计算机软件侵权赔偿案例类型化研究

陈喆

计算机软件侵权赔偿案例类型化研究

陈喆[1]

一般而言，计算机软件著作权人维权的方式包括商业谈判、仲裁、调解、民事诉讼、行政手段、刑事手段，等等。本文的焦点将集中于版权法领域的损害赔偿责任，运用案例类型化的研究方法对2012—2013年度的司法审判实践进行研究，在形成“案例类群”的基础上，将包含在不同判决书中的详细信息，按照一定的标准进行筛选、归类、比较和分析，同时运用箱型图等手段协助这个发现的过程，最终揭示出计算机软件侵权赔偿案件的“家族相似性”及其差异性，与2005年度形成对比。本文在最后指出，2012—2013年度的司法审判实践显现出来的种种问题，如法定赔偿方式的适用率偏高、法院对权利人诉讼请求的数额的支持度偏低、大部分裁判文书对赔偿的表述过于简单，等等，归根到底是受到司法者的悲观者心态的制约。受“软件定价不合理和升级频繁”这种心态的影响，司法实践中出现试图人为降低交易成本以促成交易的现象，本文从司法消极主义和经济分析两方面入手，证明这种做法实际上无益于促进“应付费软件的盗版率”的下降进程。

侵害软件著作权；损害赔偿责任；司法消极主义；箱型图；经济分析

一、研究背景

(一)问题的提出

从新中国第一例侵害计算机软件著作权纠纷至今，已经走过了二十多年[1]1993年2月23日，北京市海淀区人民法院公开审理了我国《计算机软件保护条例》实施以来的首例计算机软件侵权纠纷案件，参见刘兰芳《审理首例计算机软件侵权案件几个法律问题的探讨》，《知识产权》1993年第3期。，从计算机保护条例公布至今，也已过十多年，依据笔者的统计结果，计算机软件侵权从零诉讼到今日在著作权侵权案件中占比达20%之高[2]作者于2014年1月10日采取分层抽样的方法，针对中国裁判文书网(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/)上裁判时间区间为2013年1月1日到2013年12月31日的涉及著作权侵权的1045个案件，将违反著作权法第四十七条(186件)和第四十八条(859件)的侵权案件分成两个部分，然后在每个层内分别抽选25个样本。在样本的作品类型构成中，音乐电视占据了近一半的比重(48%)，其后分别是计算机软件(20%)和摄影作品(14%)，其他作品类型只占据不到20%的比例(漫画作品6%，电影6%，动画形象2%，音乐作品4%)。，发展非常迅猛。这也从侧面反映出随着中国软件创新进程的加快，中国的计算机软件著作权人对权利保护的呼声越来越高。

2005年4月，国家知识产权局设立了“软件盗版率年度调查”专项课题[3]超元实验室、互联网实验室:《2005年度中国软件盗版率调查报告》《2006年度中国软件盗版率调查报告》《2007年度中国软件盗版率调查报告》《2008年度中国软件盗版率调查报告》《2009年度中国软件盗版率调查报告》《2010年度中国软件盗版率调查报告》《2011年度中国软件盗版率调查报告》《2012年度中国软件盗版率调查报告》，国家知识产权局软科学课题，2006年4月、2007年5月、2008年4月、2009年5月、2010年4月、2011年5月、2012年5月、2013年5月。，委托超元实验室和互联网实验室共同承担，2012年已经是连续第八年的专项研究。结合八份调查报告中关于“应付费软件的盗版率”这个指标的描述，可以观察到“应付费软件的盗版率”从2005年(66%)到2012年(36%)一直下降的趋势，侧面反映出软件正版化的进程。然而如果我们再进一步仔细观察，这个下降趋势却是一直放缓的。《2012年度中国软件盗版率调查报告》特别指出一点原因是:“软件的定价和升级更多是软件企业的自发行为，并不能体现消费者的需求和利益。因为软件定价不合理和升级频繁而诱发使用盗版软件的现象十分普遍。”正如该项课题在背景说明部分所揭示的——“开展软件盗版率调查，准确了解并监测软件盗版的真实情况，是有效地进行软件知识产权保护的前提条件，将成为制定有关政策措施的重要依据”——那么“软件定价不合理和升级频繁”这一认知也极有可能会反映到司法审判的实践中。

图1 应付费软件的盗版率发展趋势

巧合的是，北京市高级人民法院民三庭也在2005年同步发布了一篇《关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告》[1]北京市高级人民法院民三庭:《北京市高级人民法院关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告(上)》，《电子知识产权》2005年第5期，第48—60页。北京市高级人民法院民三庭:《北京市高级人民法院关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告(下)》，《电子知识产权》2005年第6期，第42—44页。，总结了2002年至2003年北京市各级人民法院在审结的著作权纠纷案件中的经验和不足，包括“通过贯彻全面赔偿原则，切实维护权利人的合法权益，但在保护的力度上存在不同看法”“严格依据法律规定的方法确定赔偿额，但对于法定赔偿的具体因素有必要予以规范”“从整体看全市法院的执法标准统一，但对某些情况下出现的赔偿额失衡，应予避免”“对赔偿额的具体计算已经形成一些比较成熟的做法，但对出现的新问题还存在较大的争议”“基本能够通过依法分担举证责任查明与赔偿有关的事实，但在强化当事人举证责任方面尚力度不够”“裁判文书中均对赔偿问题予以表述，但有些案件的表述过于简单”“提高审限对确定赔偿数额产生影响”。虽然这份调查报告并不针对计算机软件著作权侵权，也并非针对全国范围，但正所谓整体和部分是辩证统一的，我们仍然能从著作权侵权损害赔偿问题的调查报告中窥到计算机软件著作权侵权的特征。八年后的今天，我们同样回过头来翻看，当年北京市高级人民法院总结的这些不足与问题，是否得到了解决。

