法人”二分模式，并分别对公司法人及捐助法人以单独条款设定。可见法人分类模式之选择存在明显的分野，仍须进一步深入探讨。有鉴于此，本文拟对比研究世界重要国家的立法例，同时反思我国目前法人分类模式之局限，继而提出“营利法人与非营利法人”二分模式之合理性依据。

一、 比较法视角下的法人分类模式

世界各国由于经济制度以及发展模式之间的差异，法人分类亦有所不同，总体而言，可以归纳为三种类型，一种是以德国、瑞士为代表的大陆法系国家的社团法人与财团法人二分模式，一种是以日本为代表的营利法人与非营利法人二分模式，还有一种则是英美法系国家特有的分类。在英美法系国家并没有区分社团与财团法人，而将由若干成员共同组成的集体法人(如商业公司、合作社)与担任特定职务的一人组成的独任法人(如主教、牧师)作为其基本的分类方式，其集体法人与大陆法系中的社团法人基本相同，而财团法人则主要被信托制度所取代。

三种分类模式虽各有特色，但也存在共通之处，甚至互相借鉴以弥补自身分类模式的缺陷，对中国法人分类制度的再构造都有较为重要的借鉴作用。

(一) 德国法——社团法人与财团法人二分

大陆法系国家社团与财团法人的二分主要来源于《德国民法典》。《德国民法典》第一章第二节法人部分明确了社团与财团作为法人的立法分类。但同时对其进行二级划分，将社团法人再分为非营利社团法人与营利社团法人。如《德国民法典》第21条(非营利法人)：“非以营利为目的的社团，因登记于有管辖权的区法院的社团登记簿而取得权利能力。”*《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第7~8页。第22条(营利法人)：“以营利为目的的社团，无特别的帝国法律规定时，因国家的授予取得权利能力。社团所在地的邦有授予的权利。”*同上注，第9~10页。德国法的这种社团法人与财团法人分类模式事实上是其社会历史选择的结果。虽然罗马时期已经出现社团法人与财团法人的概念，但当时的“社团”并不与今日的“法人”概念相关联，直到18、19世纪，有限责任公司及股份有限公司出现后“社团法人”才具有了现代意义，而财团法人也是在文艺复兴后才脱离教会成为独立的主体。*参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第47~49页。现代意义的社团法人与财团法人最重要的差异表现为：社团法人是以人的结合为基础的团体，财团法人则是以财产的结合为基础的团体，二者是资本主义商品经济发展的结果。

尽管德国这种社团财团法人二分模式是历史选择的结果，但是从现行的法律的运行实效观察，这种两分模式已经出现了较多的弊端，其一是无法涵盖“一人公司”这种特殊类型，一人公司的出现，彻底撼动了社团和财团法人二分的结构，因社团和财团都是团体的形式，都有人的集合，一人公司难以归入其中，必应是社团法人和财团法人之外的第三种类型。其二，德国法中社团财团法人二分加登记制，实际上将实践中的法人类型简单化，最终造成了大量的社会性团体被排除在此分类之外。没有登记者即难以归入法人类型，而事实上又具备着法人的结构。最终只能归入无权利能力社团，以合伙自居。然而这种非法人即合伙的结构，不仅加重了与合伙相关的法律调整的难度，也有种“推诿”的意味，本应由法人制度调整更为合适的类型问题，却借社团财团分类模式及登记制推脱给法律条文较为简单的合伙相关法调整，最终就会出现各种法律漏洞。其三，社团财团法人二分的模式并不能适应非营利团体的迅速发展，甚至抑制了公益、互益事业，因社团财团法人二分模式不仅无法使得营利主体和非营利主体“各司其职，各负其责”，更导致部分主体获得的利益和承担的风险不相当。“一个贪求私利的股东无论其公司如何劣质斑驳，其责任也只限于出资范围；而一个无私为社区奉献的团体，却仅因其不能登记为法人而必须由其成员承担无限的风险，传统民法对公益、互益事业的阻碍乃对个体联合的抑制显而易见。”*赵万一、乔枫：“我国民事主体结构的重构”，载《法学家》2006年第2期，第88页。

由此可见，作为众多大陆法系国家借鉴的德国法传统的社团法人与财团法人二分的模式依然存在较多的流弊，随着市场经济的发展，团体结合的目的因素(营利与非营利)超越了团体结合的基础因素，而社团和财团二分模式难以适应这种变化，这不仅使得德国的这种分类模式有僵化趋势，也容易出现没法归入社团、财团法人的其他团体有借非登记为理由归入无权利能力社团之虞。

因而，中国法人分类模式若要借鉴德国模式，必须首先解决上述问题，但笔者认为与其费尽功夫弥补社团法人和财团法人二分的缺陷，不如适应市场经济发展，以团体结合的目的作为标准重新选择法人的分类模式。

