美国“故意无视”标准在我国专利侵权主观过错中的定位

蒋　帅

*蒋帅，西南政法大学民商法学院知识产权法学专业2013级硕士研究生(401120)。



美国“故意无视”标准在我国专利侵权主观过错中的定位

蒋帅*

*蒋帅，西南政法大学民商法学院知识产权法学专业2013级硕士研究生(401120)。

[摘要]2011年美国联邦最高法院在Glob.-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A. *Glob.-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 563 U.S. 754 (2011). 一案中确立了“故意无视”(willful blindness)原则，认为在专利间接侵权中，即使引诱人没有实际知道直接侵权行为，但是已经认识到直接侵权行为的高度可能性，而且通过自己的积极行为避免自己实际知道，那么仍然要承担引诱侵权责任。在传统引诱侵权中，一般要求引诱人故意(直接故意或间接故意)引诱直接侵权人才会构成引诱侵权责任，而故意要求引诱人实际知道直接侵权行为。在本案中，法院认为，即使被告没有明知直接侵权行为，但是其行为的应惩罚性与故意引诱并无区别，仍应构成引诱侵权。我国在专利间接侵权领域主要依据《侵权责任法》，“故意无视”的情况在我国应当被视为间接故意，在我国侵权法体系下，行为人依然要承担专利教唆侵权责任。

[关键词]“故意无视”“有意漠视”过错间接侵权

一、 案件介绍

SEB S.A公司是一家法国家用电器公司，旗下有一款电油炸锅，其中一项“冷接触”技术在美国拥有一项专利，专利号为4995312，其通过子公司在美国销售产品。Global-Tech Appliances是位于英属维尔京群岛的一家公司，也生产电油炸锅，其全资子公司Pentalpha Enterprises在香港购买了原告生产的油炸锅，除更改外观外，保留了其他构造，后相继卖给了Sunbeam Products，Fingerhut Corp和Montgomery Ward三家公司，这三家公司均以自己的商标在美国进行销售。1998年，SEB S.A在美国起诉Sunbeam，最终双方同意和解，以Sunbeam支付给原告200万美元而告终。SEB S.A又在1999年以引诱侵权向法院提起对Global-Tech Appliances和Pentalpha Enterprises的诉讼，直到2011年，历经三次审理，才最终落下了帷幕。

在审理过程中，被告认为法院应当采用“实际知道”(actual knowledge)的认识标准，当自己将抄袭的油炸锅卖给Sunbeam时，并没有实际知道抄袭的油炸锅覆盖了原告拥有的专利，进而不知道该行为侵犯了原告的专利权，理由为原告在香港销售时，产品上并没有附有专利标志。而且，被告也聘请律师进行专利检索，律师出具了检索报告，并没有发现原告的专利，因而认为不存在侵权的风险，所以被告认为不应当承担引诱侵权责任。

巡回上诉法院在审理时发现，被告的子公司在香港购买原告的油炸锅，除了外观设计更改了之外，其他的结构都没作变化，但是被告却没有将这一事实告诉检索律师。此外，Pentalpha的总裁熟知美国专利系统，并拥有以自己名字注册的29项专利，而Pentalpha之前就自己拥有的蒸锅专利与原告有过合作。最后，法院认为被告不能期待原告在香港销售的产品上附上美国的专利标志。

根据以上证据，巡回上诉法院判决被告构成了“有意漠视”(deliberate indifference)，应当承担引诱侵权责任。法院认为“有意漠视”是主观标准，要求行为人知道但是忽视显而易见的侵权风险，这是其与“应当知道”的不同之处，后者是客观标准。法院进一步得出论断，“有意漠视”侵权风险与“实际知道”并无不同，只是实际知道的一种方式。*SEB S.A. v. Montgomery Ward & Co., 594 F.3d 1360 (Fed. Cir. 2010).

被告上诉至美国联邦最高法院，最高法院依然判定被告应当承担专利引诱侵权责任，但推翻了巡回上诉法院的“有意漠视”理论，认为单纯的“有意漠视”还达不到让被告承担引诱侵权责任的程度，进而建立了“故意无视”的审查标准。

二、 “故意无视”原则概述

“故意无视”原则最早出现在美国刑事审判中，很多犯罪类型都要求有证据证明行为人“故意”的主观要素，法官往往适用这一原则使犯罪嫌疑人无法通过采取行动使自己免于获悉犯罪行为而逃避法律的制裁。“故意无视”的理论基础在于法院认为这种行为与故意的应罚性并无区别。