(二)计算机软件的可版权性

郑成思先生在《计算机、软件与数据的法律保护》中提出过这样一个问题:“新技术的发展使自然科学中的许多学科互相渗透，甚至已使自然科学与社会科学互相渗透，形成了许多边缘学科。难道在法学领域，尤其是保护新技术成果的知识产权法领域，就不会出现边缘法吗……在研究计算机软件的保护时，应当想一想这个问题……随着科学技术与生产的发展，是否曾出现过这样的精神创作成果:它既需要在内容上受到保护，又需要在形式上受到保护；但在内容的保护上不需要达到发明专利那么高，在形式保护上又不需要持续版权保护期那么长。”[1]郑成思:《计算机、软件与数据的法律保护》，北京:法律出版社，1987年，第7章。郑成思先生提出的这个问题，很恰当地反映了在OTA报告中描述的计算机软件的特性:“像软件和半导体芯片之类的追求功能的产品(功能作品)，很难区分它是‘表现’，还是‘思想概念’。”[2]OTA:Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information(April 1986)，转引自应明、孙彦《计算机软件的知识产权保护》，北京:知识产权出版社，2009年，第14页。应明先生在《计算机软件的知识产权保护》中进一步阐述了他的观点:“作为软件组成部分的文档显然属于文字作品，可以享有各国版权法规提供的法律保护。存在争议的问题是计算机程序的可版权性。”[3]应明、孙彦:《计算机软件的知识产权保护》，北京:知识产权出版社，2009年，第52页。计算机软件保护条例第2条规定:“本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。”其中计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。正是由于计算机软件的这个特性，让“究竟用什么法律形式保护计算机程序知识产权”成了从20世纪60年代中期以来各国法学界反复探讨的问题，曹伟先生把计算机软件法律保护描述为“左右摇摆与风雨前行”，这是一个甚为有趣的形容。[4]对计算机软件的保护进程的描述，以应明1991年的《计算机软件的版权保护》为代表，后面的很多著作，包括应明2009年与孙彦合著的《计算机软件的知识产权保护》、曹伟2010年的《计算机软件版权保护的反思与超越》，都参考了该书的架构与内容。

不管怎么样，到20世纪80年代中期，采用版权法保护计算机程序的意见已经成为国际潮流。采用版权法保护计算机程序大致可以区分为三种类型:对自己的版权法进行修订，明确规定计算机程序是本国(本地区)版权法的保护对象；在确定用版权法保护计算机程序的同时，又专门颁布一项法规，具体地实施对计算机程序版权的保护；虽然没有为此而修改法律，但已经通过判例、命令等方式确认了计算机程序受版权保护。我国采取的是第二种方式，我国1990年9月颁布的《中华人民共和国著作权法》规定，计算机软件是受著作权保护的作品类型之一，并且在1991年6月进一步颁布了保护计算机软件版权的具体办法《计算机软件保护条例》。时至今日，由于计算机软件的特性，法律界仍有不少人对采用版权法保护计算机程序知识产权的做法提出反思，以应明先生的观点[1]应明、孙彦:《计算机软件的知识产权保护》，北京:知识产权出版社，2009年，第17—18页。为代表:当前可以依靠版权法保护软件的表达方面的权利；在保护软件版权时，对版权法的内容需进行局部性的必要调整；软件的知识产权需要依靠多种法律实施综合保护；应该继续探讨改革传统版权保护制度的必要性。

受篇幅及作者学识水平所限，本文仅在版权法范围内对侵害计算机软件著作权进行讨论。

(三)版权框架下的损害赔偿模式

计算机软件作为一种特别的智慧财产，自然也符合财产法的核心要义:“构成所有权的法律权利约束具有双重含义……首先，所有者自由行使其财产权利，意思是指法律不能禁止或者要求所有者行使这些权利……其次，不允许他人对所有者行使产权进行干涉。”[2][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第5版)，上海:上海人民出版社，2010年，第66页。计算机软件著作权人所能自由行使的权利，依据计算机软件保护条例第八条，包括发表权(决定软件是否公之于众的权利)、署名权(表明开发者身份，在软件上署名的权利)、修改权(对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利)、复制权(将软件制作一份或者多份的权利)、发行权(以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利)、出租权(有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外)、信息网络传播权(以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利)、翻译权(即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利)、应当由软件著作权人享有的其他权利，此外还有许可他人行使其软件著作权并获得报酬的权利，以及全部或者部分转让其软件著作权并获得报酬的权利。而当他人对软件著作权人行使权利进行干涉，即出现计算机软件保护条例第二十三、二十四条所规定的情形时，软件著作权人可以要求他人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

在上述四种民事责任中，停止侵害和赔偿损失是至关重要的。停止侵害(相当于衡平法意义上的禁令)是“向前看”的，意思是它阻止被告将来有可能给原告造成的损害。赔偿损失(相当于普通法意义上的法律救济)是“向后看”的，意思是它给已经遭受损失的原告提供赔偿。在侵害计算机软件著作权纠纷中，法院通常是将两种形式的救济结合起来运用，对过去的伤害给予赔偿金并禁止未来有可能造成损害的行为。由于在侵害计算机软件著作权纠纷中，停止侵害总是伴随着赔偿损失，无论实务还是理论上的观点都一致认为无救济则无权利，如最高人民法院认为“损害赔偿问题是知识产权侵权案件乃至一切民事侵权案件审理过程中的关键内容”[1]最高人民法院民三庭:《知识产权审判指导与参考》(卷2)，北京:法律出版社，2001年，第80页。，北京市高级人民法院认为“正确认定损害赔偿责任以及确定赔偿数额对保护知识产权人的合法权益、制裁侵权行为具有十分重要的意义……损害赔偿不仅是一个值得研究的理论问题，而且是一个实践性很强的问题”[2]北京市高级人民法院民三庭:《北京市高级人民法院关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告(上)》，《电子知识产权》，2005年第5期，第48—60页。，《计算机软件保护条例》的主要执笔人应明认为“一项软件侵权诉讼实际上包含两重内容:(1)侵权行为的确认；(2)损害赔偿金额的确定”[3]应明:《软件著作权受侵权后的损害赔偿》，《知识产权》1993年第6期，第37—40页。，因此本文研究的关键词将定位为损害赔偿金额，进一步确定统计指标为支持度，即法院最终判决赔偿额占原告诉讼请求的数额的比例。[1]根据《计算机软件保护条例》第二十五条、《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕31号)第二十四条、第二十五条、第二十六条相关规定，作者从案名、案号、审理程序、地域、涉案对象、证明权利方式、经济损失请求额、合理开支请求额、总请求额、一审法院说理、是否按照法定赔偿方式、经济损失判决额、合理开支判决额、总判决额、二审结果、二审法院说理、经济损失支持度、合理开支支持度、总体支持度、原告是否区分经济损失与合理开支、原告是否细分合理开支、法院是否区分经济损失与合理开支、法院是否细分合理开支的23个统计指标中最终选择了支持度作为主要的指标。在版权框架下，世界各国对著作权案件赔偿金额通常采用三种模式的推定方法，包括[2]应明:《软件著作权受侵权后的损害赔偿》，《知识产权》1993年第6期，第37—40页。:

