英美侵扰制度中容忍义务判断标准考

秦伟

(山东大学法学院，山东济南 250100)

英美侵扰制度中容忍义务判断标准考

秦伟

(山东大学法学院，山东济南 250100)

容忍义务在英美法判例及制定法中虽均未明确提及，但侵扰法条文、规则中却隐含着一种法律拘束抑或命令——容忍。就其判断标准而言，非实质损害说强调侵扰若系合理、非重大且未持续存在，则应予以容忍，异常敏感之人或物不予考虑;自甘风险说强调明知风险存在而仍然自愿予以面对，则不得以侵扰损害为由获得赔偿;效用衡量说强调行为效用明显大于损害结果时，法院以损害赔偿判决替代禁令状，受损人应予容忍侵扰。我国《物权法》第90条虽可推导出容忍义务并隐含有公法和环保色彩，但标准缺乏层次、未提及救济请求权且效用衡量规则未予体现。

容忍义务 非实质损害说 自甘风险说 效用衡量说

容忍义务系指他人法律行为或事实行为对某人造成合理正当限度内微额不利益及不便或虽非合理正当但于法有据时，认为自己利益受损者原本有权提出反对或异议，但此时却应以不作为方式忍受该行为及其后果，以确保行为人获取利益的拘束力。①英美法中容忍义务主要散见于其侵扰制度中，然则，域内外学者对其系统研判者少之又少。

一、侵扰制度中容忍义务相关规定梳理

侵扰②系指因使用或享用个人财产而对他人或其财产所致不利影响(如噪音和臭味)，尤其是长时间、持续性对相邻土地的自然状况、土地使用或收益带来不便、干扰或损害的行为。［1］P1096侵扰法中一个普通法则是:任何人均不得以不合理方式干扰他人行使财产权。［2］P69原告基于占有、使用“土地”，或者因某种土地权利或利益受到了不利影响，诸如，烟、气味、噪音、震动、光以及电磁波辐射等原则上均可导致侵扰之诉，当然诉讼是否成立应视实际具体情形并结合被告行为性质而定。换言之，并非上述情形均构成侵扰，它要求人们即“邻居们”之间相互妥协、相互容忍。一般认为侵扰可分为两类:公共侵扰和私人侵扰。［3］P151公共侵扰系指被告的作为或不作为妨碍或损害了社会公众行使其公共权利。［3］P152私人侵扰是指被告行为实质性地、不合理地侵害了土地所有人享用自己土地的权利。［4］P273私人侵扰主要形式有三:侵占相邻土地、直接并实际损害相邻土地、侵害邻人使用和享用土地的安宁权。［5］P110然而通说根据具体侵害对象不同，将私人侵扰分为两类:一是侵害土地。如污水流入他人土地，树枝越界侵入他人土地，乃至有害气味、噪音、震动等对他人建筑物、农作物、养植物等造成损害;二是妨碍他人使用或享受土地利益。如噪音、灰尘、震动、光、电磁波辐射、有害气体等干扰、妨碍原告正常生活，使其烦恼、痛苦、不舒服甚至健康受损。显而易见，前者当属有形妨碍，谓之实际损害，而后者则属无形妨碍，谓之舒服损害。［6］P229

侵扰行为作为英美侵权行为法中一独立侵权形式，始于13世纪中叶，［7］P608当时私人侵扰立法比较简单，判断是否构成侵扰只考虑一个因素:给不动产所有人或占有人造成的损害程度，即给他人使用或享受不动产利益是否造成了重大损害。同样，当时法律救济措施亦极为简单:法院颁发禁令状禁止实施损害行为。此种简单规则缺陷在于未考虑到原告与被告所争议之行为的社会效用和经济效用，导致进入工业社会后极可能妨碍不动产进一步开发和社会进步。“早期的美国法院接受了英国的观点。到19世纪晚期，侵扰法开始变得灵活一些:只有不合理的不动产使用行为才被认定为侵扰。使用行为是否合理，损害程度很重要，但法院往往还要考虑其他因素(如使用的地点、违法行为的性质等)”。［8］P469自流变可知，公共侵扰起源于刑事诉讼，比如因破坏公路自由和安全使用而犯罪，受害人可得到补偿判决;而私人侵扰诉讼起源于英国，是对土地非直接不法侵害的一种侵权诉讼形式。［9］P114随着环境保护与人权意识逐渐增强，制定法开始规制公共侵扰和私人侵扰行为，从而与普通法相呼应，形成了一种新型侵扰。“制定法上的侵扰制度主要涉及公共健康和环境保护两大范畴，公众健康问题自19世纪以来便开始在法律上得到调整，如1845年和1875年分别制定的《公共健康法》，对控制传染病及改善社区居住条件等问题予以规范，又如，1984年制定的《食品法》对食品生产和安全问题予以规范。20世纪后半期，环境保护问题凸现出来，因此，一批相关制定法相继出台，如分别于1956年和1993年制定的《清洁空气法》，1990年制定的《环境保护法》等。目前，制定法在环境保护问题上已经占据主要地位，而普通法的侵扰诉讼已经退居补充地位”。［10］P490－492随着时代发展，侵扰立法也在不断变化发展，其不仅仅强调生活舒适程度和损害合理与否，更加强调行为效用问题。美国1939年《侵权法(第一次)重述》首次建议采用效用衡量规则标准:除非使用人的行为效用大于所致损害，否则，就应认定不合理。③1977年《侵权法(第二次)重述》重申了这一标准:“与此相类似，禁令不再被认为是侵扰责任的当然救济措施。多数法院在决定颁发禁令时，会衡量对各方当事人的公正程度。这种方法必定要把被告行为的效用作为一个衡量因素予以考虑。因此，原告即使胜诉也或许只会得到损失补偿、赔偿的判决。”［8］P469－470

