强化死刑案件公诉环节诉讼监督的路径思考

项谷++姜伟

死刑直接关系到公民生命权的剥夺，不仅决定公民的生命，也是司法公信力的生命所系，适用死刑必须慎之又慎。习近平总书记指示我们要“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，“决不能让不公正的审判伤害群众感情、损害群众利益”。一旦死刑案件发生错误，不但是个体生命无法挽回的损失，社会公众对法律和法治的信仰也会遭到严重打击。检察机关作为法律监督机关，在刑事诉讼程序中居于承上启下的中间环节，承担着自行侦查、审查逮捕、审查起诉以及诉讼监督等法定职责。当前，检察机关及其公诉人可以从执法理念、证据审查、量刑监督和办案组织四个方面着手，在审查起诉、提出公诉、出庭公诉等环节切实承担起防止冤假错案发生，保证死刑正确适用的法定职责。

一、进一步强化公诉人的诉讼监督意识

当前，在公诉环节一些公诉人在诉讼监督理念上还存在偏差，主要表现为严重刑事案件办理中重打击轻保护，与侦查机关配合多于制约。一般观点认为，我国刑事法律对公诉环节虽然也作出了要重视无罪、罪轻证据的规定，但公诉机关的追诉性质，在本能上肯定是更为关注有罪、罪重的事实和证据。 这在可能适用死刑的严重暴力犯罪案件处理中尤为突出。严重刑事犯罪对一个地方社会安全感伤害较大，受害人家属惩治罪犯的要求强烈，加之“命案必破”的要求对侦查、检察和审判机关都形成较大的工作压力。实践中还特别针对死刑案件等重大案件提出“重大案件的大控方”的做法，即在办理重大复杂案件时，侦、捕、诉三个部门在坚持“分工负责、互相配合、互相制约”的基础上，加强工作延伸、明确三段责任，着力构建大控方格局。 一些公诉人因此在处理严重刑事犯罪案件时不重视保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，不重视保障辩护律师的诉讼权利，与辩护律师的关系单纯定位在控辩对抗形式，对辩护律师处处设防，对辩护权设置各种障碍。“大控方”的布局使一些公诉人不敢监督、不善监督、不愿监督的问题更加突出，侦查机关对非法取证行为的免疫力被削弱，检察机关监督非法取证、排除非法证据的防御纠错能力无法发挥应有效用。因此，公诉人要以更强的诉讼监督意识投入到死刑案件的办理中。

（一）诉讼监督意识要求更加自觉践行客观公正义务

检察官客观公正义务，是一种致力于发现案件事实真相、旨在维护法律公平正义的价值追求。第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于1990年通过的《关于检察官作用的准则》对检察官在刑事诉讼中的客观公正义务作了明确规定：“检察官在履行其职责时应：不偏不倚地履行其职能，并避免任何政治、社会、文化、性别或任何其他形式的歧视；保证公正利益，按照客观标准行事，适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场，并注意到一些有关的情况，无论是否对嫌疑犯有利或不利。”我国刑事诉讼法体现并且贯彻了检察官客观公正义务，使客观公正义务成为检察官的法定义务，不仅明确规定公诉人在审查起诉时必须全面收集、审查证据，对能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据均应注意，而且要求公诉人得为了被告利益而抗诉。2013年开始实施的修改后刑事诉讼法进一步明确了“尊重和保障人权原则”，赋予检察机关审查排除非法证据、审查继续羁押必要性等法定职责，使检察官客观公正义务的内涵更加丰富。这说明，在立法者看来，检察机关的追诉与诉讼监督这两部分职能不存在根本的利害冲突，它们完全可以共存于一体，都由检察机关来承担。 坚持客观公正义务关键是要认识到，检察机关追诉职能与诉讼监督职能既有矛盾冲突的一面，又有协调一致的一面。检察机关无论行使何种职能，都要恪守检察官客观公正义务，既依法追诉犯罪，又依法维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

