合作监管的兴起与法律挑战*

朱宝丽

(山东建筑大学法政学院，山东济南 250021)

合作监管的兴起与法律挑战*

朱宝丽

(山东建筑大学法政学院，山东济南 250021)

合作监管是指为了实现公共管理的目标而采取的监管的合作形式，即由多方主体采用多种手段在监管领域互相作用的一种监管模式。作为一种新型的监管模式，合作监管借用不同的主体为监管提供技术和信息方面的支持，兼具了国家监管和自我监管的优点，能发挥传统监管模式不具备的功能和作用。但合作监管的灵活性和通过软约束执行的特点，在适用的领域、依据的规则及其监管效果的评估和责任分担等方面给传统行政法带来了挑战。因此，对其适用应保持清醒的认识，行政法学应当在合作范围、合作规则、责任体系和纠纷解决等方面加强研究，予以应对。

合作监管 公共管理 监管模式

国家任务的急剧扩张导致行政资源不足、传统监管失灵和国家公信力遭到质疑，引发了许多国家进行监管体系的改革。这些国家意欲通过放松监管、解除监管、合作监管等多样化的监管方式，［1］P175－187缩减政府监管的范围、降低监管的密度以及提高监管的效率，促进国家监管目标的实现。其中，合作监管就是其中一个比较有效的策略，它排除了国家作为监管唯一中心和主体的传统观念，以形成和维护特定的秩序和利益为目的，以解决问题为导向，借用私人的专业知识和技术特长，由私人主体与政府一起参与对经济活动进行干预和控制。这种“分享治理”的理念形成了合作治理网络，有助于更多利益相关方参与到行政监管目标的确定和实施过程之中，能以更个性化、更具弹性、成本更低的方式实现监管目标，在实践中取得了良好的效果。因此，该制度由最初的自由职业监管，逐步扩展到环保、互联网、食品安全等多个领域，20世纪九十年代立法部门也开始引入合作监管制度。监管模式实现了从“干涉主义”向“监管治理”的转变，“监管国家”也走向了“后监管国家”。［2］

一、合作监管的兴起

(一)从自我监管、国家监管到合作监管

监管通常是指在市场机制的框架内，为矫正市场失灵、维护市场秩序，基于规则对经济活动的一种监督和控制。传统意义上的监管主要有国家监管和自我监管两种模式。

传统的国家监管①是国家机关被授予制定、执行监管规则和对违反监管规则的行为予以制裁等全方位的权力。立法机关设定公共政策的目标及实现目标的手段，行政机关予以执行。这种机制设置的主要目的是在实现某些一般性的利益上达成政治共识，避免公共政策成为追逐私利的工具。这种监管的优点之一是规则具有民主合法性，监管机构具有代表公共利益权威的资格。另一个优点是具有实施严厉制裁的权力，能保证既定规则的实施。然而，虽然国家监管作为执行公共政策的主要途径之一，但不一定是给定问题唯一的或最好的解决方式。因为立法机关设置监管机构和制定规则可能需要很长的时间，特别是要满足冗长的法定程序时尤其如此。因此，国家监管所需的时间可能会影响监管效果，难以跟上技术的更新和社会节奏的变化，在最坏的情况下，也可能无法实现监管的目标。此外，由国家设定规则并负责实施的代价可能是非常昂贵的，尤其在需要特殊技能和资源的时候，导致起草和实施规则的成本可能与预期效益并不相称。

传统的自我监管②可以理解为一个私人的治理系统，在这个系统中，社会团体制定自己的规则、目标，并承担监督规则实施和目标实现的全部责任。个人、团体根据自然本能进行贸易，制定双方都能接受的行为规则。［3］亚当·斯密指出，既得利益者为自身利益而允许无形之手的运作，市场在追求私利的同时会自动治理好社会公共事务并实现公共利益。［4］这种监管模式的机制是:相关各方自行创建规则，定义“好”和“不好”行为的标准，甚至还包含法院外的调解和有关投诉的机制;由社会团体自己监督规则的遵守和实施制裁。由于国家不参与这种形式的监管，因此不能强加国家权力的强制制裁，只能由社会团体提供民法上的制裁。在这种情况下，最严厉的制裁是罚款或开除出相关协会。因此，自我监管模式主要不是建立在惩罚基础上的执行或制裁，而是根据协议、信念和各方共同的目标来确保该系统的有效性。一方面，自我监管具有灵活性、专业性强、符合成本效益、可以跨境应用以及容易获得支持等优点。另一方面，自我监管也有不可避免的弱点，如缺乏国家强制力做后盾，规则效果很难保证;受到缺乏民主合法性的质疑，自律组织往往追求的是自己的政策，而不是一般的政策目标;自我监管确实出现了一些损害竞争、扭曲竞争水平、存在监管套利、制定有利于较大影响力的市场参与者的规则或者没有给第三方和公共利益以足够的注意等追求私利的行为。