由上观之，于英美法侵扰制度中，判例及制定法虽均未明确提及容忍义务，但法律条文、规则中隐含着一种法律拘束抑或命令——容忍，确系毋容置疑。原告对何种行为须欲容忍、何种可以抗辩并获得救济，此即判断标准问题。美国有学者指出:“法律一再认可，一个人可以因为使用自己的土地而对他人造成损害却并不构成侵权行为。仅仅当这种使用行为不合理时，方可认定不合法。”［11］P495上文所提效用衡量标准目前被美国1/3的州采纳，法院裁决案件时必须比较被告行为效用和原告“损害程度”。④换言之，当前者大于后者时，原告对侵扰行为理应承受容忍义务。然则，判断标准随社会进步而发展，并非一成不变，以下予以详解。

二、判断标准一:非实质损害说

实质损害是指“重大损害，而不仅仅是轻微不便或轻微烦恼。法律不关注琐事，因此在原告因公共侵扰或私人侵扰提起诉讼之前，其权益必须受到真实可见的侵害。在公共侵扰情形中，原告只有在已受到具体损害，且该损害类型不同于行使该公共权利的其他公众成员所受损害时，才可提起个人损害赔偿诉讼。该具体损害必须具有实质性，否则，即使该损害类型不同，诉讼也可能被驳回。同样，在私人侵扰情形中，原告使用或享受土地必须已受到真实可见的干扰，才能提起诉讼”。［12］P259现实生活中，人们经常受到煤烟、震动、光、电、热、电磁波辐射等不可量物侵扰，若均构成可诉妨害行为，⑤则社会生活正常秩序将无法进行。是故，只有达到严重程度才被法律所制止或救济，学者称之为“实质性损害程度”。［10］P393是否构成实质性损害是个事实问题，［4］P278而如何判断实质性程度，学界有诸多观点，“一个干扰行为如果造成了比轻微不便和轻微烦恼更严重的后果应认定构成实质性”，［13］P120“对他人造成实际损害者，可直接被认定为实质性”，［6］P230“实质性损害标准是根据干扰或损害对社区中具有正常敏感度和正常秉性的普通成员产生的影响来确定。如果这种侵害是长时间的、持续不断的，以至于影响到原告的正常生活和起居，则构成实质性损害，反之，如果侵害与原告是距离遥远的或者是偶然性的，则不构成实质性损害”。［14］笔者拙见:1．侵扰若系不合理、重大并现实存在，应认定构成实质性损害(当然若原告能证明损害非常巨大并可能发生，则潜在损害亦可构成实质性损害［15］P17); 2．损害系针对于一般人、正常人而言，异常敏感之人或物不予考虑;3．损害应持久、长期存在。合乎此三要件者，可诉妨害成立。

首先，生活在当今社会，个体间利益冲突不可避免，对于程度轻微、偶然发生并具合理性之非实质性损害行为，法律未做出否定性评价。法律之所以要为不动产所有人设定权利限制或称为容忍合理损害义务，根本原因在于利益冲突之必然性。实际上，个体活动总会在某种程度上侵扰他人，社会成员有义务容忍他人造成的轻微妨害、不便和侵扰。容忍义务之精髓称为“义务理性”，换言之，人应该是一个“合理的”现代人、一个理性人。基于秩序和谐需要，必定要冒侵扰他人抑或被他人侵扰之风险，社会组织集合体存在的真谛就在于遵守“给予与获取，自己活也让别人活”的原则。［16］P110南卡罗来纳州罗比诉雷莉丝美感侵扰案件，可很好阐明非实质性损害不可诉理论。被告在自己土地上建造了一间船型储藏室存放财物，原告认为其行为不符合自己的审美观，从而影响了心情和美感，故诉至法院，请求向被告颁发强制令以阻止被告行为。［17］102然而，法庭拒绝颁发强制令，理由是被告行为对原告利用和享受土地并没有构成实质性干扰。［18］201另外，自建筑学角度看，被告行为亦非实质性损害。原告不服提起上诉，新罕布什尔州最高法院支持了一审判决，认定船型储藏室对周边财物使用不会产生任何不合理的干扰。［18］114关于审美或美感受到侵扰案件，密苏里州上诉法院在Ness诉Albert案中总结出的一般规则是:“仅仅外观丑陋，不构成可诉侵扰。”⑥由此观之，在非实质性损害侵扰之诉中，法院不给予原告以救济，原告有义务容忍此类侵扰行为。