在一个世纪之前，联邦最高法院在Spurrv.UnitedStates*Spurr v. United States, 174 U.S. 728 (1899).一案中就提出了类似“故意无视”的理论，除了哥伦比亚巡回法院没有适用外，其他联邦上诉法院均接受了“故意无视”理论。在此期间，美国法院运用“故意无视”原则审判了大量案件，例如UnitedStatesv.Perez-Melendez*United States v. Perez-Melendez, 599 F.3d 31 (1st Cir. 2010).等。鉴于该理论经过长时间的检验以及大规模的适用，最高法院认为完全有理由适用于美国专利法271(b)关于引诱侵权的案件中。

在Glob.-TechAppliances,Inc.v.SEBS.A中，法院提出了构成“故意无视”须满足的两个条件：

(1)被告必须在主观上相信该事实存在的可能性极高

(2)被告必须故意积极采取行动使自己免于获知事实

本案中，对于“事实”的范围存在争议，焦点在于是否要求被告知道自己的产品覆盖了原告在美国的专利，进而知道买方在美国销售产品将侵犯原告的专利权。

美国专利法271(b)规定：任何人积极引诱专利侵权都将承担侵权责任。本款的规定较为模糊，一般有两种解释：第一，引诱人积极引诱他人实施某一行为，该行为恰好侵权，而引诱人事先并不知晓；第二，引诱人事先即知道引诱他人的行为是侵权行为，仍加以引诱。这两种解释均符合字面理解。如果按照第一种理解，那么行为人承担引诱侵权的风险将十分巨大，假设在不知道行为后果的情况下建议他人从事某一行为，而该行为恰好侵权，就须承担侵权责任的话，侵权可能性会随之提高，生活中的行为不确定性也会大大增加。此外，引诱人不知道被引诱的行为是侵权行为，在这种情况下，引诱人主观很难被认为存有“恶意”，使引诱人承担法律责任的理论基础并不坚实。按照第二种解释，要求侵权人主观上须知道直接侵权行为并加以诱导，这种情况下，行为人已经有了侵权的主观恶意，苛以行为人责任便存在正当性。

最高法院最终利用271(c)款，即辅助侵权的解释认定，引诱侵权中主观要求引诱人知道被引诱的行为构成侵权。其援引了自己在1964年判决的AroMfg.Co.v.ConvertibleTopReplacementCo.案，在该案中，多数法官认为侵权人必须知道“零件的集合体是被授予专利的且自己的行为是侵权的”。这一结论现在已经被专利法确认，规定在了辅助侵权条款之中。*271(c)Whoever offers to sell or sells within the United States or imports into the United States a component of a patented machine, manufacture, combination, or composition, or a material or apparatus for use in practicing a patented process, constituting a material part of the invention, knowing the same to be especially made or especially adapted for use in an infringement of such patent, and not a staple article or commodity of commerce suitable for substantial non- infringing use, shall be liable as a contributory infringer.最高法院认为以辅助侵权条款来解释引诱侵权的主观范围是合适的，因为在1952年专利法修订前，并没有引诱侵权和辅助侵权之分，只有间接侵权的概念，而在1952年修法时，增加了271条，将间接侵权细化为了引诱侵权与辅助侵权，分别规定于(b)(c)两款。这两种侵权责任同源异流，仅是表现形式存在差异，苛以责任的理论基础及标准都可以互为参照。所以，引诱侵权的主观标准应当与辅助侵权的主观标准一样，应当要求引诱人知道被引诱行为构成侵权。

最高法院从两个方面总结巡回上诉法院适用“有意漠视”理论存在的问题：第一，巡回上诉法院不能仅仅因为侵权可能性是应知的风险(known risk)就认定被告知道被引诱的行为是侵权的；第二，“有意漠视”该风险是不够的，巡回上诉法院没有要求行为人积极采取行动避免自己知晓事实。以上两点也是“故意无视”与“有意漠视”两个理论之间的区别所在。

“故意无视”原则近些年来越来越频繁地被运用在知识产权案件的审判中，不仅是专利案件，在商标领域的Tiffanyv.Ebay案和著作权领域的Viacomv.YouTube案中都有法官对于故意无视原则的论述。

三、 民法理论中的“故意”与“过失”