从市场参与者的角度来看，追求成本效益和避免更繁重的政府监管是采用自我监管的重要原因。从监管机构的角度来看，自我监管的专业知识、灵活性和创新性等功能对其有吸引力。因此，结合国家监管和自我监管的优点，让公共和私人主体在监管过程中合作，引发了合作监管手段的逐步形成。［5］此外，从更积极的角度看，国家和私人在监管领域合作的趋势也是对提高监管效果、同时减少监管遵守成本要求的回应。由于知识越来越专业化，社会分工越来越细，技术更新也越来越快，社会风险逐渐加大，对机构监管能力和监管效果的要求越来越高，监管机构也随之趋向复杂和相互依赖。而另一方面，传统监管为社会带来的负面效应又要求减少行政负担，因此，传统监管模式面临变革。自上世纪八十年代起，西方主要国家进行了监管体系的改革，发挥政府、非政府部门或自律组织等多元主体的优势，采用其颁布的法律、法规、正式与非正式条款、行政规章、标准和行业守则等，通过分享监管权力和共担监管责任的方式建立了一种新型监管模式——合作监管。

(二)合作监管的价值预设和实践机理

从一般意义上说，合作监管是指为了实现公共管理的目标而采取的监管的合作形式，即由多方主体(公权力机关和私人主体)采用多种手段在监管领域互相作用的一种监管模式。③它产生的原因之一是国家要把现存的自我监管系统整合到公权力监管框架中，借用不同的主体为监管提供技术和信息方面的支持，由更多的利益相关者采取主动负责的态度处理有关问题。概言之，合作监管就是政府、市场、第三部门等众多行动主体相互合作、分享监管权力、共同管理监管事项、实现监管目的的活动。

合作监管的价值预设和实践机理主要包括以下几方面:第一，监管的主体多元化。传统监管理论认为国家是公共事务的唯一管理主体和权力中心。［6］但在合作监管中，规则制定、监督和执行的权力和责任不是由国家独自承担，而是由众多的私人机构或组织分担，他们参与监管活动是行使自己的监管职权，并对监管活动的结果承担责任。因此，合作监管中监管权力的主体是多元的，实现公共政策目标的责任由国家和私人共同承担。第二，监管目的的公益性。台湾学者詹镇荣总结，现代的自我监管与传统的自我监管存在两大不同:一是自愿性;二是公益取向性。合作监管中的私人和公共机构，甚至是专门的私人主体之间形成的监管合作关系是为了公共利益，或者是为了维护某种特定的公共价值。［7］P148－149第三，合作主体关系的依赖性。合作监管中监管目标的实现和监管结果的获得取决于主体间的相互作用，合作各方通过谈判和反思达成共识、建立互信、实现合作，在交换资源、信息共享、互通有无和相互补足中实现有效监管，每个主体都可能干预监管的结果。“监管首先是在市场经济环境中发育、用以弥补市场缺陷的一种行为和过程，监管产生的环境就强调了这不是简单的命令与控制，而是政府在协商各利益相关者的利益立场后确立监管规则和程序，授权相关的机构(监管者)负责规则的实施。”［8］P8第四，监管手段的灵活多样性。合作监管运用信息、经济激励、市场和自我监管等多种手段进行监管。在世界经合组织的一份报告中指出，“市场经济的监管是一个多层次的体系，包括由政府授予监管权力的所有非政府部门、或自律组织所颁布的所有法律、法规、正式与非正式条款、行政规章等，是政府为保证市场有效运作所做的一切”。［9］第五，监管责任超越公私有别性。合作监管制度以解决一个特定的监管问题为目标，在运行中，所有的行政机构之间以及行政机构与社会团体之间互相合作共同解决问题，没有考虑公共行政机构之间的职权界限，也没有考虑公私之间的界限，为了完成监管任务，动用所有的主体和资源。因此，在合作监管模式下，公共部门和私人主体基于捆绑在一起的利益和任务，共享信息，互相帮助，很少考虑“谁应该做什么，谁不应该做什么”的问题，做与不做的出发点和考量因素均是出于是否有利于完成监管任务。

在实践中，合作监管的表现形式非常多，包括:公共和私人主体在制定规则中的合作;包括在适当的时候，监管机构设定监管框架和政策目标，把设定标准或具体执行手段的权力交给被监管主体，作为对立法体系的支持;也包括被监管主体为了提高行业形象自愿性地设定规则;还包括监管机关把判断被监管主体是否合规的权力委托给第三方机构进行，由第三方机构提供专业的技术判断。总之，从本质上讲，合作监管注重的是不同机制中多重主体之间的相互作用，不注重各主体参与监管的动机，有效监管是最重要的事情。另外，对合作监管的分析不是一个规范性的分析，它不寻求主体必须遵守的确定规范，甚至也不关心规范的内容，它关注的是规范能在多大程度上成功地确定主体的行为。因此，合作监管打破了“基于市场发展逻辑和公共行政的传统理论”［10］之间权威性的分界线，为有效监管提供了第三种解决方案，从而开辟了监管模式变迁的新路径。④

