浅议检察机关提起行政公益诉讼制度的构建

●王伟鹏/文

浅议检察机关提起行政公益诉讼制度的构建

●王伟鹏*海南省海口市美兰区人民检察院［570100］/文

摘要：内容十八届四中全会提出的《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》中，明确提出要探索建立检察机关提起公益诉讼制度，这是我国首次从政策层面确认检察机关享有提起公益诉讼的权力。本文按照诉讼的程序，从行政公益诉讼的启动、审理及执行三个步骤来思考构建这项制度。

关键词：行政公益诉讼检察机关制度构建

一、行政公益诉讼的启动

行政公益诉讼由谁来启动、检察机关在诉讼中的地位、法院受理行政公益诉讼的范围有哪些等，这些都是诉讼程序启动环节必须考虑的问题。

（一）检察机关在行政公益诉讼中的地位

1.诉权的确认。依据现行的《行政诉讼法》，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人们法院提起诉讼。法律条文中并没有明确检察机关的诉权。但实际上，在建国初期制定的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》中曾规定，对于全社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之，这与国外公共信托理论有相通之处。所以，当全体国民交给国家信托管理的财产、利益受到侵害时，国家就有义务保护信托的利益不受损害，国家就应当出庭起诉，而检察机关就是代表国家出庭的机关。在行政机关的行政行为损害公益时，检察机关就当然的享有行政公益诉讼的诉权。

2.公诉人地位的确立。有人认为，检察机关参加行政诉讼仅仅是公益代表人，其不是原告也不是国家的代表；也有人认为，检察机关提起行政公益诉讼是履行法律监督职责，代表着公共利益，是诉讼中的公诉人。笔者更倾向于检察机关是行政公益诉讼中的公诉人的观点，检察机关启动行政公益诉讼，其诉讼的目的：一是对行政机关行使法律监督权，纠正其违法或不当的具体行政行为；二是维护国家和社会公共利益，因此检察机关不等同于诉讼中的原告。检察机关也不完全等同于消费者协会、环保协会等公益组织，在行政公益诉讼中，检察机关还担负着监督诉讼的公正性、合法性，因此它不仅仅只是公益代表人，更合理的地位应该是公诉人。

（二）检察机关提起行政公益诉讼的前置程序

1.检察机关审查的前置。行政公益诉讼不同于普通行政诉讼之处，在于公民或其他组织应先向检察机关举报、检举、申诉，由检察机关对其举报、检举、申诉的事项进行审查。只有在检察机关作出不起诉决定后，公民或其他组织才可以以当事人的身份向法院起诉。这是因为：一是检察机关是最合适的国家社会公共利益的代表，在诉讼程序中，能够保证实现抗辩实力均衡；二是鼓励无利害关系的公民向检察机关控告、检举，激发公民对公益诉讼的热情。

2.与检察建议的衔接。在现有的司法运行程序中，检察建议是检察机关针对行政机关违法或不当的行政行为行使法律监督权的重要手段。检察建议是一种柔性的监督手段，当柔性手段不能发挥应有的作用时，提起行政公益诉讼就是避免检察机关陷入尴尬境地的硬性手段，通过强有力的诉讼，实现对行政机关的监督和对社会公共权益的救济。在检察机关提起行政公益诉讼时，应当体现司法的谦抑性。因此，发出检察建议应当是检察机关起诉的前置程序。

（三）行政公益诉讼的受案范围

在进入诉讼程序前，检察机关应当对公民的举报和投诉以及检察机关自查发现的行政机关违法或不当行为进行审查，决定是否提起行政公益诉讼。

1.具体行政行为。一般而言，凡是侵害社会公共利益的具体行政行为，例如环保部门不作为导致当地环

境遭到破坏案件、行政性垄断案件、违法发放抚恤金和其他福利案件等，均可以提起行政公益诉讼。具体而言，要考虑以下三个方面：一是公益性，只有当行政机关的行政行为侵犯公共利益时，才能行使行政公益诉权。二是可诉性，行政公益诉讼不能脱离行政法的基本理论。三是必要性，司法权介入行政领域的深度和广度必然影响行政权行使的有效性，因此司法权需保持克制。只有在司法救济具有必要性时才可以将行政行为纳入行政公益诉讼范围。