(二) 日本法——营利法人与非营利法人二分

日本民法典主要继受了法国法和德国法，但日本民法典对于法人分类模式的选择并没有效仿德国采取营利社团法人和非营利社团法人之分，而是以营利法人和公益法人作为法定的法人种类，如原日本民法典第34条：“有关祭祀、宗教、慈善、学术、技艺及其他公益的社团或财团而不以营利为目的的，经主管官署许可，可以成为法人。”*《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2000年版，第9页。第35条第一款：“以营利为目的的社团，可以依商事公司设立的条件，成为法人。”*同上注，第9页。日本民法的上述分类也是建立在社团法人与财团法人二分的基础之上，但日本民法没有如德国民法典那般对社团法人、财团法人以及公法人进行分节规定，而是重点突出了公益法人的地位，以凸显法律对于私人参与公益事业的积极评价。

事实上在日本民法典起草的过程中，起草人的基本思想是“首先应该效仿德国法以营利与非营利来划分法人的种类，进而将‘与公益完全无关的社会团体’彻底排除在外”。*渠涛：《民法理论与制度比较研究》，中国政法大学出版社2004年版，第322页。“在立法会议(法典调查会)上还曾有人提出用‘不以营利为目的’代替‘公益性要件’，但因‘和者改寡’而未被采纳。”*同上注，第322页。日本最终采取了“公益法人”的概念，且日本民法仅仅承认以公益为目的的社团法人或者财团法人，对于以营利为目的的社团法人，日本民法并不调整，而是交由商法调整。日本民法对法人分类最大的缺陷在于，没有覆盖那些即非营利又非公益的团体，即中间法人。此类团体如“依特别法不能作为法人承认的(社交俱乐部、以会员相互扶助为目的的社团等)，没有作为法人的途径。所谓‘无权利能力社团’就是这种情况，民法缺乏关于这种情况的规定，是重大缺点”。*[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义I·新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第119页。

为了解决上述问题，日本学界进行了坚持不懈的研究，最初借鉴德国的“无权利能力社团”制度来弥补中间法人的立法漏洞，使得中间法人得以承认。“但是这种承认只是一种消极意义的承认，问题并没有因此而得到彻底解决，加之新型的社会团体不断大量涌现，学界继而进一步研究公益法人的概念界定，乃至如何通过立法以更为积极的方式赋予这些既非公益亦非营利的团体以法人资格等问题。”*渠涛：《民法理论与制度比较研究》，中国政法大学出版社2004年版，第325页。于是，日本在2001年通过了《中间法人法》，以特别法的方式赋予中间法人以法律主体资格。

但是在2006年，日本通过了《一般法人法》、《公益法人认定法》以及《相关法律完善法》，废除了《中间法人法》。《一般法人法》将不以分配剩余为目的的社团或者财团，不管其从事的事业是否具有公益性，一律根据准则主义取得法人资格。而最新的日本民法典也没有保留上述的原日本民法典第34、35条的规定，而是将原第33条增加第2款：“祭司、宗教、慈善、学术、技艺及其他公益性不以营利为目的的社团或者财团，经主管机关许可，可以设立为法人。”*《日本民法典》，王爱群译，法律出版社2014年版，第24页。即最新的日本民法典对公益法人进行了专门规定，而营利法人则主要由商法规定。

就日本的立法现状看，日本新的法人制度将法人分为营利法人和一般法人(非营利法人)，一般法人又再细分为公益法人和其他一般法人(如图一)：

图一日本法人体系法人

〔13〕日本的公益法人主要是指一般社团或一般财团法人中取得公益性认定的法人，因而进一步分为公益社团法人和公益财团法人。

日本法人分类模式经历了一系列的演变，都没有离开对营利法人与非营利法人分类的调整，尤其注重对非营利法人制度的完善。而对于社团法人和财团法人二分的关注度反而逐渐降低，甚至在最新的日本法人分类制度中已不再将社团法人和财团法人二分作为一级分类。

可见，营利法人与非营利法人二分模式已成为日本法人分类的现状。日本最新的营利法人与非营利法人二分模式基本上涵盖了现有的社团类型，也解决了困扰其多年的中间法人的问题，值得中国借鉴。

(三) 美国法——营利法人与非营利法人二分+《非营利法人示范法》

美国法与大陆法系国家不同，既没有采纳社团法人与财团法人二分的模式。也没有通过一部综合性的法典确切表现其法人分类的模式，而是通过单独立法的模式确立了营利法人与非营利法人二分的法人分类制度。又因为英美法系国家的非法人类型众多且复杂混乱，因而更注重对非营利法人的调整。美国专门通过一部单行法《非营利法人示范法》细化了对非营利法人的规定，不仅区分了营利法人与非营利法人的概念，同时也将非营利法人的类型划分为公益法人、互益法人和宗教法人。这使得美国法中营利法人与非营利法人的界限更为清晰。此外，这种单独立法的方式可以使得非营利法人的类型体系、财产归属、治理结构、责任体系等有更为准确的定位，避免了分散立法在法律适用上的缺陷。