(三)合作监管与其他治理工具的区别

合作监管与合作治理的不同其实就是监管与治理的差别。监管不同于治理，监管是一个特别的治理形式。所有的监管都是治理，但并非所有形式的治理都是监管。监管是一个独特的活动，从事特定的社会问题，其本质是如何改变他人的行为。⑤对于合作监管与合作治理的关系，美国学者弗里曼教授认为:“合作治理包括契约和自我规制这两种主要方式。契约是政府与私人之间为完成某项行政任务达成的协议。自我规制是国家借助企业或行业‘内部式’的‘自律’控制，通过私人企业的协力实现监管的目标。合作监管与民营化具有本质性的不同，民营化的本质是通过引入私营主体参与公共服务的供给，提高公共服务的质量和效率，具有明确的公私有别的责任分担和相互的责任性。而合作监管的合作性安排是通过利害关系人与行政机关就监管权力的行使进行协商，通过利用非政府团体的技术和专业优势分享监管权力，重新配置团体及其关系，这一制度安排超越了明确的公私有别的责任分担，是一种更为灵活的治理方式。［11］P46二者在性质、发挥作用的领域及行为规则方面都有很大的不同。合作监管和公共－私营伙伴关系也有类似的区别。公共－私营伙伴关系通常需要双方合作，但达到这个目标的往往是通过协调，不需要在制定决策时达成共识。这种合作伙伴关系可以简单地表现为公共和私营部门之间达成的协议，由私营部门提供一定的公共服务或执行特定的任务，因此，集体决策只是公共和私营部门伙伴关系的继发内容。相比之下，合作监管更强调的是制度化的集体决策过程。同样，合作监管不同于监管咨询。合作监管不只是咨询，合作意味着监管机构和利益相关者之间双向沟通和互相影响，监管机构和利益相关者必须符合审议和多边进程，监管政策是集体决策的结果。而监管咨询，如利益相关者进行的调查或顾问小组，虽然可能是非常有用的管理工具，但不是在这个意义上的合作，因为他们没有允许双向流动沟通或多边审议，咨询意见对监管政策没有强制性的约束力。合作监管也不同于放松监管:放松监管意味着政府权力和制定规则的最小化，这使得公民和企业有更多的替代选择;放松监管是某部分领域由公民、市场或社会组织自由处理，不仅国家不再干预，其他主体也不再干预。合作监管也不同于其他形式的建立在共识基础上的决策。合作监管的重点是公共政策，其他形式建立在共识基础上的决策并不限于公共政策，如替代性纠纷解决机制。虽然纠纷解决机构也会通过调解解决纠纷，以减少社会或政治冲突，但这些技术通常用于处理严格意义上的私人冲突，是为了解决私人纠纷。而合作监管作为一种共识的决策，以实现公共目标为取向，不仅存在于纠纷解决阶段，在决策制定和执行阶段都存在。

二、合作监管带来的法律困境和挑战

合作监管是国家将现存的自我监管系统整合到国家监管框架中的结果，兼具国家监管和自我监管的优点，具有成本低、社会接受程度高、灵活性强以及以国家强制力做后盾保障监管效果实现等优点。但合作监管中借用私人主体分享监管权力和分担监管任务的方式实现监管目标的做法也引发了广泛的争议，尤其是对责任的关注，大致可以分为两种观点:实用主义的观点和公法的观点。实用主义者认为，政府实施监管时存在官僚体系过于僵化、不能快速反应市场需求以及监管成本过高的缺陷，因此，监管的最佳服务者应当是私人主体，⑥这种制度安排可以降低监管成本和提高监管效果。与实用主义主要关注成本和质量不同，公法学者更关注合作监管的权力和责任，认为，由于合作监管范围、监管规则制定、监管权行使以及评估和问责等方面都充满了灵活性和不确定性，为权力行使和责任承担带来非常大的隐患，具体来说主要在以下几方面:

(一)合作监管范围问题

一般来说，虽然合作监管是公私主体为了回应监管需求、实现共同监管目标而进行的合作，但是，合作监管是对传统命令与控制型规制的补充与替代，也必须满足法律对秩序的追求，因此并不适用于所有领域。应当有一个明确的界限来确定哪些监管任务可以通过公私合作或由私人主体承担的方式完成，哪些应当由政府来承担，否则政府有可能采取这种方式转移自己的责任和任务。另外，合作监管中各主体之间的合作具有很强的灵活性，与谁合作以及如何合作根据具体情况来决定，为了避免灵活性带来的不确定性，也需要相应的规则进行指引。