2.抽象行政行为。现行以及新修订的《行政诉讼法》都没有将抽象行政行为纳入行政诉讼的可诉范围，仅仅规定在对具体行政行为起诉时，可对抽象行政行为进行附带性审查。事实上，大量的具体行政行为都是依据抽象行政行为作出的，如果抽象行政行为违法或不当，那必然导致具体行政行为的违法或不当。由于抽象行政行为的行政相对人具有不特定性，在适用上具有反复性，如果该抽象行政行为违法或不当，则其对社会公共利益造成的损害更大。笔者认为在未来的立法中，应当将抽象行政行为纳入行政公益诉讼的受案范围，这样可以在公共利益受损前，进行事前救济。

二、行政公益诉讼的审理

（一）举证责任分配

在修改后的《行政诉讼法》中，规定的是原告可以提供证据，并且如果提供的证据不成立的，不免除行政机关的举证责任。如前文所述，检察机关在行政公益诉讼中处于公诉人的法律地位，不完全等同于普通行政诉讼中的原告。对于检察机关在行政公益诉讼中应当承担什么样的举证责任问题，笔者认为：一是举证责任其实是行政程序证明责任的延续和再现，行政执法中行政机关处于主导地位，实行的是职权调查主义，其在执法过程中搜集的证据是其作出某一行政行为的依据。因此，在诉讼中，行政机关必须要提供这些证据来证明其行政行为的合法或无不当。二是举证责任的分配取决于诉讼的目的。检察机关提起行政公益诉讼的目的，首先是保护社会公共利益，这是最重要的目的，其次是行使法律监督权，通过审查行政行为的合法性，达到监督和制约的目的，这就要求行政机关对其主张合法性承担举证责任，不能因为检察机关的介入而减轻。当然，检察机关也应当承担一定的举证责任，一是在诉讼提起时承担推进诉讼的责任；二是在诉行政机关不作为的案件中，应当提供相对人向行政机关提出的申请或发出检察建议的证据。

（二）诉的内容

马怀德教授依据诉的请求内容不同，将行政诉讼大致分为五种类型：撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉。在检察机关提起的行政公益诉讼中，笔者认为除赔偿之诉值得商榷外，其他四种诉讼内容都可以出现在检察机关的起诉书中。行政公益诉讼与普通行政诉讼主要区别在于保护的权益是公益，因此为保护公共利益提起的诉讼也可以是通过要求法院撤销行政机关违法的行政行为、确认行政行为违法、变更行政行为或者要求行政机关履行职责作出行政行为来实现。行政诉讼中的赔偿之诉，是原告认为行政机关及其工作人员违法行使职权，侵害其合法权益，向人民法院请求对其受到的损害进行赔偿，适用《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的规定。检察机关作为行政公益诉讼中的公诉人，其只是代表公共利益起诉的国家机关，并不适合作为提起赔偿诉讼的当事人。因此，行政公益诉讼中涉及的赔偿问题，可以在法院作出判决之后，由具体利益受损的当事人依据法院的判决向行政机关提出赔偿。

三、行政公益诉讼的禁令判决

我国《行政诉讼法》和司法解释中规定了六种形式的判决：驳回原告诉讼请求、维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认违法或无效判决。我国《行政诉讼法》强调事后救济，即行政相对人只有在行政行为对其利益造成损害后，才可以提起行政诉讼，这使得将要受损现实还未发生的权利救济无法实现，无法适应审判新形势。因此，在司法实践中可以借鉴英美法系国家“禁止令”的判决形式，增加禁令判决。禁令可以分为临时禁令和永久禁令。临时禁令是法院可以依据检察机关的申请，采取临时措施，尤其是在一旦有任何迟误则可能给社会公共利益造成不可弥补的损害的情况下，立即发出禁令，以防止行政行为带来的损害进一步扩大。永久禁令是法院在查明案件事实后，对案件作出永久禁止行政机关作出某一行政行为的判决，以保护社会公共利益。可见，禁令判决对公共利益的救济，特别是在该行政行为作出后，国家利益、社会利益即将受到侵害时，禁令判决就有了特别重要的意义。