其次，判断侵扰行为是否具有合理性时，原告自身敏感性因素被纳入法院考量范围。若原告对侵扰源比一般大众敏感，则法院一般不会认定构成侵扰。判定被告行为是否给他人人身或财产造成不合理损害的标准必须具有客观性，不能因为原告自身特殊性，而让被告承担更多法律责任，这与民法公平正义原则相违背。是否异常敏感应根据理性人标准加以判断。理性人标准意味着大多数普通民众相同的思想主张、行为和责任标准，他很少让感情战胜理智，他生活习惯较为适度，他所做决定体现了公平正义。［1］P1294法律并不特殊照顾那些过于精致的物品或过分挑剔的人以及残障人，法院会把一个正常人、正常财物在原告处境下的反应与原告的反应相比较。若原告人身不适或财产损害更多系由自身敏感性而不是由于被告行为所致时，则不认定存在私人侵扰。1908年Heath V．Mayor of Brighton(黑斯诉布莱顿市市长)案首次确认该原则:原告是一教堂神职人员，被告是教堂邻近一家发电站，原告因被告发电噪音提起侵扰诉讼。法庭经过调查，认为噪音分贝并不过分高，且教堂会众人数并未因此减少，也未因此心生抱怨。故法院判决，该噪音不属于侵扰，拒绝颁发禁令状。原告因自身敏感性，对大众并不认为是噪音的行为提起诉讼，自然不会得到法院支持。

侵扰持续时间长短在判断是否属于实质性损害中作用重大。一般而言，持续时间久，极有可能被法院认定构成侵扰，因此，对偶尔或者短暂的侵扰行为，法院一般不予认定。如某人房间散发出一阵恶臭，但很快消失，其邻居以侵扰起诉就很难获得成功。［6］P230换言之，法律和原告对偶然性、短暂性侵扰行为都要予以容忍。当然上述规则并非一成不变，一般而言，短时间的临时施工如果采取了合理防干扰措施，一般不会被认定为侵扰，但若如果原告能证明确实给其造成了实际损害，如泥土砖石坠落进院子致其一株名贵兰花受损，则可予以认定。由此可见，于此类案件中，侵权是否成立仍需围绕“合理性”因素进行综合考量。概而言之，若仅造成了当事人轻微不便或烦恼、当事人或其财物异常敏感、侵扰系短暂而偶然时，当事人需承受容忍义务。英美侵扰制度中，法律对此虽未予以明确，但无论是判例还是制定法，都隐含着这一法定义务。与英美法所差异者，大陆法系国家对该义务一般予以明确规定，如德国法中“第906条第2款规定，实质性的、当地通行的、无法采取经济上可行措施予以消除的影响必须被容忍。当然，若妨害了所有人按照当地习惯使用其不动产，或者导致其收入减少，则他有权要求金钱补偿。第1004条第2款规定，如果所有权人有容忍义务，那么他不能主张不作为或排除妨害请求权。电信法第57条规定，所有权人只需容忍在个人土地上空或地下铺设电缆，而无需容忍在自己房屋内安装电缆设备。航空运输法第1条规定，所有权人必须容忍飞机飞越其不动产上空”。［19］P148－157

三、判断标准二:自甘风险说

自甘风险如同“约定必须守信”“不得自相矛盾”般是一项基本法律规则，并作为侵权责任抗辩事由，无论在大陆法系还是英美法系都已确立。［20］P1033这一理论今天已被各国法律所接受，它既存在于法官造法中亦存在于特别立法中，既存在于过失责任中亦存在于严格责任中。［21］P608－609同意和自甘风险是英美侵权法中两项尤为重要的抗辩事由，而在美国侵权法中表现得尤其明显，其对于维护社会公平正义，更好保护当事人双方合法利益作用举足轻重，体现了法律尊重和保护个人意思自治的自由精神。