(二)合作监管法律依据问题

合作监管的法律依据突破了传统法的范围，不仅在制定依据中更多地增加了合意的成分，其结果也更多地表现为政府与合作伙伴协商制定监管规则、私人设置的标准以及社会组织的自治规则或行为守则等，这些规范引发了公法学者对监管规范的价值追求和可操作性的关注。各方主体在协商、互动基础上制定合作监管的行为依据，如何确定这种规范是他们努力追求更广泛的社会目标，而不仅是促进成员公司的自身利益是合作规范依据首先面临的问题。另外，建立在互信、互利基础上的合作行为和内容多采取自愿方式，对合作义务的履行没有强制的约束力，如何在软约束下实现规则的执行也是合作监管需要解决的问题。最后是合作监管规范体系的系统性问题。合作监管的一个核心特征是有效地加强功能化、专业化相近区域的管理，如为完成同一监管目标的多个公共机构和私人机构会联合起来行动，制定监管政策以及执行，但从整个政体的角度看，这种建立在同一监管任务基础上的合作会专注于某一个特定的公共政策问题，没有考虑到其他政策领域的影响，可能对其他政策领域同时产生负外部效应，从而影响了规范体系的系统性。而且合意基础上的“软”的法律规范如何与“硬”的法律交互作用，也构成了挑战。⑦

(三)合作监管运行问题

合作监管需要各监管主体的合作与利益一致性，但合作监管制度中的组织网络以复杂的相互依存关系为特点，缺乏处于核心的中央机关，一旦主体之间出现目标冲突和分歧时，容易导致合作监管运行困境。例如，合作监管中的各方主体“从自身道德立场、利益要求出发，提出有利于最大化实现自身利益的目标和政策方案。并且，当彼此目标出现冲突和分歧时，各方都会坚持自己的立场和偏好，互不谅解和妥协，这容易使公共监管过程陷于无休止的观点、立场纷争之中，公共协商、谈判无法进行，难以达成符合各方利益和获得各方认可的公共治理目标，导致多元主体‘搭便车’的机会主义选择，出现哈丁的‘公地悲剧’和奥尔森的‘集体行动逻辑’等治理困境。”［12］并且，可能没有一个机构为制度的规则作出解释，或以其他方式指导或协调多个参与者的活动，按照既定的方式解决问题。⑧这样合作监管不但不能发挥比较优势，反而会出现更大的监管失灵问题。

(四)合作监管责任分担和评估问题

合作监管中政府与合作伙伴分享权力和共担责任，合作中的各方主体之间没有明确的权力划分和责任界限，都是根据具体情况做出灵活的调整，这种责任规定因指向不明确容易引发责任归属的难题。若合作过程中任何一个环节没有衔接好，或者任何一方主体出现问题都可能使最终的结果与监管预期出现很大差距。同时，权力分享和责任共担隐蔽了责任的归属，增大了推卸责任的可能性，使公共利益处于不可知的风险中。因此，即使不能明确规定合作中的各方责任，也应当有明确责任的一些标准和原则，解决在不依职能划分作为确定责任的情况下，由哪个主体来承担责任的问题［13］。同时，合作是在互利基础上对合作各方的整合，以职能部门的绩效作为其工作评估的标准不利于监管主体之间的合作，也给责任的承担带来很大挑战，必须构建新型的监管效果评估体系。

(五)合作监管监督问责问题

传统的行政问责是通过法律规则规定特定主体的职权职责，并规定违反职权职责的责任来建构的，这种模式的最大优点就是问责制清晰。但在合作监管模式下，监管的实施是通过社会多元主体的互动形成的社会网络而进行的，这种合作是建立在政府、第三方和市场分享权力和分担责任的机制上，合作中根据监管的具体情况做出的适当调整无疑增加了问责的困难。一方面，缺乏明晰的法律规则作为追求行政机关监管责任的指引，如何追究行政机关的责任?另一方面，合作监管是政府积极借助多元主体的力量实施监管任务，因此，对行政机关的责任要求不仅仅是合法守法，还应该使行政机关更具责任感，让政府规制过程更具责任与回应性，实现公法上的诸如公开、公正、正当程序、理性和效率等价值。但这是个非常复杂的问题，甚至国外有学者将其称为“新行政法”，但如何研究以及何为“新”还需理论进一步的深化。

三、规范合作监管的构想

虽然合作监管引入私人治理机制是为了降低监管成本，取得更好的监管效果，但监管是个公共政策问题，也是个法律问题，因此不能只关注成本效益，更应关注其带来的责任和权利问题。因此，在当前我国构建合作监管制度的情况下，在利用该制度优点的同时，更应理性看待，加强顶层制度设计，提前对责任和权利问题作出制度安排，保障制度的有效运行。