我国知识产权侵权责任是在以《侵权责任法》为核心的民法侵权体系下的重要组成部分。我国知识产权立法主要参照的是国际知识产权条约以及各国先进经验，在单项部门法中规定侵权标准以及侵权救济形式，但是专利法中并没有针对引诱行为单独进行规制，类似行为依然要受到《侵权责任法》的约束。美国专利法271条(b)关于引诱侵权的规定对应的是我国《侵权责任法》第9条关于教唆侵权条款，二者在侵权构成上并无明显差异，其立法基础都在于虽然教唆人并非直接侵权人，但是其引起了直接侵权人的主观犯意，对于直接侵权行为造成的损害存在过错，仍然要对损害结果承担侵权责任。

在判定行为人是否构成教唆侵权行为时，因果关系，损害结果和教唆行为相对容易证明，重点就在于证明教唆人是否具有过错。

(一) 民法中的“过错”

“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过错，其道理就如同化学上之原理，使蜡烛燃烧的不是光而是氧一样地浅显、明白。”耶林对于过错在侵权法中重要性的经典论断总是为人津津乐道。尽管现代侵权法中无过错原则在保险业发达的国家受到了广大适用，但是以过错为主要原则仍是一般大陆法系国家采用的立法模式。历史上对于过错有三种不同的理解：

1.主观过错说

主观过错说认为行为人之所以应当承担侵权责任，是因为其主观应受到法律的负面评价。主观过错说，又称“人格过失”或“道德过失”，起源于古希腊，经过19世纪理性哲学的洗礼，尤其受到了以康德为代表的“自由意志理论”的影响，成为了当时侵权法的主导理论，《法国民法典》采用的就是主观过错说。

2.客观过错说

客观过错说认为民法之所以让行为人承担侵权责任， 不是因为其主观恶意，而是因为行为人违反了法律所制定的一般社会行为标准，行为人内心可能并无恶意，但仍应分担损失。客观过错说是受到了19世纪后半页实证主义哲学的影响。实证主义哲学假定一切事物(包括人的行为)都有其规律性、必然性和因果制约性，因此，违法行为的发生与其说是由行为人的意志决定的，毋宁说是由客观条件决定的。对人的道德评价是毫无意义的，也是不可能的。*参见王利明：《侵权责任法研究》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第310页。

3.折中说

折中说认为，从性质上看，过错是主观要素和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上、道德上应受非难的行为的故意和过失状态。换言之，它是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态，但是，对于过错行为，通常要采用客观标准来评价。*同上，第311页。

笔者认为折中说更为合理，行为人的主观状态是应受法律负面评价的基础，行为只不过是主观心态的外部表现，虽然过失概念的客观化代表了现代侵权法的发展方向，但是我们不应舍本逐末，以外化之行为替代主观之恶意成为评判行为人过错的标准。“因此，过错的判断标准，通常要结合主观(心理状态)和客观(行为)两个方面。可以用主观标准确定过错的，则无需用客观标准。”*奚晓明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第50页。

同是故意的心态，民法与刑法对其观察的视角不同，民法侧重于补偿，所以着重于行为人对于规范的违反，而较之民法，刑法更多地着眼于行为人对于社会规范的排斥度，即对于主观恶性的惩罚，刑法理论也因此对于行为人的犯罪心理以及过错本质的认识更为透彻与深入。

刑法将行为人的主观心态分为“认识因素”与“意志因素”，在行为人的认知没有出错的情况下认识到结果发生的可能性从非常小的可能到近乎确定，表明了法益实际受害的可能，行为人对危险的认识程度标志着法益可能受害的远近。

行为人意志因素的强弱则意味着行为人的意志态度背离规范的远近。换言之，认识因素和意志因素标识着两种距离：前者是与法益保护的距离后者是与规范忠诚的距离。任一因素的距离越大，认识越是接近法益的受害(比如认识到法益确定会受害)，意志越是背离法规范的期待(比如以结果为行为的目标)，就越有可能成立故意。*陈磊：“犯罪故意的古今流变——兼评方法论意义上故意与过失的界分”，载《环球法律评论》2004年第4期，第44页。