尽管中国法与美国法不属于一个法系，但由于中国当前非营利法人的类型颇多，且不断出现新的类型，但现行立法不仅没有确定非营利法人的概念，适用的法律更是零散且不全面。因而为了更好地规范非营利法人，中国未来的立法可以借鉴美国法人的立法模式，以单行法调整非营利法人。

二、 理论模式之反思：社团法人与财团法人

比较上述各国或者地区的立法例，对于法人的分类多采取社团法人和财团法人这种大归类的概念，中国法学界亦有相当多学者主张这种分类模式。然而分类模式的选择要体现立法的科学性、可操作性，以及反映政策的需求。分类模式应该涵盖社会对法人制度的要求，换句话说分类模式应尽可能涵盖当下已经出现的团体类型。然而，如前述德国法人分类的缺陷，社团法人与财团法人二分并没有完全契合法人民事主体的所有类型，并逐步显现出一些问题。

(一) 区分标准的趋同

传统的社团与财团的区分标准主要表现为：(1)成立基础不同：社团法人以人为基础，财团法人以财产为基础；(2)设立人的地位不同：社团法人的设立人在法人成立后即取得社员资格，享有参与或决定法人事务的权利及其他权利义务。财团法人的设立人在法人成立后即与法人脱离关系，既不作为法人成员，也不直接参与或决定法人事务，更不享受法人的财产利益；(3)目的不同：社团法人的设立可以为了营利，也可以为了公益，而财团法人原则上只能是公益法人。*参见王学琴：“论社团法人和财团法人划分的局限性及改良”，载《法学杂志》2010年第4期，第112~113页。

然而，这样的区分标准在团体发展越发成熟的今天，似乎没有最初那么的清晰了。首先，就二者的成立基础而言，社团与财团都是一个团体，团体的构成必不能离开人和财产的共同结合，一个团体中要么是人支配财产，要么是人管理财产，实质上支配和管理在外观上并没有清晰的界限，因此，若单纯以人或者以财产来区分，在实际操作中实难判别。其次，就设立人的地位而言，财团法人的设立人似乎在财团法人设立后已经脱离了财团法人，但事实上财团法人设立的目的、财产之用途、管理人员之使用等都是由设立人事先决定的，只是在事后不再变动罢了，社团法人的设立人完全也可效仿财团法人的设立人对法人的设立目的以及财产的用途、管理人员的使用等加以限制。两者意志都是影响着法人的设立以及后续的运营的，只是在具体的权利行使和义务履行上有所差异。最后，营利性在当今不应成为二者区分的重要依据，公益性的团体亦可从事营利性的活动，只是在营利分配上受到限制。“慈善、公益和营利之间的界限越来越模糊，故而以法人经营的目的作为划分标准，理论上已经变得非常困难。”*邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第111页。“传统的财团法人采取社团相同的形式，限制其分配的能力就可以了，或者可以要求在名称上作出标识。创造单独的财团法人概念似乎并无必要。”*同上注，第111页。如果仍僵硬的以社团和财团作为法人的分类，会导致设立人在设立时采财团模式而在实际经营中采社团模式，而由于二者在利润分配以及税收等方面存在较大的差异，设立人有可能会利用二者区分标准的模糊来规避法律上的义务，侵吞法人的财产。

(二) 类型的不周延

法人分类制度的合理性必须是尽可能涵盖所有的社会存在，如果一种分类模式未能完全达到此目标，要么就是此分类过于狭隘，需要增加分类加以扩充，要么就是本身此种分类并不准确，应摒弃。笔者认为，社团法人和财团法人的划分并非不准确，而是其类型上不周延。在团体类型迅速涌现的当下，社团法人与财团法人二分并不能完全涵盖其全部。但由于二者又是一个对立的概念，增加第三类型或例外规定会显得较为僵硬，因此笔者认为社团法人和财团法人的区分不应在立法中显现，仅能作为理论探讨的对象。

1. 一人公司

团体的概念本身包含了人的集合，原则上指两个或两个以上人的集合方能构成团体，但一人公司的出现对团体的概念提出了挑战，按照社团与财团二分模式，一人公司并不能找到其归属。

一人公司的出现表明，以团体作为经济组织的唯一形态发生了巨大改变，与其想方设法将一人公司纳入到社团与财团二分的法人中，不如重新反思以团体作为法人的唯一形态的合理性，通过各种解释将一人公司与复数的团体等同，十分牵强。故社团和财团的二分无法包含一人公司，同时一人公司是与复数团体对应，其与社团和财团又并不处于同一层次的概念，因而，无法将一人公司直接作为社团与财团的第三类型，纳入其分类模式中。