(一)合理界定合作监管适用的范围

首先，遵守法律保留原则，由法律明确规定合作监管的适用范围。“无论行政的方式如何变迁，基于公民基本权利保障的要求和公共权力运作可预见性的维护，行政活动都要受制于法律保留原则，只是各类活动受拘束的程度和重点有所不同。”［14］法律规定合作监管的具体领域及其合作监管模式的指导性意见，行政立法在此基础上细化，合作各方协商确定具体细节。其次，法律规定的政府合作监管的限度应与其能力相符合，政府应当具有操作、监督合作监管的能力。合作监管中通常需要主体之间的协作与协商，这就更需要政府有能力控制监管的程序和效果，如果政府能力不足，与合作伙伴之间的合作就完全成为权力的放任，结果很难保证。第三，确定合作监管时应尽量保持合作方与监管利益的一致性。在一个行业中考虑以行业监管代替政府监管的程度取决于该行业或专业的利益与社会利益的分歧程度。当行业利益与社会利益更趋于一致时，行业发起合作监管制度可能更有效。在这种情况下，行业自身利益和社会利益形成一个总体。英国学者安东尼·奥格斯指出:“当规制政策所欲保护的各利益团体的偏好相对同质时，这些偏好能够通过代表以较低的成本与规制者沟通，而且不存在显著的外部性(例如受规制的行为对受保护团之外的主体的利益不会产生重大影响)。典型的例子就是职业安全与卫生规制。通过雇主或工会安全代表之间的协议形成具体规则，形成协商性的规制体系，假定对双方来说，相关风险的信息都是充分的，在此基础上制定的规则，可能相比外部机构更好，成本更低，更适应私人企业的条件。”［15］P112

(二)通过签订契约等形式设定监管目标

弗里曼教授早就指出，改革应有明晰的目标愿景或评价改革进程的手段，否则改革有可能将国家引向不同的或者完全错误的方向。由于合作监管本身具有的灵活性和法律不明晰性，确定一个明确的监管目标作为导向就变得更为重要了。因此，应以目标管理⑨的方式对合作各方进行整合，没有目标的整合，各方之间会相互推诿;没有目标整合，不能同时协调各方的工作，提高效率;没有目标整合，不能保证合作后的整体效果。合作监管通常通过合同或备忘录明确合作的目标和双方的职权，进行目标管理。美国和加拿大的经验是，各合作监管部门通过签署协议或备忘录以明确各自的权力界限，从而避免因职权不明晰而造成的矛盾和冲突，以提高监管效率。英国通信管理局(Ofcom)也认为，为了提供有关的工作范围和清晰职责，同意并公布参考或谅解备忘录的条款是适当的，这样的文件也可以解决独立监管机构独立于Ofcom的问题。

(三)构建促进合作的激励机制

有效的激励是驱使合作的动力源泉。要针对不同监管主体的性质采用不同的激励措施。对市场而言，要明晰公共监管中的私人产权，积极探索合作监管形式，通过赋权、经济激励等方式充分发挥私人合作主体的作用。对第三部门，要加大舆论和媒体宣传力度，通过精神表彰以鼓励和肯定其致力于公共事务监管的努力和品质。另外，要建立监督机制。有监督才有压力，有压力才能催生合作治理的动力，这种监督是双向、互动的:政府要依法对其他监管主体进行严格而合理的监督，保证实现公共利益最大化，而私营企业、第三部门也要对政府的绩效进行监督，提供建议、形成压力以促进其更好地治理公共事务。只有这样，政府、市场和第三部门才能积极参与监管，发挥出各自的比较优势，形成合理的合作监管体系，实现最优监管效果。

(四)建立新型的监管效果评估体系

合作监管的形式灵活，监管事项的完成也是各方合作的结果，需改变传统以职能部门的绩效作为其工作评估的标准，评估从“专注于内部活动朝专注于外部结果的方向转变”［16］P115，既要符合法律的最低要求，也要兼顾灵活性监管中的绩效考核。

1．合法性/依法行政的考核。合作监管使公私部门的法律关系和界限日益模糊，引发责任性和可问责性问题，争论主要集中在两个基本价值结构之间:第一是传统的公法管理方法，它认为政治上的可问责性应当是民主制度的最高价值;第二个是企业化管理方法，它更多地是以经济和绩效标准而不是从法律概念的角度重新定义可问责性。但政府部门的组织和管理本质上是个法律问题，因此，合作监管的制度合法性及维护民主治理的基本原则是必要的。因此，对合作监管评估时，首要的仍然是合法性/依法行政的考核。依法行政的考核，即“公共组织遵守法律要求并在法律授权范围内执行公务;在各种活动中遵守正当程序，并尊重公众及其他利益相关者的权利和意愿。”［17］P215

