法律适用:类型让概念更有力量*

张志坡

(南开大学法学院，天津 300071)

法律适用:类型让概念更有力量*

张志坡

(南开大学法学院，天津 300071)

概念是法律构造的工具，是法律体系的基石，亦是法律适用中的关键词。法律解释便是围绕法律上的概念展开的，其特点是在法律文本之内处理问题。经验类型作为立法的基础，经由价值判断形塑为规范类型，其为法律概念的适用降低了成本，为一般条款的具体化提供助力，为漏洞补充提供思考的原点，为法律发展提供正当性说明。类型思考对于疑难案件尤其具有意义。法律适用的要义就在于将概念涵摄和类型归入结合起来，以概念思维形成初步结论，以类型思维验证结论的妥当性，从而确认乃至修正既有结论。概念与类型的二阶构造有助于实现形式正义与实质正义的统一，是法律适用的较佳图式。

法律适用 概念 类型 漏洞补充 妥当性

近几年来，社科法学强势来袭，这让在我国本未成长起来的法教义学面临着莫大挑战。法教义学关注“怎么办”，其视角是法律之内;而社科法学首先关注“为什么”，其次才是怎么办的问题，其视角是法律之外。［1］法教义学强调对法律的尊重、强调法律本身的作用，深得法教义学精髓的黄卉博士更是在其大作《论法学通说》中将该文副标题命名为“法条主义者宣言”，［2］P334－382这大体上揭示了法教义学的本质特征。而在社科法学学者看来，“法律人不能沉湎于纯粹由概念和规则编织出来的天国，而应当在实践中慎重考虑社会后果，善于运用各种社会、政治的知识与经验，最终做出恰当的判断和行为。”［3］P429甚至认为，对于疑难案件，法教义学难以应对。［4］尽管法教义学并不排斥其他的法学研究进路，但是，我们足以感受到社科法学对法教义学的敌意。于此，我们必须思考法教义学是否真如社科法学学者所指出的那样，法条主义将导致悖于常理、“得出非常离谱的”结论;［3］P458如果不是，在法教义学的框架下，法律适用又如何避免法律的僵化、并实现公平正义。笔者以为，类型作为法律思考的工具，可以让概念更有力量。在法教义学的框架下，借助于类型的应用，概念有了更强的可操作性，概念的边界得到确认乃至修正，概念储藏的价值得以显现，法律内涵的公平正义得以实现。

一、法教义学是概念思考与类型思维的和鸣

概念是法律构造的工具，是法律体系的基石，离开了概念，法理将无所依附、法律亦无法表达。事实上，任何法典化的努力乃至判例法的规则都无法离开法律概念而存在，不仅如此，“透过概念，混沌变成了有秩序的宇宙，透过概念，杂乱变成了一部伟大的艺术作品:一个法律的魔术宫殿”(Sohm语)。［5］P43与英美的判例法相比，《德国民法典》的概念体系更加巧妙精微，这种体系有助于学习掌握，也因此成为法律移植的重要乃至决定因素之一。在法律适用环节，通过法律概念的逻辑操作，利用三段论的方式按部就班地得出案件的结果，这保证了法律的稳定性、客观性和可预测性。概念的力量可见一斑。对此，Homberger指出，“没有概念作为抽象的概念，就根本没有思维操作及科学可言”。［5］P43耶林更是明白地指出概念及概念思维在法学上的重要性:“任何法学以概念进行操作，法律思维等同意义于概念思维，在这等意义下任何法学都是概念法学。”［5］P5社科法学学者批判法教义学，否定概念思维，大体上也符合Sohm的论断:咒骂概念法学的，是不了解它的人。［5］P44实际上，正如Esser所言，使概念法学脱线之真正原因并非法律思维之概念性，而是基本上过分强调处理法律问题之教条性外观。［6］P52不仅如此，现今之法教义学，早以历经概念法学、利益法学而进入到评价法学的阶段，以批评旧日概念法学之矛，攻今日评价法学之盾，多少有些不合时宜。正是对法律中利益衡量的重视和评价因素的考量，使得法教义学已非单纯地逻辑操作，而且还具有了更多的伦理正义的味道。