同意作为免责事由，在美国民事诉讼中简单明了并经常出现。从生活视角理解，可将同意界定为认可、允许、接受、肯定或是容忍他人行为。有学者如此表述:“只要原告对被告行为流露出了不反对的意思表示，哪怕是再勉强不过的同意也会使得被告原本属于侵权的行为正当化、合法化。”［22］P108同意主要适用于故意侵权领域，当然在其他很多侵权诉讼中，同样亦有其生存空间，诸如，过失侵权抗辩事由——自甘风险从本质上看，与其并无多大差异。现实生活中，同意有若干种表达方式。首先，可用明示方式让他人知晓。如原告通过语言或行为告知被告可以做什么。一旦原告做出此种意思表示，被告就立即获得了一种不超越原告同意范围行为之特权，即便原告事后声称并证明意思表示与内心想法完全相反，也不能追究被告责任。其次，可通过默示方式表达。如对被告行为任其自然、不动声色抑或安之若泰等，尽管事后表示其实际上不同意被告行为方式，但仍会被认定是一种默示同意。此种同意尽管可纳入主观同意范畴，实乃法律虚拟或默示推定所致。同意作为一种免责事由，更看重原告在当时情形下外在态度的理性推证而不太在意原告内心的真实想法。［22］P109再次，可通过人们在一定社会生活环境中所形成的长期共同认识加以反映，此类共同文化背景一般体现在生活习性、风俗惯例、交往礼节等多方面。如美国人在性格上普遍外向开朗，老朋友见面互相拥抱系顺理成章之事，而无需首先做出接受拥抱的意思表示。法律对此类文化共识必须予以肯认，而这恰是惯例成为法源之原因所在。最后，于紧急情形下，原告无法及时表达同意与否，法律会推定其同意。如，受害人因交通事故昏迷不醒，生命垂危，医生当然不可能等其苏醒过来并询问是否同意手术再实施抢救，法律在此种情况下推定其同意，医生可采取一切必要合理措施挽救生命，包括给患者截肢。

自甘风险意指原告明知存在危险和可能发生损害后果，但仍然去面对，结果受到伤害。适用自甘风险前提有二:明知和主动同意。首先，原告对风险必须有明确认知。亦即不仅意识到存在潜在危险，还需认识其性质、程度、范围以及可能后果等。若原告对危险一无所知或知之甚少，则其同意不能视作内心真实意思表示，法律上应当认定无效。其次，原告主动同意自行承担危险并免除被告过失责任，换言之，原告做出意思表示必须基于自愿，如果系受强迫所为，则应认定无效。一般可将自甘风险形式分为两类:明示和默示。前者系指通过某种明示方式，如签署书面协议及达成口头约定等表示自己愿意自行承担危险及其后果。此种情形在日常生活中较为常见，比如，外出旅游需事先与旅行社签署一份合同，而合同内容通常包含免责条款。默示自甘风险系指原告虽未明确表示愿意自行承担风险，但法律可自其行为推断出内心意愿。如明知乘坐过山车有一定风险，虽未明示自愿承担，但主动付钱上车则表明了这种意愿，故法律当可推断其希望自冒风险。［22］P428－429但须言明，在一般过失侵权行为中，被告虽可以原告自甘风险予以有效抗辩，以免除自己责任，但这并不具有绝对性。⑦在侵扰侵权行为中，部分先例和成文法都不认可自愿承担风险是一种抗辩事由，因而不能免除被告责任。尽管如此，个案判决结果依旧不能否定自甘风险规则，故美国《侵权法重述》规定:原告自愿承担风险在侵扰法领域和其他侵权法领域均系一种有效抗辩。第一，第17章§496(a)至496(g)规定:自愿承担风险在过失责任中是一种抗辩，第§523条规定自愿承担风险在严格责任中亦是一项抗辩。由此可得，自甘风险规则适用于过失责任和严格责任。第二，此一规则适用于公共侵扰和私人侵扰，故自甘风险在侵权行为中是一种有效抗辩。第三，不管侵扰行为适用过失责任抑或严格责任，在非侵扰侵权行为中自愿承担风险规则之适用与其并无本质差异。据此，自甘风险规则适用中并无侵扰与非侵扰之别，侵扰行为中亦无过失责任与严格责任之分，故自甘风险规则适用范围相当宽泛。第四，在侵扰之诉中，合理性、可选择性对判断是否属于自甘风险十分重要。原告无需为了避免侵扰而放弃权利或特权，如使用土地和享受财产利益。自甘风险在《侵权法(第二次)重述》中之所以可用于抗辩原告，系美国自由资本主义时期经济文化发展所致，因为自由主义要求法律尊重个人意思自治，尊重个人选择。伴随各国愈来愈重视人权，《侵权法(第二次)重述:责任分配》开始有意回避这种规则，但并未废除此一抗辩，［23］只是称谓有异，实质内涵并无差异，此与美国之自由理念相一致。《侵权法(第二次)重述》第2、第3条均与自甘风险有关，尽管条文中未出现“明示自甘风险”或“默示自甘风险”等术语，但第2条中“约定的责任限制”或“自甘风险约定”等规定，表明重述三本质上仍认可自甘风险规则。［24］P534－546换言之，自甘风险作为英美法中一种侵权抗辩事由生存空间仍望有续。既然自甘风险仍系一种有效抗辩并适用于过失责任和严格责任，则原告有义务容忍因自甘风险而所受侵扰，故将自甘风险界定为侵扰制度中容忍义务判断标准当无疑义，即若明知风险存在而仍然自愿予以面对，则不得以侵扰损害为由获得赔偿。［25］P300此外，明知风险存在与意识到危险略有差异，前者系指已经预见到侵扰行为所致危险而自愿面对，是故应认定为同意;后者则仅系意识到可能发生风险，但行为人存有侥幸心理，设想危险不会发生，是故不得认定为自愿面对。后种情形下，通常认为:若涉及人身权利，则原告应承受容忍义务;而涉及财产权利时，自甘风险或许不会被法院支持。