2．绩效考核——注重结果，而非过程。在政府的绩效考核上，效果替代法律程序成为绩效考核的首要价值观体现在美国关于政府管理和政治权力的一份声明中。1993年，时任美国副总统的阿尔·戈尔宣称:“主要行政官员——从白宫到各政府机构的领导——必须确保每个人都理解权力将不再通过传统的渠道流动。通用电气就是这样做的。我们也必须这样做”时，他基本说明了一切。接着美国总审计局审计长大卫·沃克尔表示，他的机构将从加强法律程序转向注重“绩效”，并且对绩效做了定义，他认为，“本质上绩效管理重视效果而不是过程。衡量绩效不是看对规则和程序的遵守，而是看获得的真实效果。效果(或成果)不能与产量相混淆。产量给人一种已经做了多少工作的感觉，但效果向人们表明工作的真实影响。”［17］P305)在绩效考核上应以团队绩效代替部门绩效、以项目预算代替职能部门预算实现对各机构和工作人员的控制，保障监管结果。

以团队绩效代替部门绩效。20世纪八十年代以来，西方各国陆续掀起的政府再造运动均以提高政府绩效为目标，考核政府在社会管理中的效果、业绩、效率、效能和效益，通过对行政机关和公务人员的职能绩效进行评估，以评估结果作为奖惩的依据，借此激励行政机关和公务人员的积极性，一定程度上改善了公共管理和服务的效率和质量。但单一部门绩效考核的方式也有一大弊端，就是，这一方法仅有助于提高单个行政机关能力，对跨地域、跨部门和跨领域的公共事务的管理没有效果，甚至这种单一的部门绩效的考核还会强化部门意识，为了不影响对本部门绩效考核的结果，部门之间可能会出现相互推诿的现象。各职能部门最终的绩效考核指标是孤立的，绩效考核的结果与公众的需求出现很大差距。鉴于日益复杂化的公共事务的完成是跨部门的，需要部门之间的通力合作，单一政府部门绩效考核无法适应监管模式的这种变化，因此，应当以团队绩效代替部门绩效。⑩由于这样的绩效立足于团队效果，直接反映整个团队完成同一监管目标的结果，因此，可以很好地激励行政机关和公务员与其他部门合作的积极性，回应公众的需求。

以项目预算代替职能部门预算。美国学者林登如此评价政府部门的项目预算，“我们经常以产出来衡量部门的工作，如修了一座桥，注射过一次流感疫苗……。产出似乎就是结果，但实际上并非如此。产出测评的是组织活动，而不是结果。测评结果的制度应该着眼于减少桥上事故的发生率，而不是高速公路上汽车行使的速度。他们应该汇报生病儿童的人数，而不是注射流感疫苗儿童的人数。他们应该反映街道的安全程度，而不是被逮捕的人数。”［17］P308可见，建立在职能分割基础上的部门预算，有自己的管辖权限和管理目标，它以管理事务和地域作为部门的势力范围计算投入和产出，因此，以部门作为单独的预算单位并不能测量整个政府管理的实效。而且部门预算还会导致职能部门过于关注本部门利益，他们的工作目标有时候与政府的整个宏观目标没有直接关系，甚至有时候还会与政府宏观管理目标相矛盾。因此，以整个监管项目预算代替职能部门预算就变得非常有意义。根据项目的需要配置预算费用，根据项目监管需要支出费用，根据团队对监管任务发挥作用的大小予以奖惩，以这样的方式保障预算经费运用到监管任务，通过预算和支出进行实时控制，把行政机关监管活动的成本与取得的成果联系起来，可以直观地反映出行政机关与合作伙伴合作的效果，更精确地计算监管的成本效益，为提高项目的运作效率提供支持。

(五)建立混合责任体系

合作监管模式下，合作主体之间形成网络化的关系，基于同一个监管目标互相作用、互相依赖、互相负责，做与不做以及如何做是基于主体之间的关系动态决定的，这种网络化的关系是一种多向性的权利义务关系。因此，应当充分利用这种网络化的关系，强化合作组织的责任，建立混合责任体系。具体来说，这种混合责任体系包括四方面的内容:1．下级行政机关对上级主管部门的责任。传统监管中，上级主管部门也会对下级机关进行监督和考核，主要限于合法性和合理性的层面。在合作监管中，上级主管部门还要监督下级机关完成合作监管指标的情况以及监管的效果，并进行奖惩。2．行政机关对公众的责任，这是需要加强的责任。一方面，公众有知情权和获得信息的权利，行政机关包括合作组织应当公开合作监管信息，保障公众这两项权利的实现。另一方面，公众应当参与合作监管的过程，参与规则的制定、标准的设置、监管的具体执行、对政府和合作方的监督和管理以及对监管效果的考核等。在这种责任中，最重要的是保证行政机关对公众责任的要求落到实处，通过法律的形式确立行政机关对公众的责任，如果行政机关及其负责人违反法律规定的义务，就要受到制裁。3．行政机关对立法机关的责任。主要是加强立法机关对合作监管的民主问责，确保政策的一致性和维持一个整体的政府，即合作监管的目标与政府的总目标保持一致。4．立法机关对公众的责任。主要是立法机关应当反映和体现具有不同利益的公民的意志，并选举能体现公众需求的官员和罢免不称职官员。