社科法学学者认为法教义学者很容易犯的一个毛病是:“只关心抽象的概念，关心正确的一般性命题，而不愿具体考察这些概念和命题在特定事件中的经验内容”。［3］P459必须承认，这个担忧确实存在。这一危险的存在是由当代成文法自身的特点决定的，一事一法的做法明显不足取，因此，当代成文法关注普遍的事实，借由抽象的法律规则涵盖世间万事，据此而指向的也必然是抽象的正义。所谓利之所在，弊亦随之，此种抽象概念式的立法可能导致其忽略了特殊情形，僵化适用法条导致其妥当性让人生疑。然而，社科法学学者为求结论之妥当性而弃法律于不顾，这将导致法律虚无主义，在无法拘束的情况下，裁判者的恣意乃至任性将无法避免，其最终结果将是远离规则之治，法治的大厦也因此而土崩瓦解。

事实上，早在罗马法时代，实证法便受到法律理想的指导。在当代，尽管“法律是什么”可以继续讨论，但是，几乎没有人会反对，法律适用有两大使命:一者需要一般的确实性，二者需要具体的妥当性。前者乃以对于法律法规的适用，不得因人因事而异其结果为其内容;后者乃以法律法规之被适用于各种事实时，皆可得到具体妥当的结果为其内容。［7］P27在此框架下，可以发现法律适用不仅仅是单纯的逻辑涵摄，而是蕴含着法秩序的价值判断，于此，常规案件固然凸显着法的确实性，而疑难案件则为法的发展提供新的契机。应予强调的是，疑难案件同样可以在法律中寻找到答案，且只能在法律中寻找答案，此即法律“现实问题的有解性”，［8］P214只是相对于常规案件而言，其更加强调类型的实质目的在法律适用中的指引性作用，尽管其取向于价值，但是，这与法教义学的本质并无龌龊之处。对此，德国法学家魏德士说的非常直白:法律适用“原本就不是形式逻辑，而是实质的目的”。［9］P142如此看来，社科法学学者批判的法条主义之弊并不存在;存在的只是误用法条的法条主义者，①其“适用的结果不合情理甚或有悖‘天理’”，是这让人们责备“坏法律”。②在社科法学无法为法律适用提供足供确定、妥当、公正、可操作的规则之前，坚决捍卫法教义学诚有必要;不仅如此，在依法治国、建设法治国家的背景下，以法条主义著称的法教义学注定成为中国法学的主流。

二、法律适用应重视从概念涵摄到类型归入

法律概念具有价值中立的特点，可以减少法律适用者的恣意，借助于形式逻辑而建构的概念体系可以保障法律适用的安定性和一致性;但是，单纯依据概念体系适用法律“形式逻辑将取代目的论及法伦理学的地位”，［10］P317以至实践中出现了“合法不合理”的结果，有学者据此认为，形式法治有一定的缺陷，实质法治较为妥当;［11］我们应走一条“经由形式正义的实质法治”之路。［12］这种看法有一定的道理，但是，实质法治应被理解为对法律简单形式化操作的矫正，其实践及结论必须与法秩序整体相合。而之所以出现“合法不合理”的现象，是因为法律适用者忽略了乃至无视司法裁判的特色就在于“几乎完全是在处理评价的事”(Stig Joergensen语)，［10］P94忘记了法律概念承载、储藏着特定的价值和共识。以此为认识的基础，在法教义学的框架下，法律适用就不仅仅是就概念谈概念，除了基础性的概念涵摄工作之外，还要重视概念背后对应的案件原型以及该等原型类型中隐含的价值判断。于此，概念涵摄得到普遍的应用，而类型归入则是有益的补充，在概念涵摄的结论并非理所当然或者存有疑问时，类型归入成为必要，其中，评价的观点决定了类型的归属，③其可以保证法秩序的一致性、促成法律适用结论的妥当性。

(一)常规案件

法律以生活中多发、常见的案件为原型(经验类型)，这些案件经由立法者的归纳和评价被形塑为规范类型，甚至直接以抽象的概念之方式加以规定，以涵盖复杂多样的事实。常规案件属于法律指拟规范的案件类型，在法律适用上属于简单案件，因为常规案件对应的事实居于法律概念的核心区域，明显在法律概念的射程之内。对于该等案件的裁判，其结果不仅符合法律的形式正义，而且符合法律的实质正义，之所以如此，乃是因为法律对于该类常规案件属于量体裁衣、专业定制，其裁判结果自然具有相当的妥当性。需要说明的是，常规案件对应的法律规范，并不必然是法律本文，但书规定亦有可能。常规案件与原则乃至例外规定的性质并无关系，这里归入常规案件的理由在于其属于法律典型的规范对象，其是立法者立法时预见到的或者想象中的案件原型。