四、判断标准三:效用衡量说

效用主义亦称功利主义，一直隐性存在于现代法律中，尽管有时被斥之为“体现了资产阶级的市侩本性”，但其作为西方法律基本理念之地位确是毫不动摇。“功利主义法学派缘起于18世纪末至19世纪初，系将功利主义运用到法学领域而蕴育产生。其伦理原则是:避苦求乐系人之本性，人的行为受效用主义支配，追求效用就是追求幸福，对社会和政府而言，追求最大多数人的最大幸福系其基本职能”。［26］P24效用主义法学认为，对一国而言，其立法宗旨、法律优劣评判标准及法律实施的基础应系追求“最大幸福”。19世纪期间，效用主义对欧洲大陆政治学、法学发展影响甚巨。20世纪后，一些基本原理被分析法学、社会法学、自由主义法学及经济分析法学所吸收。于现代社会，人享有平等的自由，自由促使人们最大限度地发挥潜能、创造最大价值和追求最大幸福。每个人都有自由，因此自由与自由之间必须和平共处，自由人之间既竞争又合作，从而造就了现代市民社会。功利主义则不然，它假定人之本性为趋利避害并以获取最大利益为出发点。当然，自其他视角而言，功利主义与自由主义又相互契合:个人权利必定通过个人功利行为模式来实现。当政治干预达致最低限度、约束极为有限时，个人成就最大化利于社会幸福最大化，此点合乎社会本性要求，亦为自由主义和效用主义所共同追求。

侵扰诉讼作为一古老侵权诉讼形式，形成了一系列固定原则和规则，其实质是享用土地利益。在英国，判断是否构成侵扰行为以普通生活习惯和合理性为标准，而在美国则要衡量行为效用与损害结果。［9］P11920世纪六七十年代，伴随美国经济分析法学兴起，学界开始自经济学视角对侵扰行为予以分析和考证。统计资料显示，美国各州中约有1/3采纳“损害程度大于行为效用”之故意干涉行为属于“不合理”行为。⑨该理论认为，解决法律争端依赖于此种基础:商业活动应该内化其成本，即承担与商品总量相联系的间接社会成本——这些成本被称为外部成本。但美国学者科斯对此种经济学庇古主义分析理论批评道:“社会应该衡量外部成本所致损害和限制此种间接活动所致损害之轻重，从而避免导致较大损害后果，如此可使商业活动更加富有效率。于理想竞争环境，个人还可通过讨价还价达致此种效果。当讨价还价不可能时，法律制度能够提供一种替代程序，从而获得一个更有效率的判决结果。”［27］P17而布默诉大西洋水泥公司案［28］P312可充分阐释此一效用衡量规则。布默案判例做出之前，纽约州仍遵循若侵扰损害系重大且具持续性则应颁发禁令状之固有惯例，而在该案中州上诉法院采纳新兴效用规则，从而对其他法域侵扰制度发展产生了重大影响。基本案情为:被告大西洋水泥公司在纽约州奥尔巴尼市附近建造了一间大型水泥厂，其对外所释放之灰尘、烟雾和震动等损害了布默以及其他原告，原告诉至法院。初审法院显然未考虑大西洋水泥公司行为效用，认定其构成私人侵扰，不过法院拒绝颁发禁令，而是判决原告得到建厂至今以及将来全部永久性损失18．5万美元。原告不服，提起上诉。上诉法院对双方当事人损失和利益予以衡量后，指示初审法院判决大西洋水泥公司在支付原告永久性赔偿损失后搬迁厂址，其本质是用补偿性损失赔偿判决代替禁令状。由此可得，纽约州最高法院采纳了效用衡量规则。如果依据传统规则关闭该水泥厂，将造成大西洋水泥公司损失4，500万美元，300个员工失业，以及因水泥厂关闭可能导致州乃至全国水泥价格提高。而与之相比，原告永久性损失仅为18．5万美元。［29］P209原告在得到法院永久性损失赔偿判决后应对大西洋水泥厂侵扰行为予以容忍，其搬迁之前不得再提起侵扰之诉，也不得要求法院颁发禁令。“布默案重新引发了学者将经济原则适用于侵扰法的研究兴趣。赔偿损失救济措施之判决如今被视为比禁令更加体现了效率，它利于把资源分配给最有价值的使用行为”。［8］P478换言之，解决当事人间冲突的最佳经济方法应系判决赔偿损失，它可实现社会效用最大化，与效用主义原则相一致。