注释:

①此处的国家监管与英文中的public regulation对应，主要指代由公权力机构行使的监管权力，包括立法机关制定监管方面的立法、公共行政部门的执法以及司法机关对监管行为的审查。

②self－regulation与self－determination是有很大区别的两个概念，前者是监管模式下的具体制度安排，属于技术层面的问题。而后者是宪法意义上的概念，是主体权利的内在要求。

③众多学者都是从多元监管主体在监管领域合作的角度论述合作监管的定义，只是对合作监管定义的表述略有不同，如Carmen Palzer和Alexander Scheuer对合作监管的定义是“为了实现公共权力的目标而进行监管的合作形式——即由公共权力机构与民间社会的合作”。H．G．(Haiko)vanderVoort将合作监管定义为“由公共和私人团体联合开展的监管活动”。OECD认为“合作监管是通过法律文献的方式或者通过批准操作规范的方式，由政府和第三部门、企业等机构分享监管功能。”Chris Ansell和Alison Gash认为它是“一个或多个公共机构与非国家的利益相关者在一个集体决策的过程所进行的正式的、以共识为导向的协商审议，旨在制定或执行公共政策的一项治理安排。”

④从合作监管的产生可以看出，它与国家监管和自我监管的概念联系非常密切。合作监管与国家监管相同的地方是公权力在监管中占有很大的因素，国家承担实现公共政策目标的责任，有国家力量做监管执行的后盾。二者的差别在于，国家公权力发挥作用和承担责任的具体表现不同。在国家监管中，国家往往自己直接实施监管行为，承担监管的直接责任。在合作监管下，国家会把部分监管权力交由私人主体实施，私人主体会承担监管的直接责任，国家负责监督私人主体的监管活动，承担监管的间接责任。合作监管手段与自我监管手段的关系更为密切，通常认为合作监管是自我监管的扩展。美国学者豪威尔·杰克逊和斯塔夫罗斯·康梯尼斯认为:“合作监管源于普通法国家的自我监管传统，是美国新政时期政治选择的结果，目的在于让市场机构保持一线监管者的地位，同时又接受注重公共利益的行政机构的监督。”二者的主要区别是监管中是否有国家的明确参与，一个公司制定守则规范本公司成员的行为或行动，这是一个自我监管的机制。如果这些守则是由法律规定作为后盾支持，对不遵守规则的成员施加处罚，这就是一个合作监管制度，因此也可以把合作监管描述为自我监管加立法控制(legislative backstop)。部分内容可参考［美］豪威尔·杰克逊，斯塔夫罗斯·康梯尼斯．《市场作为监管者——一项调查》，吴敬琏主编:《比较》(第32辑)，中信出版社，2009:172。

⑤Spullber给监管的定义是被视为经典，他认为监管是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制和间接改变企业和消费者的供需决策的一般规制或特殊行为。史普博:《管制与市场》，余晖等译，上海三联出版社1999年第1版，第12页。

⑥持此种观点的人多数为经济学家，Oliver Hart，Andrei Shleifer，Robert W．Vishny，“The Proper Scope of Government:Theory and an Application to Prisons”，Q．J．Economic，vol．112，1997，p．1127，1131－1132．

⑦相关讨论可参见N．Luhmann，Social Systems，Stanford University Press，1995，p．46．Eg G．Teubner，‘Global Bukowina”:Legal Pluralism in World Societ’in G．Teubner，Global Law without a State，Aldershot:Dartmouth，1997，p，321;B．de Sousa Santos，Toward a New Common Sense: Law，Science and Politics in Paradigmatic Transition，:Oxford University Press，1995．

⑧相关讨论可以参见，W．．Kickert，E．Klijn，and J．Koppenjan，Managing Complex Policy Networks London Sage Press，1997，p355;E．Klijn and J．F．．Koppenjan，”Public Management and Policy Networks in the Public Sector:A Theoretical Study of Management Strategies in Policy Networks”Public Administration 1995 73(3)437;E．H．Klijn and J．F．M．Koppenjan，‘”Public Management and Policy Networks．Foundations of a Network Approach to Governance”Public Management 2000 2(2)135．

⑨“目标管理”的概念以及“目标管理和自我控制”的主张是由美国管理大师彼得?德鲁克(Peter Drucker)最先提出的。具体来说就是以目标为导向，以人为中心，以成果为标准，获得最佳业绩的管理方法。通过专门的程序设计，把监管的总目标分解转化为相关主体的分目标，总目标的完成依靠每个主体完成各自的分目标，让行为者对自己的行为负责。