(1)法院以权利人预期应得到而未得到的收益为其遭受的损害酌情决定赔偿金额。在推算这种损害时，可以考虑的因素有根据该软件开发工作开始时进行的可行性分析中对潜在用户量、开发成本和开发完成制定单价时对销售金额的估计，减去已得销售收入，或根据实际的按月销售量曲线的变化估计侵权行为对销售量的影响；

(2)法院根据侵权者的侵权获益决定其对权利人的赔偿。在推算这种侵权获益时可用的方法有如果法院能够得到侵权者的各项侵权收入的可靠账目，则核算该账目，有多少侵权收入就赔偿多少，不受限制，或计算侵权者在侵权期间的总收入减去侵权者能够证明应扣除费用和其他因素的收入后的差额。

(3)法院根据法定赔偿标准在其上下限内酌情决定赔偿金额。

我国采取了三种方法有序并存的方式来确定赔偿金额。《计算机软件保护条例》第二十五条规定:“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。”《著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”实际上就是按照实际损失法、违法所得法和法定赔偿法的先后顺序对赔偿金额进行计算。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕31号)对实际损失如何计算[1]第二十四条权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。、法定赔偿应该考虑什么因素[2]人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。以及合理费用[3]第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。进行了进一步的规定。

(四)数据来源及研究方法

本文将以北京市高级人民法院2005年《关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告》所揭示的问题为线索，围绕计算机软件著作权侵权损害赔偿，展开一系列的研究和讨论。本文运用案例类型化的研究方法[4]同样采取该研究方法的优秀样本，可以参考谢晓尧、陈斯《驰名商标司法案例类型化研究——兼评最高人民法院法释〔2009〕3号文》，《中山大学法律评论》，2010年第1期，以及谢晓尧《在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究》，北京:法律出版社，2010年。，对2012年至2013年间北大法宝[5]北大法宝的案件来源的非随机性，可能导致样本本身的不准确。事实上数据来源一定程度上取决于北大法宝公司与地方司法机构的紧密程度。但是这也是任何数据库都无法避免的问题，作者只能通过对某些明显差错的排除、与同类调研的对比排查等手段尽量控制误差值在可接受的范围内。同时也必须假设法院判决书完全反映原告的诉求与理由，一审案件的判决书已经发生终局效力，不存在二审、再审的情形。上的相关案例进行了统计，将包含在不同判决书中的详细信息，如审判程序、地域、涉案对象、证明权利方式、经济损失、合理开支(公证费、律师费、调查费)、是否按照法定赔偿、法院判决赔偿的方式、判决理由等，按照一定标准进行筛选、归类、比较和分析，先找到不同案例之间的共性，最后再回归到个别案例，实现对异常值的分析，以求能够找到司法实践中对未来审判技术的提升有益的部分。

在调查过程中可能运用到的工具包括箱型图，也称箱线图。在箱线图中，上(Q3)下(Q1)四分位分别确定出中间箱体的顶部和底部。箱体中间的粗线是中位数(m)所在的位置。由箱体向上下伸出的垂直部分称为“触须”，表示数据的散布范围，最远点为1.5倍四分位数间距。超出此范围的点称为异常值点，异常值点用“o”表示。这是利用数据中的五个统计量即最小值、下四分位数、中位数、上四分位数与最大值来描述数据的一种方法，它也可以粗略地看出数据是否具有对称性、分布的分散程度等信息，直观明了地识别数据批中的异常值。[1]王怀亮:《箱须图在识别统计数据异常值中的作用及R语言实现》，《商业经济》2011年05期。选择使用箱型图的理由主要有以下三点:其一，直观明了地识别数据批中的异常值；其二，利用箱线图判断数据批的偏态和尾重；其三，利用箱线图比较几批数据的形状。

二、案例类型化：软件侵权赔偿案件的“家族相似性”及其差异性

此次调研共收集有效案例66件，均为2012年至2013年间北大法宝收录的全国各地侵害计算机软件著作权纠纷案件。其中原告的全部诉讼请求或损害赔偿请求被法院驳回的有2件，其余64件均为原告损害赔偿请求获得法院支持的案件。

在66件案件中，安徽省各级人民法院1件，北京市各级人民法院4件，广东省各级人民法院6件，海南省各级人民法院23件，河南省各级人民法院3件，江苏省各级人民法院5件，山东省各级人民法院2件，陕西省各级人民法院1件，上海市各级人民法院11件，天津市各级人民法院1件，浙江省各级人民法院2件，重庆市各级人民法院7件。从案件审级看，一审案件38件，占58%，二审案件28件，占42%。

值得说明的问题是:

(1)选取2012年至2013年为统计时间段的意义在于与2005年至2012年的《软件盗版率年度调查》以及北京市高级人民法院民三庭2005年的《关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告》形成对比和照应。

(2)选取的时间段内，国务院令第632号将《计算机软件保护条例》第二十四条第二款修改为:“有前款第一项或者第二项行为的，可以并处每件100元或者货值金额1倍以上5倍以下的罚款；有前款第三项、第四项或者第五项行为的，可以并处20万元以下的罚款。”虽然该项修改并非直接涉及损害赔偿问题，虽然有可能影响权利人与侵权人之间的谈判，但是本次研究将无法考虑其对判决数额的影响。

(3)从统计经验[1]《如何合理选择抽样样本数》，载于“中国统计网”，网址:http://www.itongji.cn/article/0R35412011＿2.html，访问时间2014年8月29日。来说，30个样本是建议作为定量研究中一个细分配额的最低样本数。由于调查要消耗大量人力财力和时间，并且，从统计学上讲，当样本量达到一定程度以后，再增加样本，对于提高调查效果的作用(样本对于总体的估计效应)就不大了，反而会增加经费和时间。因此，本文采用66个样本基本可以满足定性与定量分析的需求。

通过对样本的调查分析，总结出审判实践中有关损害赔偿责任的几个特点:

(一)请求额与最终判决额间的差距

图2 2005年支持度与2012—2013年支持度的对比箱型图

图2是根据《关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告》的数据以及笔者的调查数据分别以箱型图形式绘制的支持度对比图。从图中可以看出，2005年的箱体范围在[15%，45%]，中位数为25%，散布范围大约在[5%，85%]，有13个离群值。2012年至2013年，箱体范围在[15%，30%]，散布范围在[0%，53%]，有5个离群值。