2. 有成员的财团法人的出现

对于寺庙等宗教法人以及一些慈善组织，社团性与财团性的界限较为模糊，甚至同时存在成员的结合以及财产的结合。比如红十字会，“红十字会有会员，会员享有重大事项表决权，类似公司股东的权利。但红十字会又具有财团法人的特征：红十字会的财产来自于捐赠——有创设人的捐助，也有法人成立后来自社会的捐赠”。*王学琴：“论社团法人和财团法人划分的局限性及改良”，载《法学杂志》2010年第4期，第113页。这种有着明显的成员结合的慈善组织并不能简单地认为是财团法人。同理，对于某些具备社员性的基金会而言，亦不能简单归为财团法人，江平教授在其主编的《法人制度论》一书中将基金会定义为捐助法人的一种，“作为直接揭示这种社会组织内涵的单独概念来说，‘财团法人’一语倒有些令一般公众费解，甚至易使人将其与经济学意义上的资本家财团相混淆，远不如‘捐助法人’更为确切明了”。*江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第50页。捐助法人从名义上似乎符合基金会的特征，但是江平教授在后文中又指出捐助法人与财团法人的含义具有完全一致性，在内涵上财团法人与捐助法人都是捐助财产的集合，只是称谓不同罢了。以与财团法人同义的捐助法人的称谓来对基金会定性，亦未能解决具有社员性的基金会的归属。

社团法人与财团法人的划分，不能解决同时具备社团性与财团性的法人的归属问题，只会引起划分的混乱。

3. 非公益性“财团法人”的出现

财团法人原则上只能为公益法人，即使从事的是营利性活动，其营利的收入也应为公益之目的服务。然而，如台湾地区就出现了非公益性的财团法人，比如为了私人目的设立的财团，如亲属救助等。这与中国大陆传统理论认为的财团法人必须是公益法人相悖，在此情况下，要么扩大解释财团法人的内涵，要么对这种非公益性财团法人进行重新归类。如果将财团法人认定为非公益性或公益性，事实上也是一种与社团法人的区分的标准的进一步模糊，这又回到了是否应该将社团法人和财团法人作为法人分类模式的基础问题上。若不采此种分类，其他分类是否能涵盖这种非公益性财团法人？此时如果采营利法人和非营利法人的分类，则可以将这种非公益财团法人纳入到非营利法人之中。即不需要重新解释财团法人的性质以涵盖此种类型。

同样，家族财团的出现也可能打破社团法人与财团法人这一划分的标准，家族财团法人制度主要来源于德国法，为西方国家所适用，家族财团法人并非公益性的财团法人，其追求经济上的利益，与传统意义上的财团法人有明显的不同。尽管目前中国并没有承认家族财团法人，但是并不意味着未来不会出现家族财团这种非公益性的财团法人，因而以营利与否为标准划分的财团与社团法人的分类将会受到挑战。

(三) 实践中财团法人的概念不突出

尽管在学说上对社团法人和财团法人的着墨较多，但在实践中人们对社团法人和财团法人的认知颇少。这两个专业术语本身具有一定的晦涩性，社团法人更是容易与《民法通则》中的社会团体法人混淆，而财团法人的概念在实践中运用的频率远低于非营利法人。中国现行的单行法中亦较少出现财团法人的概念，而非营利法人的概念则直接或间接被写入法规中。如1998年施行的《民办非企业单位登记管理条例》第2条规定：“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”又如《社会团体登记管理条例》中第2条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”即使是理论上被认为是财团法人的基金会，在《基金会管理条例》中亦未采纳财团法人的概念，而在第2条中将基金会定义为：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”由此可见，非营利法人概念在实践中具有较大的影响，而财团法人概念在实践中并非十分突出。

总之，尽管社团法人与财团法人的分类为大陆法系国家所推崇，但是随着社团法人与财团法人划分标准的变化以及新的法人类型的出现，在社团法人下再区分营利性社团法人以及非营利性社团法人，在财团法人下又区分公益性与非公益性财团法人，颇为繁杂。因而，笔者认为与其不断以新的理论解释社团与财团划分的漏洞，不如摒弃此种分类模式，改采营利性法人与非营利性法人二分模式。

三、 法定模式之反思：《民法通则》之法人分类及缺陷

(一) 分类模式

目前中国的立法并没有采纳社团法人与财团法人二分的模式，更没有采纳营利法人与非营利法人的模式，而是根据法人所从事的活动分为企业法人与非企业法人。具体分类如下图所示*江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第76页。：

图二现行中国法人分类

(二) 此分类存在的缺陷

上述分类模式并非民法观念下的民事主体划分模式，无法体现民法的社会价值。其具体的缺陷如下：

1. 分类标准不精确

从区分标准上看，以法人从事的活动划分企业与非企业法人的标准并不准确，法人从事的活动具有复杂性，也不具有一致性，且并非一成不变。而且，企业法人与非企业法人在从事的活动范围事实上没有绝对的界限，以从事的活动来定性可能发生偏差，因而这种划分标准并不精确。

此外，对企业法人的二级分类中，体现的是一种计划经济下的分类观念。三类标准都隐藏着国家倾斜保护的意志，企业之间地位的不平衡较为明显。尤其是以所有制划分企业类型，更是强调不同的所有制经济组织要给予不同的对待。但这明显与现代企业制度的发展不相适应：“现代企业制度的建立导致各种不同所有制经济成分的相互融合，企业结构发生了根本性的变化。由此，企业的所有制色彩逐渐淡化，按所有制对企业进行分类的方法也越来越不适应经济生活的发展，而依所有制性质对企业进行分类的主要价值即对不同所有制性质的企业予以区别对待，在商品经济时代早已丧失其意义。”*尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第370页。特别是对于混合所有制企业而言，这种以所有制为标准的分类，根本无法涵盖其企业类型。