⑩根据Hackman和Sundstrom的定义，所谓团队绩效是指以整个团队实现预定目标结果的情况作为绩效考核的标准。尤其考察成员个人表现与完成设定的目标的情况以及成员对其它部门的贡献和对团队付出的努力。

［1］经济合作与发展组织．OECD国家的监管政策——从干预主义到监管治理［M］．陈伟译．北京:法律出版社，2006．

［2］Scott，Colin．“Regulation in the age of governance:the rise of the post－regulation state”［J］．ANU National Europe Center Paper No．100，2003．

［3］Edwin West．“An Interview with Adam Smith”(June 1994)［DB/OL］．http://www．adamsmith．org/smith/interview．htm，2013－7－25．

［4］Adam Smith．“An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations“(1776)［DB/OL］．http://www．adamsmith．org/smith/wonindex．htm，2013－3－21．

［5］Ofcom．“Initial assessments of when to adopt self－or co－regulation(2008)”［DB/OL］．http://stakeholders．ofcom．org．uk/binaries/consultations/coregulation/responses/bsg．pdf，2013－6－17．

［6］O．LOBEL．“The renew deal:the fall of regulation and the rise of governance in contemporary legal thought”［J］．Minnesota Law Review，vol．89，n2．

［7］詹镇荣．德国法中社会自我管制机制初探［A］．詹镇荣．民营化法与管制革新［C］．台北:台湾元照出版有限公司，2005．

［8］高世楫，秦海．从制度变迁的角度看监管体系演进:国际经验的一种诠释和中国改革实践的分析［A］．洪范评论［C］(第3辑)．北京:中国政法大学出版社，2005．

［9］OECD．“The OECD Report on Regulation Reform:synthesis，”1997;OECD，Regulation Issues and Doha Development Agenda:an explanatory issues paper，2003［DB/OL］．http://www．oecd．org/gov/regulatory－policy/2505782．pdf，2014－4－20．

［10］［英］鲍勃·杰索普．治理的兴起及失败的风险:以经济发展为例的论述［J］．国际社会科学(中文版)，1999，2．

［11］［美］朱迪·弗里曼．合作治理与新行政法［M］．毕洪海，陈标冲译．北京:商务印书馆，2010．

［12］谭英俊．公共事务合作治理模式:反思与探索［J］．贵州社会科学，2009，3．

［13］操小娟．合作治理的法律困境和出路［J］．武汉大学学报(哲学社会科学版)，2008，2．

［14］高春燕．民营化时代的中国行政法:“民营化时代下的中国行政法”学术研讨会综述［DB/OL］．载法律教育网，http://www．chinalawedu．com/news/16900/172/2006/6/li80012122118660024752－0．htm，2014－4－20．

［15］［英］安东尼·奥格斯．规制:法律形式与经济学理论［M］．骆梅英译．中国人民大学出版社，2008．

［16］［美］拉塞尔·M．林登．无缝隙政府［M］．汪大海等译．北京:中国人民大学出版社，2004．

［17］经济合作与发展组织．分散化的公共治理:代理机构、权力主体和其他政府实体［M］．国家发展和改革委员会事业单位改革研究课题组译．北京:中信出版社，2004．

Rise and Legal Challenges of Co-regulation

Zhu Bao-li
(Law and Political School of Shandong Construction University，Jinan Shandong 250021)

Asa new regulatory model，the term co-regulation in its widest sense denotes co-operative forms of regulation that are designed to achieve public authority objectives－the co-operation being performed by public authority and civil society，namely multi-main(public authorities and private actors)using various means to a regulatory mode of interaction in the regulatory field．It combines the advantages of national regulation and self-regulation，by more stakeholders taking the initiative and responsibility to provide technical support and information for regulatory processing relevant issues，But co-regulation is not a panacea which has causes some challenges to traditional administration in the field of application，rules and regulatory effects assessment and shared responsibility．Therefore，the administrative law should be revised and improved in defining the scope of cooperation，cooperation regulation，liability and dispute settlement system and other aspects．

co-regulation;rise;public management;regulatory mode

】 A【< class="emphasis_bold">文章编号】 10

1002—6274(2015)04—137—08

(责任编辑:唐艳秋)

本文系国家社科基金重点项目“依宪治国的中国道路研究”(项目批准号14AZD132)、山东省社科规划项目“私人规制视阕下的公共工程监管研究”(14DFXJ03)、中国法学会课题“公共工程私人规制的行政法研究”(CLS(2014)D019)阶段性研究成果。

朱宝丽(1980－)，女，山东枣庄人，法学博士，国家行政学院博士后，荷兰阿姆斯特丹大学访问学者，山东建筑大学法政学院副教授，研究方向政府监管与行政法。