所以当其中任意一种距离变大时，行为人的当罚性的程度就会增加，而法律将会对行为人苛以更为严格的惩罚。这是一个政策选择的过程，何种程度的恶意应当受到何种程度的惩罚，应当由立法者在根据两种因素的距离加以分析，从而制定法律。例如在“故意无视”理论中，法官认为即使行为人并没有明知其犯罪行为，但是其意志上希望发生犯罪结果，并积极地采取行动让自己免于知道以逃避法律制裁，这种心态与故意的当罚性并无不同，仍应当承担刑法处罚。虽然认识因素没有达到法律要求的程度，但是意志程度上已经超出了法律容忍的程度，所以法律也会将类似行为归为刑法惩罚的对象。而在SEB S.A案的反对意见中，肯尼迪大法官认为最高法院追根溯源，把271(b)款与(c)作同样解释是正确的，但是最高法院却走的太远，将故意无视作为与实际知道并列的可苛责的对象，这种类推的做法不应当提倡。其实肯尼迪法官与其他法官只是在法律处罚力度上的意见向左而已，大多数法官认为意志因素的“长距离”背离已经使行为人身处于恶意违法的境地，追究其责任无可厚非，与多数人不同，肯尼迪法官尝试将这种行为归为实际知道，以比较的稳妥方式加以解决，他认为只有实际知道才应遭此责难，将专利引诱侵权责任的主观构成要件门槛设置得比较高，缩小该责任的适用，给予大多数人更大的自由度。

因此，当行为人认识到自己的行为会危害社会，且并不抗拒时，我们认为这时犯罪嫌疑人就构成故意，法律对其惩罚力度应当加大，而当行为人没有认识到自己行为的危害性，或对于行为危害性认识不足时，便谓之过失，这时，刑法在特殊情况下仍会介入，但是其惩罚程度较之故意为轻。

(二) 《侵权责任法》中的“故意”与“过失”

在专利教唆侵权中，教唆行为，是指对他人进行开导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等方法使该他人从事侵权行为。教唆行为只能以积极的作为方式作出,消极的不作为不能成立教唆行为,教唆行为可以通过口头、书面或其他形式加以表达，可以公开进行也可以秘密进行,可以当面教唆也可以通过别人传信的方式间接教唆。“一般来说,教唆行为与帮助行为都是教唆人、帮助人故意作出的，教唆人、帮助人能够意识到其作出的教唆、帮助行为所可能造成的损害后果。”*王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第60~61页。

由此可见，如果行为人只是过失地提出了“不合理”的建议，不构成专利教唆侵权，所以判定行为人是否构成专利教唆侵权的核心问题在于区分行为人是否是出于故意而进行教唆。

故意是指行为人预见到行为的结果，仍然希望或者放任结果的发生。故意分为直接故意与间接故意，在主观上分别是希望与放任的心态。“民事责任不同于刑事责任，通常不是以行为人主观恶性之大小来确定法律责任，因此在实践中多不必对故意的形态作深入研判。”*张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第38页。

过失是指行为人对自己行为的结果应当预见而没有预见或者预见但轻信可以避免，是侵权过错中最主要的表现形式。

从实践来看，过失行为通常是受行为人的意志支配和控制的。行为人实施过失行为时，由于疏忽大意而使行为人对行为结果处于无意识状态，或行为人对于其行为结果已有认识或能够认识，因不注意或过于自信而使其缺乏认识，这些都只是表现了行为人的主观状态和意志态度，而这种意志态度若没有体现为未履行法律和道德对行为人所提出的注意义务，并造成对他人的损害后果的行为，则行为人并没有应受非难性。*王利明：《侵权责任法研究》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第321~322页。

因此，在判断过失的标准上，大陆法系的“善良家父”与英美法系“理性人”都是在法律层面构造出一个假定的普通人，用以评判行为人是否达到法律上对普通人的要求。我国对于过失的分类也没有采取刑法罪过将过失分为疏忽大意和过于自信的分类方式，而是按照过失对于法律标准的违反程度分为一般过失和重大过失。*这种按照过失程度的分类方式起源于古罗马，罗马法将过失分为重过失与轻过失。按照中古时期的罗马注释法学家的理论，罗马法将轻过失进一步分为“抽象轻过失”与“具体轻过失”。也有一些罗马注释法学家认为，罗马法除了具有上述两种轻过失以外，尚有一种所谓的“最轻过失”。 参见王利明：《侵权责任法研究》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第331页。

重大过失表现为行为人欠缺一般人具有的最起码的注意，即行为人在极不合理的、超出一般人想象的程度上疏忽了行为中应有的谨慎，不仅没有采取一般人在特定情形下都会采取的措施,而且也没有施加一个漫不经心的人在通常情况下会施加的注意。一般而言，疏于特别的注意义务往往属于重大过失。*参见舒怡：“论民法中重大过失的判定”，厦门大学2014年硕士学位论文，第3页。“由这种界定可知, 重大过失的关键点有二：其一, 被违反的注意义务非常基本；第二, 违反注意义务的方式惊人。”*叶名怡：“重大过失理论的构建”，载《法学研究》2009年第6期，第3页。