作为立法所拟规范之案件原型的生活事实，通常只需做简单的判定即可进行概念涵摄。所有权等绝对权是《侵权责任法》保护权益的核心，侵权行为的典型便是侵害所有权，因此，即便立法未予明文列举所有权，所有权受《侵权责任法》的保护亦无争执。在短线交易中，外观化的董事、监事属于短线交易规制对象的核心，只要在工商管理机关登记为董事、监事，在行为主体方面便可以成立。如上例证均表明，常规案件虽然多发，但由于案情与法律规范正相对应，适用法律简单，裁判结果妥当，法官几乎无需再做更多思考。法官贵在掌握法律的概念体系并熟练运用之，如王伯琦先生所说，“不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”［13］P50以常规案件为原型的立法，遇到原型之外的案件难免捉襟见肘或者应付不来，本是意料之中的事。制定法颁布后即属固定，而世事变迁、复杂非常，如何以不变应万变，这是对法律人技艺的考验。如此，法律适用是一项科学性的工作，又为一种艺术。④

(二)疑难案件

对于疑难案件，单纯的概念思维、逻辑操作尚有未足，其原因在于该等案件本非立法者意欲调整的对象，或者这些案件超出了立法者的想象。换言之，法律的形式化运作在处理疑难案件时注定遭遇失败，但是，这并不意味着我们要抛开法律随意裁判。相反，疑难案件的判断本身便是法律形式化运作的产物，在对案件做常规处理的情形下，当裁判结果明显违背“法感”或者争执较大时，便是在警示裁判者对法律概念做出新的审视和审慎检讨，唯检讨的根据并非经济、政治、道德或者其他非法律视角的标准和理由，而是“须以现行法规范、被承认的法律原则，以及——至少起初被认定确实存在，因此系理论所应配合的——部分体系为准据。”［10］P328

在尚未形成司法通说的情况下，不同法院基于不同理由对知假买假的案件作出截然相反的判决，甚至得到了同一上级人民法院的维持，⑤这表明该类案件是一类疑难案件，法院的不同意见存在着竞争，在竞争中法院的裁判存在着变更的空间，但变更时的说理义务相对提高。比较明显的是，知假买假者并非《消费者权益保护法》立法者所想象的消费者原型，因此发生“消费者”的界定难题。最高人民法院公布的指导案例23号，为此种案型的处理提供了一套法律框架下更合理的思考方案，值得肯定。这一过程表明了法律的发展性，如学者所言，“法律的解释是持续的过程，其中在法律中表达的意图被继续和进一步思考，这一过程的起点是法律，但只要法律还有效，就没有终点。”［14］P29－30也只有如此，法律才能在保持其稳定性的同时，实现在社会变迁中个案的妥当性。

在丈夫与妻子强行发生性行为是否构成强奸的案件中，学界存在不同意见，法院判决亦存在较大差异。主张构成强奸罪的理由是《刑法》第236条并未将此种情形排除在外，但是，根据该条的文义将婚内发生的强行性行为一律认定为强奸明显不妥，因为一般来看，婚内性行为是婚姻生活的重要内容之一、⑥是法律认可并保障的唯一合法性行为，正常的婚姻本身已经默示了一个为性行为的合意，长期不履行夫妻同居义务可以构成别居或者离婚的理由。在司法实践中，辽宁省义县人民法院(1997)认为，被告人白俊峰在与姚的婚姻关系存续期间，以强制的手段，强行与姚发生性关系的行为，不构成强奸罪。［15］P359－361而在另一起案件中，上海市青浦区人民法院(2000)以王卫明在双方婚姻关系处于非正常存续状态下，违背钱某意志强行性交为理由，判定王卫明犯有强奸罪而判处有期徒刑三年，缓刑三年。［15］P362－364该种案件之所以存在争执，还因为该案型并非《刑法》规范强奸罪的案件原型类型，换言之，该种案型与《刑法》第236条规范的案型存在差异性，能否适用《刑法》第236条，目光必须往返于案件事实与法律规范之间，就其二者之符合程度和规范目的进行考量。事实上，强行性行为至少可以分为如下类型，而诸类型之间存在着流动性的过度:非婚强行性行为、非婚强行性行为并进入婚姻、婚姻正常并发生强行性行为、婚姻解体边缘并发生强行性行为。这四种强行性行为在违反妇女意志乃至行为方式上可能并无明显不同，但《刑法》第236条规范的生活原型只有第一种类型，将其无差别地适用于后三种类型，其结果均难谓妥当。前述法院的态度看似矛盾，实则并无实质冲突，即法院不自觉地进行了类型区分，在这一过程中，待决案件与法律规范的原型得以比较，在法律意义和脉络关联的考量下，不同类型从既有概念下被分离出来，白俊峰案是对《刑法》第236条的目的性限缩，夫妻间的强行性行为不构成强奸罪;⑦而王卫明案则是对这一限缩的再限缩，将夫妻关系非正常存续期间的强行性行为纳入强奸罪的范畴，从而实现了裁判规则的细化，法律亦在这一过程中逐渐展开。