此外，科斯又用铁路穿过乡村［9］P120案阐述了效用衡量理论在侵扰行为法中如何应用，并肯定效用衡量主义理应系侵扰制度中容忍义务之判断标准:列车与路轨摩擦所生火花损坏了农民所种农作物，此时，是判决铁路公司赔偿火花所致全部损失，并禁止其继续营运?还是认定溅出火花之权利理应授予铁路公司(而非归农民所有)，农民应于不受火花侵扰之处种植农作物，同时让铁路继续运营?此处当然涉及权利初始分配问题，权利分配目的在于增加效益，效益通过将法律权利分配给愿意购买者而得到增进和提高。［30］P66科斯认为，两相比较，显然后一方案更具合理性。就前者而言，铁路公司与农民之间讨价还价存有困难，赔偿数额亦难以确定。与农作物相比，铁路价值更大，保持铁路畅通可加速社会经济发展，同时亦可给沿途经济带来繁荣。故而，途径的农民对铁路火花侵扰理应承受容忍义务。效用衡量规则作为现代侵扰制度中一新兴理论，其本质是衡量侵扰行为效用价值，从而判断适用何种救济方式。概而言之，将效用衡量规则作为英美侵扰制度中一合理性标准，使得原告理应容忍被告行为，或以补偿性损失赔偿判决代替法院禁令状。

近些年，虽然效用衡量规则适用范围逐步拓宽，但同时亦应认识到该标准可适用之度和量。“侵扰诉讼除污染纠纷外，大多数与传统权力观念相联系，纯粹经济效益方法是否为一般法官和普通人所接受，颇值怀疑。经济分析法学本身就是一种极端理论，波斯纳甚至指出，某些情形下，允许种族歧视和宗教歧视，或者允许救生艇上之强者吃掉体质虚弱者，都体现了效益原则”。［9］P123此种基于功利主义之经济分析是否能够替代传统侵扰诉讼中的“公平、正义和合理”，同样颇值怀疑。此种怀疑应当有其道理，但须言明，波斯纳所言经济分析法学并非本文所议“效用衡量”理念，两者间有明显区别。其一，效用衡量说适用之有限性与经济分析法学之极端性差异较大;其二，效用衡量说得到社会大众认可和容忍，其中所言利益与经济分析法学中纯粹经济利益差异明显。于侵扰法领域，效用衡量规则主要适用于双方当事人间对比效益和对比利益差别较大案件，尤其是一般环境污染案件。此类案件中被告一般可给社会创造很大经济效益和社会效益，而相对而言，原告所受损失明显小于前述效益。这与“斯泼工业公司诉德尔·E·韦伯开发公司案”［31］P700有明显差异。首先，原被告双方间经济效益相当，且原告所涉及人数较多;其次，被告行为所致影响较大，对原告业主生活带来极大困扰。换言之，适用效用衡量规则切记避免极端化，更不应将其适用范围无限放大，亦不得将其理解为追求纯粹经济利益。再次，于英美国家，应依据各地、各州传统习惯和风土人情适当应用，不可一概而论。总之，效用衡量规则发展前景广阔，只要严格把握其使用标准，对开拓法院解决侵扰纠纷思路和视野善莫大焉。

五、英美侵扰制度中容忍义务判断标准走势及其启示

于英美侵扰制度中，除去上述所及抗辩事由外，被告还可以时效予以抗辩，但这不适用于公共侵扰。此外，私人侵扰行为持续20年以上者亦可成为有效抗辩，但须言明，20年期间并非始自于妨害行为产生之日，而是自受防害人可以采取预防措施或可以起诉时起开始计算。⑩Sturges V．Bridgman［32］P123案即为适例:被告系糖果制造厂，原告系执业医生，双方间房屋毗邻。被告于该地从事制造糖果业务先于原告购房开设诊所20年有余。原告开业后抱怨被告糖果厂噪音和震动影响了其生活和业务开展，故提起私人侵扰之诉。被告以20年时效予以抗辩，但法院认定抗辩不能成立。另外，制定法授权亦可用于私人侵扰抗辩。诸如，授权被告从事某种行为，而侵扰结果又系该行为不可避免，则被告对此可以免责，此便所言制定法授权。［6］P242在美国约2/3州的“种植权”制定法为侵扰责任规定了特别抗辩理由。（11）虽然制定法内容有所差异，但其一般原则具有相似性:若请求权所涉事实存续已满一定期限，则种植及其他农业活动行为不受侵扰责任规制。制定此类法律目的在于保护郊区农业活动不受侵扰请求影响。（12）某种程度而言，于农业侵扰情形，此类法律复活了“主动接近侵扰”之抗辩事由。