具体轻过失是指缺少和平常对于自己财产所加的同一注意。所谓“具体”,是指以对待自己的财产、自己的事物同一的注意，这时，行为人自身的特质应当被加以考虑，例如，行为人的年龄、行为能力、专业特点以及具备的特殊能力等。

抽象轻过失是指缺少一般人应当有的注意的标准,这里的“抽象”是用以衡量一个人的程度,它不是以具体的本人为标准, 而是以善良管理人的注意程度作为判断标准。善良管理人即罗马法上所谓的“善良家父”，作为判断抽象轻过失的“善良家父”标准并不要求行为人的行为完美无缺，也不要求其具有超常的能力以及专家技能，而只要求其具有所属社会阶层或者所从事职业的一般能力和胜任程度。*参见龚赛红：“论民法上的过错”，载《中国社会科学院研究生院学报》2008年第5期，第74页。

在与丰富的社会实践相对应一致的意义上, 侵权法上的过错应该是一个连续的谱系, 在故意和过失的两极之间, 并不是割裂的；相反, 重大过失正好介于两极其间。*参见叶名怡：“重大过失理论的构建”，载《法学研究》2009年第6期，第3页。因此，民法体系中主观过错程度可以归纳为下表：

表一　民法中主观过错形式、程度示意表

四、 “故意无视”的过错程度

回到SEB S.A案，美国联邦最高法院在本案中坚持的“故意无视”理论在我国的侵权法体系中应当处于何种位置？在我国只有故意才能构成专利教唆侵权的法律规定下，故意无视原则是否是故意的一种表现形式，或者是与故意并列的另一种过错形态？

上文提到我国民法对于故意的分类并没有进行深入的探究，本质上是由于民法的基本补偿性质所致，导致对故意进行再分类意义甚微。但“故意无视”本身是英美刑法中的概念，其出现的原因就在于法院在刑事案件审判认定“故意无视”的主观犯意并不比故意的恶性低，因此，“故意无视”是以刑法对于行为人心态的主观分析作为基础，而由于美国审判模式的特点，法官要审理类型繁杂的案件，在刑法中运用的原则通过法官的转化可以适用于民法侵权案件中，二者之间的距离并非天堑。但我国刑民分离较为明显，各自研究的侧重点不同导致理论相互汲取的情形并不多，可能许多在对方领域内已经解决的问题，在自己的范畴内还在不断的探索。当然，刑民毕竟有别，但是如果两者联系更加紧密，相互借鉴有益的理论并加以融会贯通，对于一个国家法律的整体发的收效颇巨。现阶段，我国民法主要强调行为人对于标准规范的偏离性，若盲目地将“故意无视”直接嫁接入我国民法及知识产权审判中，则可能出现“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的情况。因此，我们应当了解“故意无视”原则在英美刑法中的地位，掌握其与其他概念的衔接，这有利于我们对于这项原则的深入了解，便于我们找准其定位。

(一) 英美法系刑法中的“故意”与“轻率”

在英美法系中，认定故意或过失的重点往往在行为人认识其行为所造成危害结果的确定性上，相较于意志因素，认识因素的重要性更加突出。

英国刑法的罪过形式有三种，即故意(intention)、轻率(recklessness)和疏忽(negligence)。英国法律委员会在1978年发布的《关于犯罪心理因素的报告》中对于犯罪主观心态的界限进行了划分。“该报告中,‘故意’指当且仅当行为人实际追求这种结果, 或者实际上对其行为会产生结果并没有实质怀疑时的一种心态。它既包含直接故意, 也包含对实际上必然发生的结果具有某种程度的预见的间接故意。”*储槐植、杨书文：“英国刑法中的‘轻率’”，载《比较法研究》2000年第4 期，第430页。

而该报告也明确了“轻率”的判断标准，即:“(1)对行为结果持轻率态度的检验标准是:行为人是否预见到其行为可能产生这种结果? 如果预见到了, 他是否有理由去冒产生这种结果的危险? (2)对有关情况持轻率态度的测验标准是:行为人是否认识到这种情况可能存在? 如果认识到了, 他是否有理由去冒存在这种情况的危险?”*Glanville Williams, The Mental Element in Crime, Crim .L .R.(1978) 591，转引自储槐植、杨书文：“英国刑法中的‘轻率’”，载《比较法研究》2000年第4 期，第430页。

《美国模范刑法典》将英国刑法中的故意又分为蓄意(intention)和明知(knowledge)。对注重经验而非逻辑的英美法律人而言, 在认定间接故意与轻率时, 不去讨论捉摸不定的意志因素而将关注重心放在认识因素上, 强调借助对结果的不同认知程度去区分二者, 可谓尊重诉讼规律的当然选择。*参见劳东燕：“犯罪故意理论的反思与重构”，载《政法论坛》2009年第1期，第85页。