（二）诉讼监督意识要求更加严格遵守各项法定程序

从现在已发现的冤假错案看，多少都存在突破制度规定，或者公然违背法定程序的地方。个别办案人员“想方设法”变相或者绕过程序规定。完备的程序制度，能在最大程度上为防范冤假错案提供制度保障。但是，关键取决于办案人员敢不敢于拿起法律制度武器，敢不敢于坚持原则。这不仅仅是个法律职业素养问题，也是一个政治品质问题。同时要看到，法定程序也是办案人员自身的“护身符”。如果办案人员放弃原则，冤假错案一旦铸成，办案人员也要承担违法责任。维护程序法定和程序公正检察机关诉讼监督的主要目标。可能判处死刑的刑事案件中，犯罪嫌疑人羁押时间较长，继续羁押的必要性和合法性是程序公正的重点。修改后刑事诉法实施以来，上海检察机关全面贯彻新法要求，建立起贯穿侦查、审查起诉和审判全过程的羁押必要性审查制度，共受理审查羁押必要性案件133件172人，变更强制措施47件50人。我们认为，该项制度的适用范围应当及于所有刑事案件，不仅限于轻刑或者短刑案件，特别是可能适用死刑的严重刑事案件，应当成为羁押必要性审查的重点。更重要的是，我们的公诉人要高度重视程序公正的独立价值，不论对于其他办案机关还是自身违反程序规定的现象，都要积极采取适当方式纠正，不能以为未伤害实体公正就听之任之，对于程序违法就是要“较真”，就是要“挑刺”，而且还要坚决纠正，因为这不仅是关系到保障办案质量，而且是维护整个司法机关的公信力，既是保护犯罪嫌疑人的人权，也是保护司法机关办案人员自身安全和职业荣誉。

（三）诉讼监督意识要求更加切实保障辩护律师诉讼权利

高检院曹建明检察长指出，虽然检察官和律师的职责任务、诉讼角色各不相同，在诉讼活动中双方的诉讼主张存在差异甚至截然相反，但从职能定位、价值目标、履职要求、职业特点看，在本质上和基本要求上都是共同的、一致的。还有观点指出，律师是法律职业共同体的重要一员，是人民法院的同盟军，是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。我们认为，检察官和律师不是简单的诉辩关系，更不是简单的对抗关系，而是对立统一、相互依存、彼此促进的良性互动关系。从防范冤假错案、保障人权的角度看，检察官与律师也是同盟军，应当允许辩护律师加入到重大案件的侦查、审查起诉环节。近年来，法国和德国开始推行参与式侦查模式改革，以改变警察、检察官垄断侦查程序的局面，在德国联邦司法部的立法议案中提出了让辩护律师参与讯问、询问和鉴定人选任等环节的建议。 强化辩护律师诉讼权利，特别是侦查阶段的介入也是修改后刑事诉讼法的亮点之一。上海检察机关从2007年新律师法实施之初就实现了侦查阶段律师凭“三证”（律师证、律师事务所证明和委托书）即可会见犯罪嫌疑人。2013年2月上海检察机关在官方网站上开设了“律师预约平台”，进一步便利辩护律师查阅案卷材料，向检察机关提出意见。嘉定、静安等基层检察院还建立了数字化阅卷系统，大大减轻了辩护律师查阅、复制、摘抄案卷材料的时间和成本。我们认为，贯彻修改后刑事诉讼法的要求不仅是便利律师查阅案卷，更重要的是听取辩护律师意见，克服在重大案件审前程序故意“隔绝”辩护律师的做法，通过与辩护律师的沟通合作，防止并及时发现非法取证、侦查措施和强制措施滥用的问题。

二、进一步夯实死刑案件的证据基础

证据是诉讼的灵魂，刑事诉讼证据的质量决定了定罪量刑和人权保障的质量。目前暴露出来的冤假错案都是在证据方面出现了重大漏洞。而且即使证据的缺陷已经十分明显的情况下，司法机关贯彻疑罪从无原则的难度也很大。事实上，对于刑事案件尤其是死刑和其他重刑等社会影响较大的案件，以证据不充分为由对被告人作无罪处理，司法机关往往面临巨大的社会压力，并非都有宣告被告人无罪的魄力和勇气。 死刑案件人命关天，质量问题尤为重要，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错，每个办案机关、办案人员都要用高度的责任心收集、审核和采信证据，夯实事实认定的证据基础。证据也是公诉人实施诉讼监督的关键对象和主要抓手，证据形式、证据来源都应该是公诉环节重点审查的内容。对于侦查机关非法取证的问题，要敢于依法纠正直至坚决排除。对于关键证据被排除或者证据不足导致不符合起诉条件的，也要敢于依法作出不起诉或者撤回起诉处理。