从两次调查的对比可以看出，虽然两组数据的下四分位与中位数重叠，但2012年至2013年度的支持度箱体的范围是缩小的。2005年的调查报告认为，该年度支持度绝大多数未超过50%，表明“原告请求赔偿的‘期望值’偏高，请求的具体赔偿额通常只有少部分得到法院的支持”，原因是“原告缺乏对著作权损害赔偿计算方法的了解”，或者“误以为被告的全部获利均为自己的损失”，或者“照搬国外的计算方法而脱离国情”，“也有一些案件是因为原告主张的部分侵权事实没有证据支持，而法院只根据查明的事实作出判决”。毫无疑问，这些原因都是站在法院角度进行的分析，表明了司法者的态度与立场。这些原因在笔者的调查中也有所体现，说明法院的审判政策有其一贯性。但是箱体及散布范围的缩小，可能与引言中提到的“软件定价不合理和升级频繁”这一认知有关。

(二)法定赔偿方式的适用率

在2005年北京市高级人民法院所做的调查中，法院以权利人的经济损失作为赔偿额的占48%，以侵权人非法所得作为赔偿额的占6%，适用法定赔偿的占30%。而在笔者调查的66件案件中，适用法定赔偿的案件高达65件，这说明上海第一中级人民法院所总结的当前司法实践中法定赔偿适用状况[1]《著作权法定赔偿的司法运用》，载于“上海市第一中级人民法院网”，网址:http://www.a-court.gov. cn/platformData/infoplat/pub/no1court＿2802/docs/200901/d＿553809.html，访问时间2014年8月29日。得到了印证，即“法定赔偿的适用范围出现扩大化倾向”，“权利人在向法院要求适用法定赔偿后，他们除提供合理支出费用的证据外，一般没有其他任何赔偿方面的证据，径直交由法院确定赔偿数额”，“法院也没有进行审查而直接运用法定赔偿原则确定赔偿数额，并且法定赔偿的适用出现简单化、模式化的现象”。这种现象并非上海独有，而是在全国都具有普遍性。另一方面，由于北京市高级人民法院调研针对的是全部著作权侵权案件，这种畸高的法定赔偿适用率也有可能是计算机软件著作权侵权案件的独特现象。

2005年的调查报告对法定赔偿方法广泛适用提出了两点分析:其一，“侵权人的非法获利之所以在实践中运用较少，主要原因是在于被告一般不提交获利的相关证据，使其非法获利额难以查清”；其二，“法定赔偿方法的相对广泛适用，从一个方面说明了确定著作权侵权损害赔偿额的难度，法官根据各种因素酌定一个合理数额，不失为提高审判效率、又做到相对公平的好方法”。

第一点分析在笔者调查的案件中也有反映，很多判决书上都写着“未能举证证明”或者“未提供足够证据证明”，甚至有权利人在庭审中直接请求适用法定赔偿。[1]如(2012)宁知民初字第716号游戏天堂电子科技(北京)有限公司诉南京小不点网络服务中心侵害计算机软件著作权纠纷案。但也有别的2005年的调查报告没有揭示出来的原因。首先，也有很多判决书都认为权利人没有证明“因侵权所遭受的损失或因侵权所获得的利益”，强调了因果关系，而在实践中，在很多情况下是无法证明非法获利与侵权行为之间完全的因果关系的，如(2011)黄浦民三(知)初字第24号案中，判决如此写道:“至于赔偿金额，本案中原告某公司提交的计算依据为某某公司自2008年以来三年的全年营业收入总和的30.30%，但该计算所得金额无法与被告因两款侵权软件而获得的违法所得相对应。因此对于原告某公司损失赔偿的计算方法和金额，本院难以采信。”在美国，《版权法》第504条(b)款将举证责任分配给被告:“(b)实际损害和利润:版权所有者有权要求赔偿其由于版权受到侵犯所蒙受的实际损害以及版权侵犯者由于侵犯其版权所获得的没有计算在实际损害中的利润。在确定版权侵犯者的利润时，只要求版权所有者提供有关版权侵犯者的总收入的证据，同时要求版权侵犯者证明其可扣除的费用以及由于有版权的作品以外的其他因素所获得的利润。”

美国这种与我国完全不一样的处理方式，可结合唯一的一例不适用法定赔偿的案件进行分析。法院判决说:“侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……在本案中，原告主张以其因侵权行为所受损失为据确定赔偿，并提交了相关许可使用费的证据以及开发协议相约定的相关费用的证据。本院认为，IBAS软件系应用于电信运营商进行计费工作的关键程序。众多的电信用户、众多的电信增值服务要求软件系统的开发需要投入大量的人力和物力。根据其提交的赔偿证据也进一步印证了这一情形。本院结合其开发费用和系统软件的授权许可费用数额综合予以酌情考虑，不予全额支持。”第一，这是一起主张以权利人的损失作为赔偿额的案件；第二，权利人提供了证明开发费用与授权许可费的证据；第三，这是本国企业开发的软件。

在知识产权领域，有一个主宰着大多数政策决策的、由信息经济学得出的结论:由于信息具有可信性、非占有性[1]非占有性，指信息的生产要花费巨大的成本，而信息的传播花费极少，消费者可能试图只支付传播成本来搭便车，但是生产者却很难以高于传播成本一丁点的价格卖出信息。、非竞争性[2]非竞争性，指信息包含着思想，一个人使用一种思想不能减少别人使用思想的程度。、非排他性[3]非排他行，指因为信息的传播是极其便宜的，所以排除其他人学习新思想的成本是极高的。的特征，不受管制的私人市场会造成信息供给不足，解决问题的救济方法包括对艺术和科学的供给或自主、慈善捐赠、商业秘密保护和知识产权。但是对于最后这一种救济手段，却存在着“动态效率”与“静态效率”之间的权衡问题。[4][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第5版)，上海:上海人民出版社，2010年，第105—106页。正如该书所言，“知识产权法都面对创新与传播的权衡，但在其三个主要的领域——专利、版权和商标——每一个领域的解决方式都存有不同”。从计算机软件领域来说，当著作权法和计算机保护条例有效实施的时候，软件著作权人可以使用他的排他权利，从其他使用者身上收取一定的费用(给创作者的回报)，这样能促使更多的创新和更快的增长，从而实现“动态效率”。同时，用知识产权代替秘密，增加了传播，传播导致更广泛的使用，这时“静态效率”的实现就变得可能，不过由于“法定垄断”[5]此处是指知识产权法为智慧成果所有人在法律上创造了“垄断权”，在没有相近的替代品被创造的情况下，卖方为了实现利润最大化，会设置相比社会效率而言过高的使用费，反而导致使用变少。的缘故，传播通常在“静态效率”还未达到前就停止了。从更加宏观的角度来看，这两种效率究竟应该如何权衡?罗伯特·考特和托马斯·尤伦认为:“世界上的发达国家创造了比发展中国家更多的创新，这些创新导致了专利或版权。因此，发达国家关注的是用严格的知识产权来保护创新者的收益。相对而言，发展中国家可以从低成本的广泛的技术传播中获益。因此，发展中国家缺乏热情来实施知识产权并对消费者提高价格。”从上述角度来切入，也就不难理解我国计算机软件著作权侵权领域对法定赔偿方式的使用频率为何如此之高。