2.机关法人规定不合理

首先，《民法通则》对于机关法人的概念界定不准确，将拥有独立经费的机关认定为法人的定义颇为模糊。因为我国大陆地区的行政组织采取的是权力下放制，下级机关与上级机关的关系并非完全独立，在事务处理方面，其往往只是上级机关授权处理事务的机构。而在责任承担方面，“《国家赔偿法》一方面规定，国家赔偿的义务主体是具体的行政机关，另一方面又规定，赔偿费用列入各级财政预算，也就是说赔偿费用是由国库支付的”。*周友军：“德国民法上的公法人制度研究”，载《法学家》2007年第4期，第147页。这以具体的行政机关为义务主体，以国库为费用承担的支出者显然存在矛盾，具体行政机关并非以其独立的经费承担民事责任。因此对于“独立经费”如何界定本身存疑。以“有独立经费”作为界定机关法人的标准，并不十分恰当。

其次，《民法通则》中只有一个条款规定了机关法人资格的取得条件，但没有进一步详细规定机关法人的其他事项。事实上，机关法人作为公法人，主要为宪法或者行政法所调整。只有其在从事民事活动时，才为民法所规制，民法应该突出的是机关法人在参与民事活动时与一般民事活动参与者处于同等的法律地位，同时还应规定其承担相应的民事责任。

最后，机关法人的设立主要应为公益之目的，提高政府职能，满足公众之需要，其从事的民事活动也应为该目的而服务，对于其他的营利性活动机关法人应禁止从事，但是现有的《民法通则》并没有对机关法人的民事活动范围作出明确的界定，对于其超出目的范围从事的民事行为的效力也依赖理论通说解决。

3. 事业单位法人概念存疑

事业单位的概念来源于中国1965年出台的《国家编制委员会关于划分国家机关、事业、企业编制界限的意见》，该意见将单位分成了机关单位、事业单位、企业单位。1986年的《民法通则》延续了这种分类模式，继续采用事业单位的概念，并与“法人”合二为一，形成了“事业单位法人”。但这种直接将两个概念结合的立法产生了较多的问题。

首先，从责任承担角度而言，事业单位并不完全符合法人的概念。事业单位实质上是国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织，其大部分的资金来源于政府拨款，开支有专门的预算，而且其部分财产被限定了用途，无法在市场上流通，更无法被强制执行，因此事业单位实质上没有独立承担债务的能力，而且事业单位内部上下级之间也没有完全的独立性，它们很大程度上形成了利益共同体，最终由谁来承担民事责任无法简单确定。可见事业单位并非完全满足“有独立的财产”“能够独立承担责任”这两个法人最基本的构成要件。

其次，从事业单位的分类而言，事业单位法人与机关法人和社会团体法人存在交叉。国务院办公厅印发的《关于事业单位分类的意见》中将事业单位分成了三类：“按照社会功能，将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。”承担行政职能的事业单位与机关并没有实质的区别，如证监会、银监会等职能与行政机关趋同，而从事公益服务的单位更是和社会团体法人存在交叉，有的甚至可以纳入到社会团体法人中。

最后，从事生产经营活动的事业单位诟病颇多，《事业单位登记管理暂行条例》明文规定事业单位应当以公益为目的，但事实上政府为了鼓励创收，减少财政支出，使得事业单位法人有向企业法人异化的趋势。然而，事业单位法人正是因为承担公共职能才能获得税收上的优惠，而其却能以事业单位法人之名，行企业法人之实，不仅利用国家授予的权利及资金从事营利性活动，并且还能免缴企业所得税。不仅如此，部分事业单位不仅从事营利活动，甚至还将营利收入分配个人，如公立医院收取回扣现象，公立医院成为销售药品的代理商，医生开出的医药处方越多，收取的回扣就越多，向医院管理者或者医生贿赂的现象亦层出不穷。此外，事业单位从事营利性活动，必然要承担风险，作为法人，其应以自有的财产承担民事责任，但事业单位又是国家为实现管理职能而创设的，国家为避免事业单位“破产”就会为其承担从事营利活动带来的不利后果，这不仅与法人的要件不符合，也违背了国家设立事业单位的目的。因此，如果还单纯地将这类有企业法人倾向的法人归为事业单位法人，甚为不妥。