但是这也造成了英美法系刑法罪过分类与大陆法系截然不同。在美国刑法中，罪过形式并不像大陆法国家一样，将其分为故意与过失两大阵营。“蓄意”是典型的故意，相当于大陆法系中的直接故意，“疏忽”是典型的过失，相当于大陆法系的无认识的过失。而“明知”和“轻率”则较为特殊，其中“轻率”的犯罪心态存在于对危害结果有一定的预见但又并非明确追求或明确规定此种结果的场合，大体涵盖有些国家刑法中的放任故意(间接故意)和轻信过失(过于自信过失)。而所谓“明知”，从犯罪的构成因素方面看，当行为人具有下列两种意识到的条件时，他就是明知地实施了犯罪行为：(1)如果这种因素涉及其行为的本质或者伴随条件，那么行为人对其行为的本质或者对于这种伴随条件的存在就是明知的；并且(2)如果这种因素涉及其行为的结果，那么，行为人对其在实际上必然会引起这种结果是明知的。由此看来，“明知”的心态相当于大陆法系中的间接故意。*参见桂亚胜：“故意犯罪的主观构造及其展开”，华东政法大学2006年博士学位论文，第158~159页。

但是大陆法系中的间接故意并非只包含美国刑法中“明知”这一罪过形式，还包括预见到结果发生可能性，但是依然放任的情形，而后者在英美法中被纳入了轻率的范畴。

明知强调的是行为人对于自身行为转化为现实危害后果的明确性，即有一定的附带效应，最典型的明知表现为如果行为人明知自己的行为必定会导致某一危害后果，虽然这一后果并非是行为人积极追求的，但是行为人为了达到自己的目的，依然实施了这一行为，行为人对于到来的附带后果的过错类型就是“明知”。例如甲想要杀害乙，于是在乙的轿车上安装了炸弹，但是当甲想要引爆的时候，看到了丙也在车上，这时甲意识到如果此刻引爆炸弹，一定会导致丙的死亡，但是甲杀乙心切，还是引爆了炸弹。这时，甲对于丙的死亡结果的心态就是明知。

而在没有“明知”的英国刑法中，罪过形式的划分也是以行为人对行为后果的“认识”为基准，英国刑法将“明知”纳入到“故意”的范畴之内，故意与轻率的界碑在于行为人对行为后果的必然性认识,而“故意”之中也不再分出“蓄意”与“明知”。储槐植教授对于英国刑法中的轻率与其他犯罪过错之间做出了经典的区分：轻率与过失的区别是行为人对于行为后果是否有所认识。假如将行为人对于行为后果的认识视为一个区间,那么, 该区间是一个以0 为最小取值、以1 为最大取值的闭区间；当区间取值为0 时, 行为人对于行为后果没有认识, 相对应的罪过形式是过失；当区间取值为1 时, 行为人对于行为后果有必然性认识, 相对应的罪过形式是故意；当区间取值为0 到1 之间的实数时, 行为人对于行为后果有可能性认识, 相对应的罪过形式是轻率。其中作为一种独立罪过形式的“轻率”, 实际上相当于我国刑法中间接故意与轻信过失相加之和；在某种意义上可以讲, 英国刑法中的轻率在我国刑法中被分裂为间接故意与轻信过失两种。然而事实上, 无论是行为人对行为后果的认识状况、还是对该后果的意志态度, 间接故意与轻信过失之间只有“量”的不同, 而无“质”的区别, 长期以来我国刑法对于二者的区分实质上是不顾客观实际情况的人为切割;多年的理论研究与司法实务已经证明无论是在理论上还是在实践中二者都是无法泾渭界分的；而根据模糊认识论, 这种“无法清晰界分”是合理的、必然的。*参见储槐植、杨书文：“英国刑法中的‘轻率’”，载《比较法研究》2000年第4 期，第433页。

在刑事审判中，我们往往利用犯罪嫌疑人行为所留下的证据推断其行为时的主观意志。对于作为犯罪，当事人在做出实施行为决定的那一刹那，已经对于行为所造成的结果产生了容忍的心态，即间接故意中的“放任”。作为事后判断来说，对于自己的行为有认识，预见到了可能产生的危害结果，但是依然要继续实施，这本身就是一种放任、容忍危害结果发生，“不希望”结果发生往往是行为人的情感因素，而不是行为人的意志因素。