(三)关联案件的商业化维权

从关联案件的表现形态看，一般的关联案件产生的情形大致有以下四种表现形式:1.同一原告基于同一权利分别起诉不同的被告，这是关联案件中最常见的类型。2.同一原告基于不同的权利分别起诉相同的被告。3.同一原告基于不同的权利分别起诉不同的被告。4.不同的原告基于同一权利起诉相同或不同的被告。在北京市高级人民法院的调查报告中，关联案件总数超过被调查案件总数的三分之一。在本次调查中，同一原告基于同一权利分别起诉不同的被告的关联案件最常见，以微软公司为原告的案件有5件，以游戏天堂电子科技(北京)有限公司为原告的案件有31件，以软星科技(北京)有限公司为原告的案件有18件，串案总数超过被调查案件总数的五分之四。这说明计算机软件著作权侵权领域的串案现象更为突出。安徽省滁州市中级人民法院也对该院受理的知识产权案件做了统计，发现“2012年，我院受理知识产权案件计34件，其中关联案件计28件，关联案件中，侵犯著作权关联案件15件(均系王海成提起的KTV侵权诉讼)、侵犯商标权关联案件8件、技术服务合同纠纷案件5件，关联案件占收案比达82%”[1]李汪全:《知产关联案件的处理及商业化维权的应对》，载于中国法院网，网址:http://www. chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/951481.shtml，访问时间2014年8月29日。。这种现象被司法工作者以及部分学者称为“商业化维权”，即著作权人为了维护其商业利益，正在有步骤、分阶段地逐步推进诉讼维权战略。“权利人鉴于自身的诉讼能力有限，多委托专业机构进行维权诉讼……与普通诉讼委托代理不同的是，该类委托代理存在‘诉讼经营’的特点，普遍是由权利人对维权事务‘打包’，委托代理机构全权处理，代理机构通过风险代理或利益分成等方式与权利人分享诉讼利益。”

有司法工作者指出，商业化维权对审判工作的影响很大。“关联案件因当事人一方或双方相同，诉指事实相同或相近，因此案件的审理中需要解决大量共性问题。对有无诉权、举证责任的分配、法律关系的定性、侵权赔偿数额的确定等共性问题，裁判的认定和适用标准要保持相对一致，不能相互矛盾。关联案件的众多当事人对审理过程和结果相互关注，如裁判标准不准确、出入大，就会引起当事人不满，亦损害了法院的形象和司法权威。”[2]李汪全:《知产关联案件的处理及商业化维权的应对》，载于中国法院网，网址:http://www. chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/951481.shtml，访问时间2014年8月29日。笔者此次调查中也发现，“同一权利人就同一作品或同一类型作品向多名被告分别主张权利，不同法院对此类案件判决赔偿的数额不尽统一”这种现象也的确是存在的。以某某电子科技(北京)有限公司诉上海某某网络有限公司侵害计算机软件著作权纠纷系列案为例，审理地点均为上海市，审理程序均为一审，权利对象均为游戏软件，请求额均为50000元，判决理由大同小异，判决额却从4000元一直到12000元，变化幅度有三倍之大。

表1 关联案件判决赔偿的数额不尽统一

续表

特别针对系列案与所有案件的比较，笔者绘制了如图3的总支持度对比箱型图。

图3 关联案件与所有案件总支持度对比箱型图

所有案件的支持度的箱体范围在[15%，30%]，散布范围在[0%，53%]；关联案件的支持度的箱体范围在[23%，30%]，散布范围在[12%，34%]，整体范围在收缩及向右平移。这说明从效果上看，通过集中维权形成规模效益，可以节省权利人的维权成本，客观上有利于打击侵权行为，保护知识产权。但是有司法工作者提出隐忧:“在利益的驱动下，目前有关联案件诉讼维权也出现了一些不良的倾向，带来了一些负面影响。如有的诉讼代理机构，采取买断的诉讼代理方式，权利人只出具委托手续，所有诉讼事务、诉讼支出和判决所得赔偿数额均归于代理人。有的代理机构在全国各地到处搜寻侵权人，掀起“遍地开花”的诉讼；有的代理机构甚至直接倒卖案源；有的为了追求利益最大化，刻意回避侵权产品的制作者，而以最终零售侵权产品、对合法来源把关不严的小商小贩为诉讼对象，这些现象都严重背离了通过知识产权诉讼维护正常市场秩序的初衷。”[1]李汪全:《知产关联案件的处理及商业化维权的应对》，载于中国法院网，网址:http://www. chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/951481.shtml，访问时间2014年8月29日。

(四)过错程度对确定赔偿额的影响

2005年北京市高级人民法院的调查报告中显示，“在裁判文书中大多可以看到法院对被告具有主观过错的明确表述，进而判令被告承担相应的民事责任……侵权人的主观过错程度对确定赔偿额有直接的影响”。这一点在本次调研中也有所体现。总体支持度达到100%的案件在2005年度有13件，但在本次调查中为0件。进一步细分，在区分了经济损失与合理费用的案件中，对经济损失的支持度达到100%的有1件，对合理损失的支持度达到100%的有2件。分析对经济损失的支持度达到100%的案件，发现该案中出现了侵权人“恶意阻挠原审法院进行相关证据保全”的情节，由于侵权人的过错才无法确定权利人的实际损失，按照举证责任的分配原则，因此全额支持了权利人提出的赔偿经济损失人民币50万元的主张，判决书如是论述法官在审判时所考虑的因素——“综合考虑凡拓公司使用涉案软件的商业目的、凡拓公司的经营规模、计算机使用状况、凡拓公司的主观故意状态、实施侵权行为的方式及后果、涉案软件的一般市场售价、凡拓公司恶意阻挠原审法院进行相关证据保全等因素，确定全额支持奥多比公司提出的赔偿经济损失人民币50万元的主张。”另外，下一部分针对判决理由关键词的统计显示，过错程度在66起案件中出现了43次，占65%。