简而言之，事业单位法人不是一个准确的概念，事业单位本是一个公法概念，其本身应属于公法调整的范畴。“事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制，而不是民法。”*方流芳：“从法律视角看中国事业单位改革——事业单位‘法人化’批判”，载《比较法研究》2007年第3期，第27页。“公权力结构之间不是财产独立、意思自治的法人之间的关系，而是权威和顺从权威的关系。当事业单位不仅在法律文本中成为‘法人’，而且真的按照法人治理模式去决策和运作的时候，它必定要脱离公权力结构——公权力单元的法人化与公权力的基本结构是无法兼容的。”*同上注，第28页。因此对事业单位应该进行分类改革，承担行政职能的事业单位应该回归其原来的状态，由公法来调整，而从事营利活动的事业单位则归入营利法人中，从事公益活动的事业单位则归于非营利法人中，在民法典中不再使用事业单位的概念。

总之，目前的立法对法人的分类模式存在种种缺陷，不管是企业法人与非企业法人这种大归类概念，还是各自项下的二级分类都存在问题，且不完全覆盖现今出现的法人类型，同时在现有的分类中亦存在交叉之处，造成了一定程度上立法体系的混乱，也不符合现实的需要，应摒弃之。

四、 立法重构：营利法人与非营利法人二分下的两层结构

笔者认为，未来民法典应倾向于下图三所示之法人分类模式：

图三民法典法人分类法人

(一) 对分类模式的说明

1.两层次的分类结构

首先，笔者认为，在民法典中摈弃公法人与私法人之分，将其划分交回给宪法或者行政法，不分别以单独法条的形式分别规定，但是对于机关法人，作为最为典型的公法人，应以专门的章节设置，界定其所参与的民事活动以及相关的民事责任。

其次，在民法典中，摒弃社团法人和财团法人作为最高层次的分类，因为以社团法人和财团法人二分模式最大的缺点是无法涵盖一人公司，而一人公司又不能作为与其二者并存的概念处于同一层级的分类中。因而不再采取此种分类模式。

再次，在民法典中，将营利法人和非营利法人作为第一层次的分类，此种分类模式可以涵盖所有的法人类型。另外，又分别对二者作进一步的分类，即将营业法人分为公司法人和非公司法人，由于公司法人是最为重要的营利法人，可以以公司法人作为营利法人条款设置的模型。对于非营利法人，则分为公益法人和中间法人，并突出规定公益法人(或捐助法人)。

最后，对于《民法通则》中的事业单位法人，要一分为三，事业单位法人中实现企业化管理的法人归入营利法人中，适用营利法人的规范；非以营利为目的也非以公益为目的的事业单位法人和社会团体法人则归入中间法人中；以公益为目的的事业单位和社会团体法人则归入公益法人中。即在未来民法典中不再对事业单位法人独立规定。

2.机关法人单独成“节”

笔者认为，尽管没有将公法人与私法人之分写入民法典，但仍有必要独立规定机关法人。因为机关法人是典型的公法人，享有公权力，在其参与民事活动过程中，公权力有可能被滥用，因而必须对机关法人的民事行为进行限定，禁止其从事经营性活动，对于超越其目的范围的民事行为应认定无效。此外，还须专门规定机关法人的民事责任，以区分其在实施公行为时承担的公法责任。

(二) 以营利法人与非营利法人二分作为第一级分类模式

1. 对“营利”与“非营利”的定义

以营利性和非营利性二分作为法人分类的模式，最为重要的就是要界定“营利”的概念或者“非营利”的概念。“营利”概念本身并不仅仅是个经济概念，其还涉及哲学、法律等多种领域。因此要明确其定义并非简单之事。但是如果要以营利法人和非营利法人作为民法典法人分类的模式，那么必须要在立法中确定性地规定“营利”或者“非营利”的概念，方能统一区分的标准，否则概念的模糊会引起法律适用的混乱。

明确地在民事立法中规定“营利”概念的国家甚少，唯有部分国家对“非营利”的定义进行了界定。主要有两种立法模式，“第一种立法是限定非营利法人可以从事的活动领域，这被称为‘功能主义方法’。例如美国有些州的立法就具体规定了非营利法人可以从事的活动领域，大致包括以下九类：慈善、社会、娱乐、贸易与职业、教育、文化、民俗、宗教和科学”。*金锦萍：《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版，第15页。日本在其1998年制定的《特定非营利活动促进法》也以列举的方式对“特定的非营利活动”进行定义。然而这种以罗列的方式界定“非营利性”显得十分不周延。第二种立法被称为“经济关系方式”即“不再罗列非营利性法人的活动领域，而是通过界定法人与其成员之间的经济关系来界定非营利性目的。起先要求非营利性法人不得以金钱或者利润为目的，后来发展到不去限制法人的目的，而是只要求‘不打算分配公司所得’”。*同上注，第16页。此种方式中，不再限制非营利法人的活动领域，而只禁止其将营利分配给成员。