(三)小结

实际上，正如Esser指出的那样，法条文义足够清晰而无需解释，这本身就是解释的结果;［16］P87一个案件是常规案件还是疑难案件，这本身则是法律适用的结果。二者均需要法官熟练掌握文义解释、体系解释、立法史解释、比较法解释、合宪解释等基本方法，否则，常规案件在该等法官眼里也可能成了疑难案件。相比较而言，常规案件的法律适用更容易一些，通常不会产生争执或者争执较小，在法官乃至法律人内部比较容易形成共识;而疑难案件的法律适用则更为复杂，该类案件要么存在两种或两种以上的解决方案，各方案均有一定的道理，要么，法律形式化适用的结果与公平正义观念有违，与天理人情不一致。对常规案件的事实进行概念涵摄时，类型中的评价观点与法律所拟规范的案件类型正相符合，此时，类型的功用隐而不显;而在疑难案件中，待决案件与法律所拟规范的案件类型之关系在法律上未被妥当的处置，以致于相同事实做了不同处理，或者不同事实做了相同处理，从而法律效果严重失衡。此时，回归概念背后的原型，从法律规范的目的及其蕴含的评价观点出发，对待决案件与原型的关系作出判断，根据具体情形作出类推适用或者目的性限缩就是妥当的。

三、类型的力量:襄助概念更好地实现正义

法律之目的在于实现法律之精神，法律之精神乃公平正义，无论概念还是类型，均是实现公平正义的工具。考夫曼指出，“形式、抽象性、一般性以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在”。［17］P122因为概念涵摄至少在“理想的情况”是一种价值中立的思考过程。借此，适用法律者得免评价性“衡量”工作之烦，而法的适用亦趋于“安定”。［10］P101然而，如拉德布鲁赫所指出，概念思维是一种“分离式思维”，足以瓦解并败坏生活现象的整体性。［18］P121如果再考虑到概念在抽象化的过程中，事物特征被确定为孤立的要素，其彼此之间的脉络关联被一再放弃，而这些脉络关联很多时候是至关重要的，那么后果将更为糟糕。⑧不仅如此，已终结的概念体系无法预见生活本身新的创构;［10］P330就是说，完全将类型概念化的目的是不可能达到的，因此，在具体的法律发现中必须一再地回溯到制定法所意涵的类型，回溯到作为制定法基础的模范观念。［16］P119这意味着，单纯之概念应用尚有不足，应将类型纳入法律思考当中。事实上，类型思维作为重要的思考方式，其可以让概念更有力量:类型可以降低法律概念的适用成本，为一般条款的应用提供助力，为法律漏洞的补充提供思考原点，为法律发展提供正当性的说明。