（一）以监督为重点引导侦查活动

公诉引导侦查是指检察机关公诉部门为保证侦查取证工作依法、客观、全面，符合庭审程序的要求，确保准确、及时追诉犯罪，对侦查机关（部门）搜集、固定、补充、保全证据，补正证据瑕疵、排除非法证据提出意见和建议，并对侦查活动实施法律监督的检察活动。2005年高检院《关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》指出：“公诉部门要引导侦查机关（部门）客观、全面收集证据，坚持重证据、重调查研究、不轻信口供的原则，据以定案的证据必须形成完整链条，排除合理怀疑”。公诉引导侦查是我国司法实践中查办重大刑事犯罪的常见手段。从比较法的角度看，侦查程序中检察机关对侦查机关的控制、监督是普遍趋势。即使在检警分离的典型英国，检察机关也向警察局派驻律师，向警察提出建议，增强检察官在侦查中的作用。 日本司法制度改革审议会于2001年6月12日公布了《日本司法制度改革审议会意见书》，其中与检警各项有关的改革就是要强检察官始终严正而且公平的行使犯罪侦查等权限；要求检察官与警察等第一线侦查机关进行配合、协作，以积极的态度公正、公平的解决案件。这些改变都是基于确保侦查合法有序进行的目的，既保护犯罪嫌疑人的人权，也保护警察，避免非法取证，导致证据丧失能力。我国检察机关在提前介入侦查程序、引导侦查过程中应当将工作重点放在引导取证，监督侦查中的违法行为上，一旦发现违法取证现象应当及时制发纠正违法通知书。对侦查取证中不规范的倾向性问题要引入区别于“个案引导”的“一般引导”的工作形式，以检察建议、专项检察等方式定期向侦查机关通报命案证据问题、补充侦查取证质量问题以及非法证据排除情况，促进侦查活动文明规范。

（二）以“唯一”为底线严守死刑案件证明标准

2007年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部共同制定了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。2010五部委又共同制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，全面规定了死刑案件诉讼证据的基本原则和主要规范，还进一步具体规定了对各类证据的收集、审查判断和运用。特别是《办理死刑案件证据规定》第5条在界定“证据确实、充分”标准时，提出死刑案件的证明标准应当是“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”2012年修改后刑事诉讼法吸收了上述规定，确立了“综合全案证据，对所认定的事实以排除合理怀疑”的刑事证明一般标准。对此，刑事诉讼学者陈光中教授认为，对死刑案件应采用最高限度的证明标准，必须达到“对事实没有其他解释余地”，即便涉及重大嫌疑，如果证据没有达到证明被告人具有实施被指控犯罪行为的唯一性证明标准，不能作出“留有余地”的死缓或者无期徒刑等判决，而应当依照“疑罪从无”原则，作出无罪判决。联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4条也规定，“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”公诉人应当严格按照法定起诉条件即“犯罪事实清楚，证据确实、充分”来决定起诉或不起诉。因为犯罪事实清楚、证据确实充分的，就能排除合理怀疑，从而就能防止冤假错案。但是，在审查起诉死刑案件时，我们认为仍然要坚持执行更为严格的证明标准，即“由证据得出的结论为唯一结论”的标准，坚守防止冤假错案的底线，坚决守住自己把守的关口，不能自己不守而寄希望于法院在审判环节去弥补。认真发现并坚决排除非法证据，以防冤假错案被非法证据的表象所遮蔽。严防死守，敢于依法发表并坚持正确意见，排除外部干扰和丧失原则的“配合”态度。

（三）以证据为核心构建庭前会议程序

修改后刑事诉讼法第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这是建立庭前会议程序的法律依据。修改后刑事诉讼法实施半年以来，上海检察机关公诉人参与庭前会议35件案件共计38次，涉及非法证据排除、回避和证据开示等问题，在庭审中启动证据合法性调查30件，公诉人充分准备，确保了庭审的质量与效果。庭前会议并非所有刑事案件的必经程序，而是适用于一部分重大复杂案件，死刑案件应当涵盖其中。庭前会议程序应当成为检察机关、审判机关听取律师意见，发现非法证据的制度平台。为防止庭前会议流于形式，还要确定其排除非法证据的程序效力，庭前会议中已经证明为应当排除的非法证据的，应当明确在庭审中将不予质证；对于不能查明是否应当排除的证据材料，则应当要求控辩双方在开庭前进一步举证。

三、进一步优化死刑适用的量刑规则

死刑案件的量刑关系重大，特别是死刑缓期二年执行与死刑立即执行的选择对被告人是生死之别，往往是被害人亲属关注的重点、引发社会舆论的热点。然而，一些公诉人中存在“重定罪、轻量刑”的习惯思维，把量刑看做是法院的事情，加之死刑执行方式的选择难以把握，难以界定出非此即彼的实质标准，又有复杂敏感的社会影响，因此，将死刑适用的量刑建议视为“畏途”。修改后刑事诉讼第193条规定：法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。该条明确了量刑问题的相对独立性，也表明公诉人必须参与量刑程序，承担起对量刑问题的证明责任。目前，对死刑的量刑规范目前尚无实体性和程序性的指导意见， 需要检察机关在实践中进一步探索验证各种衡量因素和程序机制。