笔者认为以是否从事经营性行为作为营利与非营利性的划分依据不具有现实意义，其一无法通过判断是否从事经营性行为来界定是否进行利润分配，以我国的民办学校为例，我国《民办教育促进法》将民办学校定性为非营利法人，同时又允许其取得一定的合理报酬。之所以将民办学校界定为非营利法人，其一是因为最初要将民办学校归入民办非企业单位之中，而根据《民办非企业单位管理暂行条例》规定，民办非企业单位具有非营利性，其二是将学校的公益性等同于非营利性，实际上只考虑了民办学校从事教育的行为不属于经营性行为。因而基于上述两点，将民办学校界定为非营利法人。然而“当下中国的现实是，国内民办学校资产90%来自于投资，捐资不到10%”。*税兵：《非营利法人解释——民事主体理论的视角》，法律出版社2010年版，第172页。对于这种以投资为目的为设立的企业怎能仅仅因其从事的是公益性的活动而简单归为非营利性法人？更难以理解的是，《民办教育促进法》竟同时规定了允许民办学校的投资人可以获得合理回报，“尽管《民办教育促进法》起草者对合理回报作了尽可能多的严格限制，但都改变不了一个基本事实：纵然民办学校可以宣称自己不以营利为目的，纵然举办者的回报极为有限，举办者的回报终究还是来自于民办学校的利润(《民办教育促进法》)称为‘办学结余’)”。*同上注，第163页。即“合理回报”来源于民办学校的利润分配。在从事公益性行为又存在利润分配的情况下，是否分配利润才是更能凸显法人的目的，而不是以是否从事经营性行为来界定法人的性质。另外，列举式的规定无法涵盖现有以及将来出现的非营利法人的活动领域，而且法人从事的活动不是单一性，往往是不同性质的活动的集合，加之营利性对活动本身性质的界定也并非十分明确，同时还存在着大量被法律认可的超越法人经营范围的活动。以公立大学为例，其从事的活动也并非单一的，除了日常的教育活动外，还会从事经营性行为，如自行设立的考研机构，司法考试机构等，这些机构隶属于公立大学，由公立大学出资设立同时收益又归公立大学。如果仅按照是否从事经营性行为界定法人的性质，那么通过商业行为赚取利润的公立学校的非营利性法人的性质必然存疑，而事实上不从事经营性行为的公立学校甚少。因此，笔者认为以是否从事经营性行为来界定营利法人或非营利法人有失偏颇。

营利是否分配或者如何分配充分体现了法人从事营利活动的目的，探求其活动目的比探求其行为的性质更能确定法人的性质。因此笔者赞同以营利是否分配给成员作为分类的标准或者以此来界定“营利”或“非营利”的概念。此外，对于非营利法人破产时其剩余财产应如何分配的问题，笔者亦认为不能将其分配给股东，而应由国家接管或者捐献给其他非营利法人。但对营利分配的判断究竟采实质主义亦或是形式主义，笔者认为须进一步思考。采形式主义主要为法人章程之规定，采实质主义则是事实上是否存在分配法人剩余财产。笔者较为赞同实质主义，由于非营利性企业与非营利性法人之间在其他如设立范围、组织形式等方面存在相似性，是否营利分配成为区分二者的硬性要求，如果仅做形式主义的区别，则可能造成“非营利法人也可能借‘非营利’这一形式，在享受各种非营利法人的制度便利的同时,却实质上在进行着‘营利性’的法人财产剩余分配”。*周江洪：“日本非营利法人制度改革及其对我国的启示”，载《浙江学刊》2008年第6期，第147页。并事实上产生了非营利法人与营利法人在不同法律地位下的竞争。因此，笔者认为，采实质主义的判断更为合理。

综上，营利法人的概念应当为“以营利为目的且其成员享有利润分配请求权的私法人”，非营利法人的定义则是“不以营利为目的且其成员不享有利润分配请求权的私法人”。

2. 对此种分类模式的合理性的解释

笔者认为，合理的分类模式离不开以下几方面：(1)分类标准的清晰；(2)分类范围全面；(3)再分类合理；(4)分类实效明显。

从分类的标准上看，营利法人与非营利法人以法人利润归属不同作为逻辑分类的依据更合理性和可操作性。首先是否分配利润的标准较为简单，无须考虑团体结合的基础是成员性抑或财产性；其次，是否分配利润的标准可以清楚地界定，且不会出现界限模糊的状态。社团法人与财团法人二分的一大缺陷就是区分标准趋同。而营利法人与非营利法人则不会出现此弊端。

从分类涵盖的范围上看，营利法人与非营利法人是一对绝对对立的概念，不可能存在中间状态。这既可以解决日本法历史上存在的“中间法人”的漏洞问题，又可以避免出现像“一人公司”这种特殊类型无法归入社团法人和财团法人的尴尬。此外，营利法人与非营利法人二分也可以避免德国模式的缺陷，使得更多的个人联合的团体能够纳入法人调整范围，而不是依赖合伙制度调整。

从再分类的角度看，营利法人与非营利法人在德国民法典本属于社团法人项下的二次分类，这是基于财团法人都是公益法人的前提下。但是随着法人类型的变化，现代的财团法人并不绝对都是公益法人，部分亦呈现出非公益性的特征。如果再在财团法人项下进行公益与非公益之分，似乎导致立法体系过于繁复。此外，营利与非营利法人的分类与社团与财团法人的分类并非包含与被包含关系，二者事实上处于同一位阶。将营利和非营利作为社团与财团的亚分类，并不十分妥当。基于营利法人非营利法人二分涵盖范围的全面性，其比社团法人与财团法人作为一级分类更准确，否则再分类就会出现体系混乱。