(五)大部分裁判文书对赔偿的表述过于简单

有关赔偿的事实以及确定赔偿额的依据是裁判文书中的一项重要内容。2005年北京市高级人民法院的调查报告显示，法院均对有关赔偿的事实以及确定赔偿额的依据有所表述，但是在有的判决书中，法院对确定赔偿数额的依据的表述过于简单，使人难以信服。笔者在此次调研中发现，这个问题仍然存在，而且相对严重。法院在简述不能采信当事双方的赔偿依据的理由时通常只有半句话带过，大多数为“未能举证证明”“未提供足够证据证明”，然后下半句就直接切到法定赔偿法。只有三个案件对权利人的主张给予一句话以上的回应，分别是(2011)黄浦民三(知)初字第24号、(2011)沪高民三(知)终字第104号和(2013)穗中法知民终字第389号。这不仅会导致法定赔偿法的偏高的适用率，而且也容易导致当事人的不满。

同样的问题也存在于对酌情确定赔偿数额的论述上。虽然所有的裁判文书均对赔偿问题予以表述，也正确地援引了法条，但是在表述上却千篇一律，大部分只是对法释〔2002〕31号中法定赔偿应该考虑的因素进行少量改动或增减，并没有显示考虑的过程，表述过于雷同和薄弱。但也有少数法院对酌情确定的心证过程进行了较为详细的描述，如(2012)朝民初字第16112号案，判决如此写道:“飞速创想公司开发涉案社区论坛软件主要是对外授权他人使用而获取经济利益，且对外授权中通常还通过提供相应的技术服务获取相应的经济利益。任游网络公司未经许可擅自使用该软件，使得飞速创想公司在市场上减少了一次商业授权及提供服务的机会，也必然使飞速创想公司减少该方面的经济利益。故本院在确定本案赔偿数额时，将在飞速创想公司正常商业授权所获利益基础上，综合考虑到任游网络公司涉案侵权行为的性质、主观过错程度等因素酌情确定本案赔偿数额。对于飞速创想公司主张的公证费，本院根据合理性的原则酌情予以支持。”

笔者针对判决中考虑因素的关键词做了统计，如表格2所示。

表2 损害赔偿的考虑因素

续表

从中可以获取的信息是，司法实践结合计算机软件侵权的特点，对法释〔2002〕31号规定的因素进行了扩充，在行为性质方面，法院着重考虑了主观过错；在后果上，法院考虑了侵权人服务价格、侵权行为的情节、侵权持续时间、侵权行为的范围、软件知名度、经营规模、网络普及率、当地经济文化发展状况。特别需要指出，在计算机软件侵权领域特别需要考虑到发行价格、发行时间和软件开发完成时间。这牵涉到计算机领域的两个定律。首先是安迪-比尔定律[1]承健:《安迪-比尔定律》，《个人电脑》2007年第11期。。“安迪给你的，比尔都会拿走”，安迪指的是Intel的创始人之一Andy Grove，比尔当然就是微软的创始人之一Bill Gates了。这个定律的意思是:Intel不断地提高CPU的计算能力，而微软就用新的操作系统来吃掉它。再结合由英特尔首席执行官David House描述的摩尔定律[2]根据维基百科“摩尔定律”词条，更为精确的原文说法是:“集成电路上可容纳的电晶体数目，约每隔24个月便会增加一倍。”见“摩尔定律”词条，载于“维基百科”，网址:http://zh.wikipedia.org/ wiki/%E6%91%A9%E5%B0%94%E5%AE%9A%E5%BE%8B，访问时间2014年8月29日。，是“预计18个月会将芯片的性能提高一倍(更多的晶体管使其更快)”。这说明计算机软件的更新换代速度将会非常快，真正所需要的保护时间可能远远短于一般的著作权所要求的时间，因此发行价格、发行时间和软件开发完成时间这三个因素对损害赔偿的影响很大。在没有明文指引的情况下，司法实践已经正确地把这些因素纳入考虑范围之内(虽然没有细述心证过程)，这说明审判技术有了一定的进步。

(六)其他情况

二审法院的改判率很低，对一审的赔偿计算方法和结果大多予以肯定。在调查的66件案件中，一共有28件进入二审程序，其中维持原判的有23件，改判的有3件，撤销原判的有2件。改判是因为二审法院认为一审判决酌定赔偿数额略高，撤销原判是因为二审法院认为一审判决原判认定事实不清，实体处理不当。例如(2012)皖民三终字第00085号一案“鉴于浪潮山东公司在本案中未能提供证据证明国强浪潮公司、国强软件公司实施了侵害其软件著作权的行为，且提供的证据不足以证明国强浪潮公司、国强软件公司在销售代理期限外销售了涉案产品，故其诉请国强浪潮公司、国强软件公司、张群、方玫承担侵权行为的民事责任，无事实依据”。又例如(2013)豫法知民终字第54号一案“根据郑州市网吧行业的实经际经营状况，网吧经营范围主要是提供上网服务，本案所涉软件系单机游戏，在网吧经营过程中实际点击下载次数不多，对软件权利人的权利侵害程度不大，相应损失数额较少，同时考虑到该软件侵权案件是系列案件，软星科技(北京)公司取证等实际支出费用应考虑该批案件的总体数量。综合以上因素，原审判决酌定赔偿数额略高，本院结合本案实际情况，酌定赔偿数额为每款游戏500元为宜”。

合理开支中的公证费、翻译费、调查取证费，如果有证据支持，一般可以得到全额支持，但是律师费往往是酌情支持。

三、“水杯”之争：立法与司法的较量

通过与北京市高级人民法院2005年《关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告》的对比，本次调研反馈了从2012年至2013年度对侵害计算机软件著作权案件的司法实践中的经验与教训。在该领域，司法审判水平总体来说是在不断进步的，具体体现在论述损害赔偿时候对多种因素的考虑，不单单对司法解释进行扩充，而且结合了计算机软件行业的特点，这是值得继续保持的。同时，样本中所有判决书均有正确援引的判决依据，对主观过错的论述比较详细，对有证据支持的合理开支一般全额支持(律师费一般按照当地标准酌定)。但是很多在2005年时已经反映出来的问题依然存在，包括法院对权利人诉讼请求的数额的支持度偏低、法定赔偿方式的适用率偏高、关联案件的商业化维权所带来的负面影响以及大部分裁判文书对赔偿的表述过于简单。这些问题归根到底是受到司法者悲观者心态的制约。受“软件定价不合理和升级频繁”这种心态的影响，司法实践中出现试图人为降低交易成本以促成交易的现象。截然相反的是，立法者体现的却是乐观者心态。[1]立法者的这种乐观心态，体现在网传《中华人民共和国著作权法》(修改草案第三稿)第七十四条:“侵犯著作权或者相关权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，参照通常的权利交易费用的合理倍数确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院认定侵犯著作权或者相关权成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人提供的证据判定侵权赔偿数额。权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予一百万元以下的赔偿。对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前三款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”如果把计算机著作权比喻为一个装着水的杯子的话，立法者属于乐观派，他们紧紧盯着水杯中已经注满的那一半，还等着进一步把它加满。但悲观派的司法者把著作权水杯看作半空的:他们同意需要弥补被侵权人的一定损失，但是只愿意将商标权的保护扩展至他们心中认可的程度，而将立法者拟定的法定赔偿数额进行事实上的调低。[2]在美国，著作权上的每一次重大冲突，归根到底就是乐观派与悲观派的冲突、水杯是半满与水杯是半空的立场的冲突。关于这一段历史，详见[美]保罗·戈斯汀《著作权之道:从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京:北京大学出版社，2008年。