所以在英美刑法中，“轻率”包含了间接故意中容忍“非必然性”概率(即可能性)的部分和有认识过失的部分是合理的。也将犯罪主观心态从故意-轻率-过失从认识因素的层面形成了一个连续的谱系。如下表所示：

表二　刑法中主观过错形式、程度示意表

(二) 重大过失与轻率的同质性

通过比较不难发现，我国民法中的“重大过失”和英美刑法中的“轻率”都是主观心态最轻的过失与最重的故意之间的中间形态。而二者最主要的区别在于轻率是有认识的过失，必须要求行为人对于危害结果发生的可能性有预见，但是重大过失却没有要求，即对于危害结果没有预见也可能构成重大过失。

对于重大过失的认定历来有主观说和客观说两种学说：主观说认为重大过失应当考虑到行为人的主观预见程度，如果仅仅可以施以最轻微的注意就可以预见且避免，但是行为人由于懈怠并没有注意，那么行为人则属于重大过失；客观说认为重大过失只是应当注重行为人违反法律规范的程度，即使行为人没有预见到危险的存在，但是该行为已经严重违反了法律苛以普通人的行为人义务，则行为人应当承担重大过失的法律责任。

相比于主观说，客观说更为合理，因为评判一个人是否属于重大过失应当以最一般人的主观预测能力为标准。如果采取主观说，我们便要考量每一个人自己独特的意思能力，其实这是不必要的，因为我们只有在评判具体轻过失的时候才会添加进入个人因素，抽象轻过失与重大过失都是由法官假想出来的人作为比较对象，只不过抽象轻过失的比较对象是“善良家父”，而重大过失的比较对象是注意程度最为一般的人。如果我们在重大过失的标准中考虑主观因素，这是不公正的，这就会出现平时越是慎重的人将会面临更重的处罚，而平时总是粗心大意的人由于没有预见，或许可能只承担更轻的责任，这在客观上就鼓励人们在日常生活中对待自己的行为采取一种不慎重的心态，这是法律不愿意看到的。

我们看到重大过失更多的代表的是一种违反规则的“程度”，而轻率则完全是按照认识因素划分的产物，所以重大过失应当包括轻率中较为严重有认识过失和严重的无认识过失，而轻率中的容忍明知可能性的部分应当纳入我国的间接故意，不属于重大过失的范畴。

因此重大过失与轻率的交集就在于较为严重有认识过失，而较为严重的有认识过失恰恰是重大过失与轻率的最核心的部分。如下图所示：

图一重大过失、轻率关系图

对于重大过失来说，除了较为严重的有认识过失，只剩下了较为严重的无认识过失，这在日常生活中十分少见，一般的无认识过失都是由于当事人的疏忽大意而造成的，被认为过失程度较轻，归类为轻过失之中，因为但凡是一个受到过初级教育的人，都会对于行为带来的可能危险结果有初步的认识，真正的无认识的重大过失可能就在于醉酒后的侵权行为，对于此种情况，刑法中提出的“原因自由行为”理论认为即使行为人在行为时无认识，但是之前有意使用酒精饮料或其他麻醉剂之类的物品使自己处于酩酊状态中，从而使自己丧失刑事责任能力，但因作为其无责任能力之原因的饮酒等行为之时该行为人尚有责任能力，那么他对于酒后可能发生的结果就有一种概括的认识，而是否醉酒是由行为人自己决定的，所以应当为酒后的行为结果负责。而这一理论也可以用于民法侵权纠纷中，醉酒人应当对于侵权结果承担赔偿责任。因此重大过失主要体现就在于较为严重的有认识过失。

对于轻率来说，除了较为严重的有认识过失，还有容忍明知可能性和较轻的有认识过失。英美法国家故意的概念限缩得太窄，基本上只相当于我国的直接故意(加上间接故意中明知“必然性”的部分)，而过失也包含疏忽大意这一种情形，所以轻率这一概念承载着太多，不仅将我国的过于自信的过失完全包括，还包含着我国间接故意中的一些内涵(容忍明知可能性)，但是较重的有认识过失依然是轻率中最主要的部分。

首先对于容忍可能性的故意，其与较为严重的有认识过失之间的界限模糊，并非楚河汉界。大陆法系在这个问题上陷入了泥沼，所以无法将间接故意与过于自信的过失彻底的分离，浩如烟海的理论看似将两者区分得一清二白，但后来发现二者还是藕断丝连。而严重的有认识过失很好地体现了间接故意与过于自信的过失之间的共性。