(一)类型为法律概念的适用降低成本

概念具有抽象性，但是“极度的语言的精密性只能达到极度的内容空洞化与意义空洞化的目的。”［16］P173其对于具体事物的把握并非想象的那么好用，相反，居于具体事物和抽象概念之间的类型则可以达到较佳的效果。《物权法》第2条第3款前段规定了物权“是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”，然而，根据这一概念我们并无法准确指出当事人设定的哪些权利是物权，特别是占有不动产的租赁权其对物的直接支配性和排他性也较为显然，因此将其认定为物权好似也无违物权概念的本质;但是，当物权法列举了具体的物权类型并明确物权法定时，租赁权便被明显排除。《侵权责任法》第2条第2款采取列举+兜底的方式规定了该法保护的民事权益的范围，属于典型的例示法，这极大的降低了法律适用的成本，根据该款，受害人的生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权受到侵害时，法院无需回归到“民事权益”的高度便可直接确认受《侵权责任法》的保护。该种方法也备受现代刑事立法的喜爱，例如德国刑法第243条的加重窃盗罪，其实质是“概括条款与个案列举法的一种综合，很明显地也是以类推的方法来加以操作”，［16］P63这种例示法不仅便于操作而且还保持了类型的开放性特征。至于我国《刑法》第236条第3款的加重强奸罪，则是精细的描述类型(列举了5种情形)，大大地保证了法律适用的安定性，但与例示法相比，其容易造成列举不完全的结果。除了抽象概念可以借助于类型得到更方便的适用外，不确定法律概念同样可以经由类型化的处理而得到较佳的应用，进而降低法律的不确定性。《侵权责任法》第22条规定:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”然而，何谓“严重精神损害”并不明确，对此，较为妥当的做法是将典型的造成严重精神损害的类型加以例示，遇到例示案件时，法官便可径予认定，无需做任何衡量判断;遇到其他案件，亦可借由与例示类型进行对比，参酌受害人受损害的程度予以判断。再如征收中的“公共利益”，借助于类型的例示法则可以得到较好地把握，从而形成对公权的有效制约。可见，由于类型更接近于具体事物，将待决事实做类型归入要较概念涵摄更为显然、更为容易，法律适用也就更为方便。

(二)类型为一般条款的应用提供助力

法律概念中除了抽象概念和不确定法律概念外，还有一般条款，例如民法中的诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用条款等。这些原则，特别是诚实信用原则被称为“帝王条款”，有君临法域之效力，其具有较高的位阶、极为抽象，该等条款在经由足够的具体化之前不具有直接的适用性。在常规案件中，如果法律规则与诚实信用的应用得出相同的结论时，动辄适用诚实信用原则容易导致“向一般条款的逃避”，模糊了法官裁判的过程、有损法律的权威;不仅如此，在以类推适用等方法足以补充法律漏洞时，同样不得适用诚实信用原则，否则同样构成“向一般条款的逃避”，或者导致“法律的软化”。［19］P312－314诚实信用原则内涵和外延不具确定性，它的范围极大，远远超过其他一般条款的范围，是未形成的法规，换言之，是给法官的空白委任状。［20］P416正因为如此，诚实信用原则在司法实务中具有法具体化、正义衡平、法修正、甚至法创设之机能。⑨民法中的诸多规则即为诚实信用原则的具体化，对此等法内案型，诚实信用原则主要发挥法具体化、正义衡平机能;而在法外案型，诚实信用原则主要发挥法修正、法创设机能。纵观德国民法百年，诚实信用原则衍生出了大量的下位原则或具体规则以弥补立法之不足，其典型者当属缔约过失、法律行为基础、附随义务、后合同义务、权利失效等，这些理论和规则已经相对成熟，部分理论已被我国立法所吸收，如《合同法》第42条确立了缔约过失规则、第60条第2款确立了附随义务规则。然而，仍有诸多诚实信用原则的下位原则或者规则在实证法之外，对于这些重要的下位原则或规则，有必要结合我国的民法，将其纳入到民法教义学的框架，以提高诚实信用原则在个案中的可操作性。除了前文所述，诚实信用原则还表现为如下子原则而得到应用的类型:禁止反言原则、洁手原则、背信行为规则。目前在我国较受关注的是法律行为基础理论和权利失效理论，前者大体指向了情势变更原则，而后者在我国司法实践中已有所应用，为了更妥当地处理纠纷、平衡双方当事人的利益，有必要将这些相对成熟的规则成文化。

(三)类型为法律漏洞的补充提供思考原点

概念思维的优势在于，“在适用概念时，概念要素存在与否的问题可以完全取代评价的问题”(Leenen语)。［10］P101这对于常规案件可以成立，其实质在于:在法律制定之初立法者已经做出价值判断，对案件原型赋予特定的法律效果，因此，当常规案件发生时，法官无需回到立法者的境地，而是可以直接根据法条中的概念要素的判断确定相应的法律效果。但是，概念思维的优势在遭遇疑难案件时则变成了其劣势，这不可不察，当法律适用于疑难案件时其面临的诘难即已表明概念涵摄的局限性以及重新回溯到类型进行价值思考的必要性。在概念思维中，A=a+b +c，同时具备构成要素a、b、c则A成立;但是，其忽略了构成要素a、b、c的具体事实和脉络关联，而这却可能要求法律给予不同的评价。