前文引用过信息经济学的一个结论“世界上的发达国家创造了比发展中国家更多的创新，这些创新导致了专利或版权。因此，发达国家关注的是用严格的知识产权来保护创新者的收益。相对而言，发展中国家可以从低成本的广泛的技术传播中获益。因此，发展中国家缺乏热情来实施知识产权并对消费者提高价格”。对静态效率的追求超过对动态效率的追求并不是问题，这只是国家结合自身发展战略所做出的评估与衡量而已。真正的问题在于，这个答案由司法来做出判断是否合适?

(一)来自司法消极主义的批判

所谓司法消极主义(Judicial Passivism)，也称为司法最小主义、司法极简主义，其基本宗旨是，法院裁判时，只需解决眼前的个案，其他问题，基本争点，即使重要也并不必决定。按照芝加哥大学的桑斯坦教授在《就事论事:美国最高法院的司法最低限度主义》一书中的说法，司法最低限度主义有两个非常明确的特征，即“狭窄”和“浅显”。所谓“狭窄”，是指最高法院判决案件时，“只解决手头的案件，而不对其他案件做出评价，除非这样做对解决手头的案子来说确实非常必要，而且他们非如此不可”[1][美]桑斯坦:《就事论事:美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京:北京大学出版社，2007年，第14页。。所谓“浅显”，就是“尽量避免提出一些基础性的原则”，“提供一些就某些深刻的问题意见不一致的人们都能够接受的东西”[2][美]桑斯坦:《就事论事:美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京:北京大学出版社，2007年，第15页。。从司法最低限度主义出发，可以发现司法实践中“水杯是半空的”这种做法的问题在于:其一，法官能力是有限的，单凭法官一个人有限的理性无法对动态效率与静态效率做出合理的衡量，也无法维持判决的一致性；其二，就算法官足够理性做出合理的衡量，法院的民主正当性不足，价值决定应当留待立法机关通过民主审议的过程来决定，同时，这也是对立法机关的一种尊重；其三，法官过分干涉会导致司法问题政治化，危及司法自身的独立性和自主性。

(二)另一个角度的切入:计算机软件侵权供需分析

我们运用谈判理论来将整个过程梳理一遍。谈判理论将谈判的过程分为三步:第一步，建立风险值；第二步，确立合作剩余；第三步，达成分享剩余的协议。[3][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第5版)，上海:上海人民出版社，2010年，财产法专题。一个人要向软件的权利人付费取得对软件的使用权，他们的交易必须通过谈判来实现:谈判中，双方都会提出符合自己效用评价的价格，最后就可能就成交价格达成一致意见，双方都获得了利益，达不成双方都能接受的价格就意味着谈判的失败；很多软件侵权的行为都是在谈判失败后发生的。从科斯定理的角度来看，这是由于过高的交易成本关闭了谈判的大门。现实中发生的状况是，司法者希望通过高法定赔偿适用率、低请求金额支持度的人为降低交易成本的方式，润滑谈判的过程，促使协议的达成。然而法经济学告诉我们，“侵权法的经济学本质便是，以侵权责任来将由高昂的交易谈判成本所导致的外部效应内部化”[1][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第5版)，上海:上海人民出版社，2010年，侵权法专题。。

如图4，如果双方合作，对计算机软件权利人来说，均衡点可以保持在E0点，收益为四边形P0E0Q0O，侵权收益为0。如果不合作，对计算机软件权利人来说，假设供给曲线不变，需求曲线会受混淆影响，向左下方移动，甚至需求的价格弹性会受淡化影响而变小(直观上需求曲线会变得更为陡峭)，此时需求曲线与供给曲线重新相交于E1点，而计算机软件权利人收益为多边形P1E1Q1O。从立法层面来说，法院判决赔偿的数额应该是多边形P0E0Q0O与多边形P1E1Q1O面积之差(假定需求曲线的降低完全是由计算机软件侵权人之过错造成的，并且商家定价时已将创造计算机软件的成本考量在内，即供给曲线与边际成本的曲线一致，边际成本已将开发计算机软件的边际成本计算在内)。计算机软件侵权损害赔偿通过采用过错责任原则，将注意义务分配给侵权方，从而降低了权利人的防御成本。由于注意成本比防御成本要低，因此可以促进合作剩余的分配，达到经济上的效率。而法院完全赔偿多边形P0E0Q0O与多边形P1E1Q1O的面积之差，则是进一步加深分配的效果，为合理的预防水平提供了激励机制。这与市场对成本的配置以及对生产的激励十分相像。

但是，从司法层面来说，由于司法者“水杯是半空的”之立场，其认为需求曲线并没有下降到d′，只是下降到d″，与供给曲线相交于E2，此时计算出来的损失为多边形P0E0Q0O与多边形P2E2Q2O的面积之差(低水平的支持度)，从图中可以看出，损失大小比起原来E1的均衡水平则被低估了。导致的直接后果是，加大了权利人的防御成本，同时降低了侵权人的注意义务(这两部分成本都没有被内部化到损失的计算中)。毫无疑问，权利人的谈判地位会降低，侵权人的谈判地位会升高，此时并非由于非理性(假设权利人并没有要求高于多边形P0E0Q0O与多边形P1E1Q1O的面积之差的赔偿)，而是由于合理的赔偿预期而导致谈判成本升高，这是因为即使双方合作，分享到的合作剩余也会降低。

图4 计算机软件侵权供需分析

总的来说，高法定赔偿适用率、低请求金额支持度的方式，并没有消除私人协商的障碍。相反，它增添了重重阻碍，使得谈判更容易破裂，使得司法资源被浪费，法官在众多本可以谈判解决的计算机软件侵权案中疲于奔命，甚至来不及深思法定数额赔偿的具体心证过程，仅凭直觉确定，而直觉又深受悲观派“水杯是半空的”之立场的影响，最终反而无益于推动“应付费软件的盗版率”的下降进程。