一般而言，上述抗辩均可使原告承担容忍义务，且法律对此类抗辩较为宽容。20世纪以来，基于环境污染案件逐步增多，英美国家开始制定侵扰成文法。注重保护环境并加强环境立法，对侵扰制度而言尤其公共侵扰明显是一种进步，与此同时容忍义务判断标准亦趋向成熟与完善，并伴随侵扰法发展而发展。笔者认为，此种变化主要基于经济发展，亦即基于追求经济利益最大化和资源最佳利用之需所致。于此环境下，效用衡量规则日渐成熟。目前而言，审美侵扰并不属于可诉侵扰行为，但未来是否会得到救济，笔者对此持乐观态度。概而言之，英美侵扰法中容忍义务适用范围于经济领域有所扩张，而于传统生活领域有所限缩，例如不需再容忍美感侵扰等，当然此仅系笔者设想。

英美法系和大陆法系虽然在法律形式上存有诸多差别，如编纂形式、诉讼程序等，但法律原理相通，未见有明显地区和国家界限，因此英美许多法律制度往往在大陆法系中有其他制度与之相对应，其中侵扰制度和大陆法中相邻权制度即为适例。［14］此两种制度虽系对应，但侵扰法于英美国家已相当成熟，因此对其予以考究和研判，于完善我国相邻关系制度乃至环境侵权救济制度借鉴意义甚巨。英美私法容忍义务暗含于侵扰制度中，案例或成文法均未涉及容忍义务字样，甚至英文中亦未见容忍义务一词，但该义务之存在显而易见，且被告有效抗辩构成容忍义务之判断标准。对于相邻不动产使用而言，我国仅于《民法通则》第83条和有关司法解释（13）中规定了原则性要求，对此笔者建议借鉴大陆法系国家中相邻权制度，构建相邻关系制度体系。我国现行法中可推导出容忍义务者系《物权法》第90条（14），亦即未超过国家标准时须容忍。该条虽有公法和环保色彩，但其缺陷显而易见:1．未将容忍义务规定为民法一般义务。2．容忍义务判断标准没有层次且不明确，给法院理解和适用法律造成了困难，并导致法院自由裁量权过大。3．对救济请求权只字未提，忽略了容忍义务承受者合法权益之保障。4．当今世界“效用衡量规则”新理念未予体现。5．该条款与侵权责任法关系如何协调难觅踪迹。申言之，家长制平等观必须在此有所体现和渗透。由此可得，我国容忍义务立法设计之路任重而道远!

注释:

①容忍义务概念之缘起、流变及其准确界定等详细理论研判，参见秦伟:《民法容忍义务论纲》，载《民商法论丛》第50卷，法律出版社2012年版，第33～38页。

②我国有学者将其译为“妨害”、“公害”、“骚扰”等，本文适用“侵扰”一词。

③参见《美国侵权法(第一次)重述》第826条。

④参见亨德里克诉斯塔内克案(Hendricks v．Stalnaker)，载《东南亚地区判例汇编》第2辑第380卷第198页(西弗吉尼亚州，1989年)(适用重述规则认定水井不属于侵扰)。

⑤胡雪梅:《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第230页注释1:可诉妨害是指能够得到法院支持并获得司法救济之妨害。与之相对应者谓之纯粹事实妨害，系指虽客观上造成了妨害，但由于极为轻微或并非不合理等原因而无法获得司法救济之妨害。

⑥See:Ness，665 S．W．2d at 1－2．

⑦自冒风险原则并非在美国各州都有法律效力，很多州对其不予认可，从而使得被告因抗辩无效而不能免责。

⑧Restatement(Second)of Torts§840(c)1979．

⑨［1865］11，HL Cas 642．

⑩也有学者认为，该时效应从被妨害人知道妨害事实时开始计算(Cf Hepple，Howath＆Matthews，Case＆Materials，London:Butterworths，2000，p．2540)。一般而言，知道妨害事实与可以预防或起诉这两者应系重合，但特殊情况下亦有例外，如尽管已经发现秘密排放的污水，但在查清来源之前无法起诉等。

（11）参见《得克萨斯州农业法注释版》(Tex，Agric．Code Ann．)第251．004条。但波曼诉监督委员会案(Bormann V．Board of Supervisors)，载《西北地区判例汇编》第2辑第584卷第309页(爱荷华州，1998年)认定种植权法是违反《美国宪法第五修正案》中征收条款的管理性征收行为。