按照概念思维，是否构成双方代理只需考察双方代理的构成要件，据此，父母以未成年子女代理人的名义向未成年子女赠与财产的行为同样构成双方代理。法律禁止双方代理，目的在于避免利益冲突带来偏颇的结果，双方代理时公平合理的契约内容难以期待。［21］P269假如该种案型并未被立法排除在外，如《德国民法典》第181条的规定，那么，概念涵摄的结果是该种行为同样在禁止之列，这也是德国旧判决及少数说的见解。［5］P473然而，该结论之不当至为显然。《德国民法典》第181条并未将前述危险的实现规定为构成要件，［22］P725但是裁判者不能不重视该法条调整的案件原型，因此，德国最高法院较新的判决和通说一改前述做法，［5］P473即第181条不适用于下列情形:“在一个整体的、界限确定的法律领域中……，根据在该法律领域典型存在的法律状态和利益态势，第181条的宗旨无论如何都不可能出现”(亦即利益冲突的危险不可能存在)。［22］P726这种做法探求了法律规范之意旨，通过考察法条背后之利益关系与价值取向，对第181条做目的性限缩，将该种案型排除在第181条的适用范围之外。在这里，父母以未成年子女代理人的名义向未成年子女赠与财产的行为与双方代理(含有利益冲突)的原型完全不同，而不同类型要求给予不同的评价，因此，关于双方代理的禁止规定不予适用。借助于类型，法律概念性的规定存在的漏洞及其性质得以清晰的显现，漏洞补充也得以顺利完成。就是在这样的过程中，第181条规则更加细密、法律的精神被不断挖掘和展示出来。英美判例法同样采纳该种思考方式，以确定继续援引先例，还是加以区分，而开新例，卢埃林把这一过程比喻成一根树枝，它在生长中一再地长出新的分支。［23］P312

(四)类型为法律的发展提供正当性说明

活生生的正义只能从活生生的生活中发现，“任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。换言之，制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。”［24］P113因此，法律适用必须打通规范与事实之间的通道，这一通道就是类型。类型位于具体与抽象、事实与规范的中间位置。“规范性的真实类型”既具有现实性的基因，又具有规范性的血液，其在保留其生活类型影像的同时，还吸收了评价观点的养分。这种属性使得“它同时是暂时性个别现象的模范以及永恒性的(法律)理念之模仿。也因此，它一方面比理念内容上要丰富而直观，另一方面比个别现象要有效力、有思想、有恒久性。”(考夫曼语)［25］P331这些特点使得类型是立法的基础，更是司法的利器。常规案件类型在法律评价上得到了较好的配置，故而回溯到类型重新评价既无必要，又为法学方法论所不许;然而，由于生活事实的改变，待决案件可能构成新的案件类型，此时，重现法律所拟规范的案件原型所蕴含的价值便是判断类型的标准，在法秩序之精神的观照下，相同类型相同处理、不同类型不同处理，待决案型的归入或区分便改变了法律规则，法律在此实现了进化。

具体而言，于此笔者构建了一种新的、概念涵摄和类型验证的二阶构造法律适用图式:第一步，通过目光在案件事实和法律规范之间的往返流转，以概念涵摄的方式形成初步结论;第二步，在第一步遇到疑惑或者障碍时，进一步审视法律规定对应之法律案件原型，从法秩序的评价观点对待决个案与法律所拟规范的类型作出比较，最终确认其为法律原型的亚型或者新型，借此法律概念适用的空间得以延展，或者肯认其与法律原型之本质差异，从而以目的性限缩的方式将其排除适用，借此法律概念适用的空间得以收缩。在这种二阶构造下，法律安定和个案正义实现了统一、形式法治与实质法治实现了统一、形式正义与实质正义实现了统一。不仅如此，法律在这不断的延展和收缩的过程中不断发展、进化，法律的生命力也由此生生不息。于此，我们可以说:类型让概念更有力量，类型让法律更有生命力。

注释:

①相似观点，参见刘星:《怎样看待中国法学的“法条主义”》，《现代法学》2007年第2期。其指出，事实上，在更多的情况下，我们也许只能这样说:有的法条主义者建构出来的法学知识或者法律见解和社会现实脱节了，而另外的则又和社会现实有效地对应了。

②苏力认为，疑难案件可能引出坏法律(hard cases make bad law)。参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。笔者以为，在现代民主法治国家，疑难案件造就坏法律，实乃法律人之过。