（一）量刑情节是适用死刑刑罚的关键因素

量刑情节直接影响死刑及其执行方式的选择。在对死刑案件量刑情节的评估过程中不仅要着重审查作为死刑排除因素的法定情节，还要高度关注其中的酌定量刑情节，慎重确定死刑及其执行方式。公诉人在提出量刑建议以及对法院量刑裁判进行监督时应当把握量刑情节这一关键要素。不但重视法定的、从严的量刑情节，还对酌定的、从宽的量刑情节给予同等关注，监督侦查机关、审判机关对量刑情节的认定结论。对无期徒刑、死刑案件提出量刑建议是分州市院量刑建议工作的重点。如上海市检察一分院提出量刑建议的公诉案件中，无期徒刑以上刑罚占47%。2010年至2011年两年间，公诉部门改变侦查机关认定的量刑情节215件/次，占总数43.7%。我们认为，公诉人在对死刑案件提出量刑建议时，对死刑适用中的一些从严量刑情节应该采取最高的证明标准，但是对一些从宽情节可以采用优势证据标准。如“五部委”《办理死刑案件证据规定》明确指出“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重”。当存在多个量刑情节时，死刑适用则是考量各种量刑情节后综合平衡的结果，不能仅因某个从轻情节存有疑点或者得到证明就一概不建议死刑。还要重点解决处理基准刑为无期徒刑、死刑的犯罪时，如何综合各种逆向量刑情节对当事人的罪责作出判断，并以此提出宣告刑建议的方法。

（二）酌定情节是死刑执行方式的调节因素

酌定量刑情节是指刑法认可的，从审判实践经验当中总结出来的，对行为的社会危害和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑的时候需要灵活掌握、酌定适用的各种事实情况。现行刑法并未明确规定死刑缓期执行和死刑立即执行的实质标准，这是司法机关决定死缓适用的主要难点。从刑法理论层面来分析，对应当判处死刑的犯罪分子如果决定立即执行的，必须排除法定和酌定的从宽处罚情节，并且其还应同时具有法定或酌定的从严处罚情节。从宽处罚情节的法定或酌定都会对死缓的适用会产生重大影响，而酌定量刑情节直接影响死刑的执行方式是立即执行还是缓期执行。 对罪该处死但同时具有法定从轻处罚情节的犯罪分子，如所犯之罪系法定刑幅度内挂有死刑的，应当适用无期徒刑，而不是死缓。常见的酌定量刑情节，主要包括犯罪的动机和目的、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的时间和地点、犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度以及是属于初犯、偶犯还是惯犯等。

（三）量刑纳入庭审是死刑适用的程序依托

如果公诉人在庭审中能明确具体提出是否适用死刑以及执行方式的建议，能够最大程度上发挥制约法官裁量权的效果，但是在庭审中提出明确具体的量刑建议又要受到许多不确定因素的反制，许多新情况会影响到量刑结果，量刑建议所依据的量刑信息也不一定准确。 为了兼顾量刑建议的明确性与准确性，主要考虑一些可能判处无期徒刑、死刑的案件的特殊情况，根据案件量刑因素的差异，可以在提出时机上采用动态化方式，在内容上根据庭审实际适时调整，从概括到相对确定，直至绝对确定。具体而言，对于量刑情节争议大，庭审前后有不确定因素的案件，以及可能适用死刑的案件，为兼顾庭审效果采用“审查报告——公诉意见——庭后沟通——审委会延伸”逐步推进、逐步精确建议内容的做法。对经过庭审程序发现，确需判处死缓的案件，一般由检察长在列席审委会时提出量刑建议。对量刑情节在审查起诉阶段就比较明确，从法律和社会效果考量，可以绝对确定刑罚的案件，及时经过审批程序确定量刑建议内容。