其次对于较轻的有认识过失，R.D.Duff在“Recklessness”一文中的阿诺德与安德鲁的例子很好地说明了较为严重的有认识过失与较轻的有认识过失之间的区别。《关于犯罪心理因素的报告》虽然二人的行为均可认定为轻率，但案中的较轻的有认识过失行为近似于“过失”，即无认识的过失，所以在某些时候较轻的有认识过失可能会与无认识过失之间纠缠不休，而就其可责性来说，无疑比轻率中其他行为低的多，将其与无认识过失放在同一等级的主观过错里，应当是合理的。

因此轻率的本质也在于较为严重的有认识过失。所以重大过失具有与轻率相同的性质，即都主要体现为较为严重的有认识过失。

结论

在SEB S.A判决中，法官在总结“故意无视”原则的构成要件后，认为故意无视原则的要求比轻率与过失的程度要更加严重，*While the Courts of Appeals articulate the doctrine of willful blindness in slightly different ways, all appear to agree on two basic requirements: (1) the defendant must subjectively believe that there is a high probability that a fact exists and (2) the defendant must take deliberate actions to avoid learning of that fact.FN9 We think these requirements give willful blindness an appropriately limited scope that surpasses recklessness and negligence.而且与“明知”具有相同的可责性。*The traditional rationale for the doctrine is that defendants who behave in this manner are just as culpable as those who have actual knowledge.通过上文可知，轻率包含容忍可能性的间接故意与有认识的过失两种情况，鉴于美国刑法对于犯罪过错的分类，所以联邦最高法院认为“故意无视”相当于我国过错体系中的间接故意的过错程度，在我国侵权法体系下也应当承担专利教唆侵权责任。

当一个人在主观上相信该事实存在的可能性极高而且故意积极采取行动使自己免于获知事实时，虽然其认识因素貌似没有达到法定所要求的对于自己所要实施行为性质的明知，但是已经离法定所要求的认识程度很近，且行为人通过故意实施行为避免自己明知的行为明显带有规避法定责任的意图，那么其意志因素的背离距离将会增大，近似于希望，综合认识因素与意志因素的考量，“故意无视”行为人的主观恶意并不比间接故意低，应当承担与故意同等程度的责任。

根据联邦最高法院的总结，巡回上诉法院所依据的“有意漠视”原则认为侵权可能性仅仅是应知的风险(known risk)，这一标准太低，而且“有意漠视”该风险是不够的，应当要求行为人积极采取行动避免自己知晓事实。从最高法院的判词认定，“有意漠视”原则还达不到“明知”的程度，更多地符合“轻率”的规定，在我国法律体系下，“有意漠视”更有可能被认定为“重大过失”，即认识到了一般人都应当知晓的风险，但是仍然冒险实施行为，导致了侵犯他人权利的结果。但是在我国教唆侵权只能由故意才能构成的情况下，行为人仅仅是重大过失，即“有意漠视”，仍然不构成专利教唆侵权。

正如联邦最高法院所说，“有意漠视”要求若仅仅是应知的风险，首先在认识因素上对于行为人的要求程度较低，一般人都应知的风险虽然属于重大过失对于行为人的要求，但如果涉及到商业竞争或者更复杂的专利侵权案件，由于重大过失的标准是一般人而非富有经验的经营者和专利业内人士，则发生在这种情况下的过失可能更接近于抽象轻过失。决定有意漠视的恶意性质程度的应当是其意志因素，对于应知可能性的侵权行为仍然要冒险实施，这种放任侵犯他人权利的心态距离法定规定的一个人应对他人的权利采取审慎态度的要求相差甚远。所以综合考量，应当将“有意漠视”视为重大过失较为合理。根据过错程度，英美法系和我国民法中的过错形式基本对应如下表*从严格意义上来说，由于分类标准的不同，重大过失与轻率属于交叉关系，但是在抽象地界定主观恶意轻重方面，二者的共性大于个性，因此将两者作为同一程度的主观形式进行对比。：

表三　英美法系和我国民法中的过错形式对应表

美国联邦最高法院在SEB S.A案的判决，虽然是依据美国专利法原理进行裁判，但是同时也符合我国《侵权责任法》对于教唆侵权的规定，而“故意无视”与“有意漠视”原则也为我国对于类似教唆行为的过错认定提供了参考依据与理论支持。在类似案件审理过程中，如果被告的行为符合故意无视原则的构成要件，我们应当认为被告的主观形式为故意，从而构成我国《侵权责任法》第9条关于教唆帮助侵权责任。

(实习编辑：符天祺)