从分类的实效上看，分类并不仅仅是理论的产物，更应该与社会实践衔接，营利法人与非营利法人二分的模式意味着二者与社会公共利益的关联度不同，进而衍生出不同的价值理念和规则要求，此定义的严谨程度和区分的法律价值都是“企业法人——非企业法人”分类远不能的。*参见税兵：《非营利法人解释——民事主体理论的视角》，法律出版社2010年版，第237页。营利法人与非营利法人二分比企业法人与非企业法人、社团法人与财团法人二分更具实践价值。首先，这种分类反映了市场经济追求效率及利益的要求，同时又兼顾了社会利益；其次，这种分类可以构建不同且较为完善的法律规则，结束之前分类法律规范的混乱状态，使得法律运行更具实效；再次，可以减少国家过度干预，调整不同主体不平等的法律待遇，进而充分调动民事主体参与民事活动的积极性，促进市场经济的进一步发展。

3.对非营利法人规定的进一步完善

(1)对非营利法人活动范围的界定

如前述营利与非营利法人的分类标准主要依据其所获利益是否分配给成员，不再探究非营利性法人是否从事营利性活动。

然而有学者却认为非营利法人本身享有税收优惠，如果让其从事营利性活动不仅会引发避税行为，也可能导致同类法人的不公平竞争。而且，与营利法人不同，非营利法人对市场风险的把握，投资后果的承担能力等都相对较弱，冒险投资容易产生非营利法人无法承担的后果。因而，需要对其从事营利活动加以限制或者禁止。我国目前非营利法人原则上是不能从事经营性活动的。如《社会团体登记管理条例》第4条第2款明确规定：“社会团体不得从事营利性经营活动。”然而《基金会管理条例》第28条则规定：“基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。”该条款规定颇为隐晦，用词比较含糊，不能完全认定允许基金会从事营利性活动。

世界各国对于非营利法人能否从事营利活动采取的态度不尽相同，菲律宾与中国台湾地区采禁止主义，而日本和韩国则采许可主义，美国则是完全不禁止。美国把非营利法人从事的营利活动分为两类：相关的营利活动与不相关的营利活动，前者是指与非营利法人的宗旨紧密相连的活动；后者则是指与非营利活动的宗旨不相关联的活动，从事相关的营利活动所获得的利润是不需要缴税的，但是若从事不相关的营利活动则需要纳税。*参见金锦萍：《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版，第19页。

笔者认为，中国不应完全禁止非营利性法人从事营利性活动，只要其是在不妨碍公益活动的前提下开展并将利益用于公益事业，应予以准许。但是为了防止非营利性法人盲目投资，严重影响公益目的的实现，应对其行为加以限制，比如从事营利活动需要政府相关部门的批准，营利活动的规模不应超过公益活动的规模而且任何营利收入必须用于公益活动。在税收方面可以部分借鉴日本和美国的经验，如果从事的是与其宗旨相关的营利活动可以缴纳比一般营利法人低的税收，而在从事非与其宗旨相关的营利活动时应缴纳与一般营利法人相同的税收，以此来维护双方之间的公平竞争。

(2)另行制定一部《非营利法人法》

采营利法人与非营利法人二分的法人分类模式须进一步规范非营利法人的法律适用。由于现行的民办非企业单位立法、社会团体法人立法和基金会立法交叉且混乱，造成了非营利法人立法极度分散，且对于非营利法人的内涵、性质，功能、类型已经责任体系等缺乏系统合理的定位。如仅在民法典中作营利法人与非营利法人二分又没有相应的配套制度，则仍无法改变《民法通则》企业法人与非企业法人二分的状态。

因此，笔者认为可以借鉴美国法的立法模式，在民法典的基础上另行制定一部《非营利法人法》，既可以大大节省立法资源，又可以对非营利法人作具体的详尽的规定，从而结束非营利法人立法冗杂且混乱的现状。《非营利法人法》的体系结构可依“设立——变更——终止”的样式具体规定所有环节，必备规定应包括设立的条件及程序、组织机构及人员、财产使用及管理、变更与终止的条件及程序、监管与法律责任。

结语

对于未来民法典中法人的分类模式之选择，应涵盖所有目前已存在的类型，同时应具有一定的开放性，为将来出现的新类型的纳入创立可能。本文中对比分析了德国、日本以及美国的分类模式，并总结了以社团法人与财团法人二分模式式存在的问题，同时指出了现有立法中以企业法人和非企业法人分类的方式的不精确，从而提出了以营利法人和非营利法人二分的模式，探讨了这种分类模式的合理性，以及对其分类标准做进一步的细化。笔者认为这种分类模式符合市场经济发展的需求，也更能体现民法的社会功能。

(实习编辑：侯文瑶)