四、进一步深化公诉人办案组织建设

死刑案件从侦查到审判、从一审到二审，一般要经过六家公检法机关若干个办案组织的审查把关， 在检察机关内部还要多次经过承办人、部门负责人和分管检察长或者检察长、检委会三级审批，层级多、审查严。但是也造成防止冤假错案的责任层层消解，承办人有的期待后道环节审查把关，有的期待领导和上级机关纠错，使个别冤假错案成为“漏网之鱼”。在审查方式上主要依靠阅看案卷、层层报批方式，容易让其他诉讼参与人有“暗箱操作”的担忧。上海市检察院陈旭检察长提出，办案组织是司法最基本的“组织单元”。探索适应检察机关特点的办案组织是中国特色检察机关的基础，是当前迫切需要解决的重要问题。 确保死刑案件质量，严防冤假错案的底线的主体基础就是要进一步推进公诉队伍专业化建设，完善办案组织建设，优化办案方式，全面提高执法能力和执法公信力。

（一）继续强化检察委员会的把关作用

检察委员会是检察机关最重要的办案组织，讨论决定重大案件，是人民检察院组织法赋予检察机关检察委员会的一项法定职能，也是检察委员会工作的一项重要内容。检察委员会通过集思广益和集体决定，保证重大案件得到依法公正处理，从而防止发生冤假错案，排除办案干扰阻力，提高办案质量，增强办案效果。然而，当前一些地方检察机关检委会议案功能弱化，不起诉类案件审查较多，重大疑难案件审查少。 因此，需要继续强化检察委员会在决策重大疑难复杂案件、死刑案件中的审查把关作用，明确规定可能适用死刑的案件，特别是命案，无论事实认定问题还是定性争议问题，在审查起诉环节均应提交检察委员会集体讨论决定。同时，要充分发挥检委会专职委员的作用，由专职委员在会前对案件事实、证据进行实体审查，提出明确的法律意见，并在开会时首先发表意见，避免“审者不定、缺乏亲历性”的不足。

（二）建立健全检察官办案责任制

检察机关的基本办案组织是由科、处、局等内设机构来替代的，案件审查决定普遍实行承办人——科（处）长——检察长的“三级审批”制，具有明显的行政化特点，不利于司法运作的公开透明和司法公信力的确立。甚至在个别极端情况下，“上命下从”的办案机制反而让冤假错案“畅通无阻”。实行执法办案专业化建设首先是建立专业办案组织。早在1996年上海就开始实行主诉检察官制度，以改变层层审批式的行政办案机制，发挥个体检察官的主动性与能动性，承担起保证案件质量的职责。近年来，上海又在探索主任检察官办案责任制，在多名检察官中选任一名资深检察官担任主任检察官，主要职责是负责分案、管理和审核把关，同时他们自己也同样办案，形成在检察长领导下的若干个由主任检察官管理下的专业化办案小组。这种专业化分工的、扁平化的，有主任检察官审核把关的检察官办案责任制，既维护了检察官办案的独立性，又加强了内部监督制约，也较好地克服了行政化的办案方式，且主任检察官的称谓如同审判长、庭长一样，具有司法官的特点，而非行政职务。 其次，实行专业分工办案制度。由于分州市检察院依法管辖可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，可能适用死刑的严重暴力犯罪是其中的常见案件，在指令委派承办人时并没有得到相当重视，基本上是随机分配。鉴于死刑案件的严重性，以及违法取证、证据把关不严的风险始终存在的现实，还应该强调办理此类案件的高度严肃性，专业素质、认真细致工作作风不可或缺。因此，要挑选具有长期公诉办案经验、办案工作严谨细致、工作态度极端认真负责的资深检察官专门办理此类案件。

（三）探索构建司法化的案件审查机制

政法委书记孟建柱同志强调，要牢记执法司法中万分之一的失误，对当事人也是百分之百的伤害的道理，要自觉强化人权意识、证据意识、程序意识和自觉接受监督意识。 长期以来，在检察办案方式中程序意识发育不足，公诉人习惯于“办公室作业”，较少运用司法审查等群众“看得见、能参与”的方式办案。司法审查属于司法机关的执法办案方式，是正当法律程序中一种比较完备的形式。正当法律程序原则作为英美法系的一条宪法原则，主要适用于刑事处罚领域或与刑事处罚有关的事项，如拘留、搜查、逮捕、起诉、审讯、监禁等。只要涉及影响公民的财产人身权利的事项都要经过正当程序。检察机关转变执法方式的重要目标就是切实改变“办公室作业”方式，构建司法化的案件审查机制，将正当程序引入审查起诉环节。在社会影响较大、当事人反响强烈的死刑案件中，检察机关进行继续羁押必要性审查、排除非法证据、调查违法取证事实、听取辩护律师意见均可采取司法审查方式，以检察官主持并听证，侦查方、辩护方双方举证、交叉询问，公众旁听的形式进行。