四、结语及建议

什么是数字时代版权的未来?保罗·戈斯汀的猜想是“空中点唱机”模式，“数字信息的每个使用者将像当代的美国广播电台，无论何时想播出歌曲，必须支付标准的版税给中央信息交换站”。如果这个设想成真，那么版权将成为数字时代主要的法律。版权法框架下的损害赔偿模式就会占据非常重要的地位，针对我国该模式下出现的“法定赔偿方式的适用率偏高”“法院对权利人诉讼请求的数额的支持度偏低”“关联案件的商业化维权带来负面影响”“大部分裁判文书对赔偿的表述过于简单”等种种问题，笔者认为有如下的解决方法:

其一，针对法定赔偿方式的适用率偏高的问题，应当坚持“被迫适用原则”。一旦肯定了软件侵权行为的存在，按照著作权法规定的顺序，按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均不能确定的，才最终适用法定赔偿法。部分司法工作者认为:“法定赔偿的被迫适用原则的合理性在于，不管法官如何公正无私，其酌情判决的金额都和权利人实际损失或多或少存在不一致。既然权利人损失或侵权人获利可以查清，就当然没有必要适用法定赔偿。”[1]孙海龙、赵克:《著作权法定赔偿的适用原则与考量因素》，载于“中国法院网”，网址:http://www. chinacourt.org/article/detail/2013/02/id/893330.shtml，访问时间2014年3月1日。

其二，针对法院对权利人诉讼请求的数额的支持度偏低的问题，应当坚持“最低标准原则”，即法定赔偿的数额应不低于以下两个标准:一是不低于权利人正常的维权成本；[2]孙海龙、赵克:《著作权法定赔偿的适用原则与考量因素》，载于“中国法院网”，网址:http://www. chinacourt.org/article/detail/2013/02/id/893330.shtml，访问时间2014年3月1日。不能让权利人因维权而受损失，这是一个常识。《著作权法定赔偿的适用原则与考量因素》一文认为“维权成本主要是律师费用，合理的律师费用要根据案件耗费的工作时间、法律事务的难易程度、当事人的诉讼请求特别是诉讼标的额、案件性质、法院判决的赔偿数额等因素综合考虑”。笔者认同律师费用的支持很重要，但维权成本并不仅仅是律师费用，它还应当包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用等。二是不低于作品正常的许可使用费用。[3]笔者认为《著作权法定赔偿的适用原则与考量因素》一文中“如果法定赔偿金额低于通过正常渠道(许可使用)获得作品的费用，于情于理不通”说得很有道理。而实务中对以许可费用为计算标准确实存在截然相反的做法，比如(2011)沪高民三(知)终字第104号一案，二审法院认为“EST软件公司要求按照涉案许可协议约定的先期许可费100万美元计算其实际损失，同样缺乏依据；故原审法院对EST软件公司关于赔偿损失的计算方法和金额不予支持，并无不当”，而拒绝以许可费用为标准计算法定赔偿金额。而在(2011)一中民初字第10448号华为朗科公司诉神州数码斯特奇公司诉北京神州数码思特奇信息技术股份有限公司侵犯计算机软件著作权、侵犯商业秘密纠纷一案中，法院“结合其开发费用和系统软件的授权许可费用数额综合予以酌情考虑，不予全额支持”，这也是样本中唯一一例没有使用法定赔偿的案件。

其三，针对关联案件的商业化维权所带来的负面影响，首先必须肯定商业化维权的合理性因素，毕竟不管权利人维权的主观心态如何，商业化维权的前提是有侵权行为的发生，而侵权行为不允许纵容。在此基础上衍生出来的负面影响，如倒卖案源、刻意回避侵权产品的制作者等，则应该通过别的手段来制约，如加强行业自律、法院追加第三人。

其四，针对大部分裁判文书对赔偿的表述过于简单的问题，法院应该努力提高判决书的论理水平和法美学的素养。尽管现实中确实存在部分权利人请求赔偿时缺乏法律依据、缺乏证据支撑的问题，但不可否认，目前人民法院在赔偿问题的处理上也存在不尽合理之处，权利人在无法被裁判文书说服的情况下，往往会采取提请再审、信访、聚众闹事等手段来达到自己的目的。从社会效果上来说，定纷止争的目的就无法实现。

说到底，最根本的解决之道还是在计算机软件侵权赔偿问题上对司法消极主义的坚持。

附录A:R软件绘制箱型图需要用到的代码

附A1:2005年总支持度与2012—2013年总支持度的对比箱型图

附A2:系列案与所有案件总支持度的对比箱型图

附录B:案件列表

案名 案号微软公司(Microsoft Corporation)诉北京天晴东方商贸有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案 (2012)一中民初字第8294号上海××信××司诉金××资讯股份有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案 (2013)浙知终字第22号微软公司(Microsoft Corporation)与天津市全联数码通科贸发展有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案 (2013)津高民三终字第16号中企动力科技集团股份有限公司等诉磊若软件公司(Rhino Software)等侵害计算机软件著作权纠纷案 (2012)苏知民终字第0220号游戏天堂电子科技(北京)有限公司诉威海高技术产业开发区银河网络休闲广场等侵害计算机软件著作权纠纷案(2012)威民三初字第49号游戏天堂电子科技(北京)有限公司诉威海万佳金竹网吧有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案 (2012)威民三初字第48号重庆市南岸区战网网吧与游戏天堂电子科技(北京)有限公司侵害计算机软件著作权纠纷上诉案(2013)渝高法民终字第00125号华为朗科公司诉神州数码斯特奇公司诉北京神州数码思特奇信息技术股份有限公司侵犯计算机软件著作权、侵犯商业秘密纠纷案(2011)一 中 民 初 字 第10448号微软公司与上海国美电器有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案(2012)沪二中民五(知)终字第78号

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(编辑:杨彪)

[1] 作者陈喆，女，中山大学法学学士，伦敦大学学院法学在读研究生，E-mail:soffeechen＠hotmail.com。本文系笔者的学士毕业论文，论文指导教师为中山大学法学院谢晓尧教授，华南理工大学法学院青年才俊张翰博士就本文所涉的统计学、经济学等问题提供了非常详细的指导意见，中山大学数学与计算科学学院王伟翔同学在统计技术和软件使用上给予了帮助，在此深表感谢!