（12）参见巴查南诉希姆普罗特种子合伙有限责任公司案(Buchanan V．Simplot Feeders Ltd．Partnership)，载《太平洋地区判例汇编》第2辑第952卷第610页(华盛顿州，1998年)。

（13）最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)。

（14）该条款规定:“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”

［1］Black’s Law Dictionary［Z］．Bryan A．Carner，editor in chief，7th ed，Thomson West，1999．

［2］Susan J．Buck，Understanding Environmental Administration and Law［M］．Island Press，Washington D．C．1996．

［3］李亚虹．美国侵权法［M］．北京:法律出版社，1999．

［4］Edward J．kionka，Tort in a Nutshell［M］．Law Press of China and West Group，1999．

［5］Hunter V．Canary Wharf．Ltd［1997］A C 655．956(HL)．

［6］胡雪梅．英国侵权法［M］．北京:中国政法大学出版社，2008．

［7］George Christie．Sum＆Substance of Torts［M］．M．A Franklin＆R．L．Rabin，Tort and Alternatives［M］．

［8］［美］约翰·G·斯普兰克林．美国财产法精解(第二版)［M］．钟书峰译．北京:北京大学出版社，2009．

［9］徐爱国．英美侵权行为法学［M］．北京:北京大学出版社，2004．

［10］Cf John Murphy，Street on Torts，［M］．W．V．H．Rogers，Winfield and Jolowicz on Tor［M］．

［11］W·V·H·Roger，Winfield＆Jolowicz on Tort［M］．London:Sweet＆Maxwell，1998．

［12］［美］肯尼斯·S．亚伯拉罕，阿尔伯特·C．泰特《侵权法重述—纲要》［M］．许传玺译．北京:法律出版社，2006．

［13］City of Temple V．Mitchell，180 S．W．zd 959，926(Tex．Civ．App－Austin 1994 no writ)．

［14］周鹏．论美国侵权法中的侵扰制度［J］．环球法律评论，2006，2．

［15］Steven Ferrey，Environmental Law［M］．2nd ed．，Citic Publishing House and Aspen Publishers，2003．

［16］Bamford V．Trunley 1862 3B．＆S．66．

［17］99A．2d 155，157(N．H．1972)．

［18］99A．2d 158(N．H．1972)．

［19］［德］M·沃尔夫．物权法［M］．吴越，李大雪译．北京:法律出版社，2004．

［20］［德］格雷戈尔·巴赫曼．“对自愿者不构成伤害”—该规则是如何起作用的［J］．德国法律期刊，2003，4．

［21］［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法(上卷)［M］．张新宝译．北京:法律出版社，2004．

［22］李响．美国侵权法原理及案例研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．

［23］汪传才．自冒风险规则:死亡抑或再生?［J］．比较法研究，2009，5．

［24］Dan B．Dobbs，The Law of Torts［M］，West Group，2000．

［25］Restatement(Second)of Torts§840(c)1979．

［26］杨思斌．功利主义法学［M］．北京:法律出版社，2006．

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［28］N．Y．S．New York Supplement［M］．Aspen Publishers，2，309．

［29］［法］薛源．美国财产法案例选评［M］．北京:对外经济贸易大学出版社，2006．

［30］波斯纳．法律的经济分析［M］．蒋兆康译．北京:中国大百科出版社，1997．

［31］Pacific Reporter［M］．Nabu Press，2，494．

［32］［1879］11 Ch D 852．

On Standard of Endurance Obligation in Nuisance System of Common Law

Qin Wei
(Law School of Shandong University，Jinan Shandong 250100)

Even though there is no explicit reference to the obligation of tolerance according to the common law and the statutes，but the provisions and the rules of the intrusive law imply a legal restraint or the command——Toleration．As for its criteria，the theory of non-material injury stress that if the infestation was reasonable，non-significant and did not continue to exist，then it should be tolerated，but the sensitive person or the thing was not considered;The theory of assumption of risk emphasis that someone know the risks well and still be willing to face it，then no compensation will be obtained on the grounds of intrusion damage;The theory of utility measure stress that if the utility was significantly greater than the result，then the court will use the judgment for damages substitute the injunction paper，the party whose right was damaged should tolerate the harassment．Even though the Article 90 of the China’s"Property Law"can be deduced the obligation of tolerance and implied the meanings of public and environmental，but still lack of the standard level，without mentioning the right of the relief request and has not reflected the rule of the utility measure．

obligation to tolerate;non-substantial damage;assumption of risk;the utility measure

A【< class="emphasis_bold">文章编号】 10

1002—6274(2015)04—114—08

(责任编辑:张保芬)

秦伟(1967－)，男，山东昌乐人，法学博士，山东大学法学院教授，研究方向为民商法学。