③莱嫩认为，意义或评价的观点指出了法律上类型构筑的建构性因素，从凡是同一类型的事物皆具有同一意义这个角度而言，同类型范围内的事物可以说是有“同意义性”。D．Leenen，Typus und Rechtsfindung，S．43．．转引自顾祝轩:《合同本体解释论:认知科学视野下的私法类型思维》，法律出版社2008年版，第130页。

④萨维尼称解释法律是“一项科学性的工作，但又为一种艺术”。王泽鉴:《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第167页。

⑤如天津市第一中级人民法院。

⑥史尚宽先生准确地指出了婚姻的共同生活本质，“婚姻生活一般为精神的生活共同(互相亲爱、精神的结合)、性的生活共同(肉的结合)及经济的生活共同(家计共有)”。参见史尚宽:《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第98页。

⑦有学者通过文义解释和历史解释，得出的结论是:“奸”字并非指一般的性行为，而是特指婚外性行为。如此，我国刑法中的强奸罪当然难以容纳婚内强奸。“婚内强奸”的说法只是一种借喻。参见陈兴良:《婚内强奸犯罪化——能与不能》，《法学》2006年第2期。唯最新的立法动向是认可婚内强奸，但即便立法明文规定，婚内强行性行为的法律处理也应与非婚强奸有所差别，如应作为自诉案件处理。

⑧例如《刑法》第232条故意杀人罪，其抽象之后的核心词是故意和杀人，至于杀人的背景、动机、原因并未彰显，事实上，这些因素非常重要。同样是杀人犯，但其罪恶指数、社会危险性可以小到接近于0，而大到令人发指、为健全的社会所无法容忍的地步。尽管《刑法》第232条在量刑上做出了从3年到死刑的刑罚幅度，但是，即便最轻的量刑对于罪恶指数、社会危险性趋近于0的杀人犯而言也许依然太过严格。迈克尔·赫·斯通在详尽分析了600多个暴力罪犯的案例之后，斯通大致上沿着古代诗人但丁在《神曲》里定下的结构，把邪恶行为分出了22个等级。参见［美］迈克尔·赫·斯通:《剖析恶魔》，晏向阳译，凤凰出版传媒集团、译林出版社2011年版。

⑨参见林诚二:《论诚实信用原则与权利滥用之机能》，载林诚二:《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第8－9页。

［1］陈柏峰．社科法学及其功用［J］．法商研究，2014，5．

［2］黄卉．论法学通说［A］．《北大法律评论》编辑委员会编．北大法律评论(第12卷第2辑)［C］，北京:北京大学出版社，2011．

［3］苏力．法律人思维?［A］．《北大法律评论》编辑委员会编．北大法律评论(第14卷第2辑)［C］，北京:北京大学出版社，2013．

［4］侯猛．社科法学的传统与挑战［J］．法商研究，2014，5．

［5］吴从周．民事法学与法学方法:概念法学、利益法学与价值法学［M］．北京:中国法制出版社，2011．

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Application of Law:Typus Makes Concept More Powerful

Zhang Zhi-po
(Law School of Nankai University，Tianjin，300071)

Asa tool of legal structure，concept is the cornerstone of the legal system and the key words in the application of law．Legal interpretation is focus on the concept in the law and the problems are dealt with under the legal text．As the basis of legislation，empirischer typus is shaped as a normative typus through the value judgment．It could reduce the cost for the application of legal concepts，provide help for the specification of the general terms，provide a reference for the gap－filling and provide justification for the development of law．Typological thinking is especially meaningful for hard cases．The essence of application of law lies in the combination of the conceptual subsumption and typologicical classification，that is，to get the preliminary conclusion by conceptual thinking and verify the appropriateness of the conclusion by typologicical thinking，then the conclusion maybe confirmed or amended．The two－stage structure of concept and typus is an ideal schema of application of law which is helpful to realize the unification of formal justice and substantive justice．

application of law;concept;typus;gap－filling;appropriateness

A

1002—6274(2015)04—100—07

(责任编辑:黄春燕)

本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目(12YJC820096)、中央高校基本科研业务费专项资金项目(NKZXB1404)的阶段性研究成果。

张志坡(1981－)，男，天津宝坻人，清华大学法学博士，南开大学人权研究中心研究员，天津市人大常委会立法咨询专家，南开大学法学院讲师，研究方向为民商法、法学方法论。