创新视阈下知识产权运营商业化的风险控制

张 冬

创新视阈下知识产权运营商业化的风险控制

张 冬

对创新的保护应是现代知识产权制度不可或缺的价值目标，该项权利旨在强化知识产权运营中新技术成果的可持续再创新并积极运用。知识产权商业化属于知识产权运营方略中的一项技术手段，专利法没有规定权利人的实施义务，知识产权商业化行为本身并没有违法性。但是对知识产权商业化进程中再创新被削弱乃至再创新被阻碍的行为，应当予以及时预警和依法控制。为此，利益平衡精神下的创新权保护和滥用规制的原则可以成为知识产权商业化合理发展的理论指导，以商业化中的NPE为例，其中的投机型NPE就属于知识产权的滥用，应予反垄断法的规制。建议审慎借鉴美国反投机《创新法案》，提升我国知识产权侵权责任和赔偿认定的严格标准，鼓励本土企业创设一体化的知识产权服务平台模式以及强化政府扶持下的专利布局。

创新 知识产权运营 商业化风险 利益平衡

一、问题的提出：知识产权运营商业化中创新者利益被弱化的风险

创新者利益的主体不仅包括原始创新人，同样包括再创新人。作为授权取得的知识产权，其发展应当以保护创新和再创新的创新权为前提。知识产权商业化是知识产权运营中的手段，即在为知识产权财产价值（或兼顾社会效益）最大化而进行的主动经营进程中，知识产权所有权人及相关权利人所从事的策划、参股、实施、授权、许可、转让及或索赔等系直接获利行为。我国尚处在知识产权运营商业化的初级阶段，改革中的问题诸多，创新者利益被弱化及至再创新被阻碍的社会现象尤为突出。①

在互联网相关产业商业竞争进程中，以专利为代表的商业化运营相关风险问题之争议甚嚣尘上。以全球最大的专业从事发明投资的高智公司为例，高智的专利运营模式分为四类，即投资、许可、转让和诉讼，其投资来自世界500强的多家私募股权基金，高智初级阶段的行为路径确具合法性，甚至起到了发展知识产权运营非执业实体（NPE）模式的积极作用。不容忽视的是，伴随此类专利运营商业化行为的演绎，高智这一类巨型NPE出没于包括中国在内的各国高校和科研院所，越来越热衷从事专利投机而非专利实施业务，其在公共利益层面上的积极效果已暗存玄机。NPE映射出利用知识产权商业化竞争模式的渐次上位，潜存导致知识产权的技术实施功能淡化，同时创新者利益及创新市场相应被弱化的风险。

本文，拟以保护创新者利益为视角，从知识产权运营商业化科学发展需要遵循的理论基础，到以NPE为代表的知识产权商业化行为之分类与非法性识别，以及我国知识产权运营商业化合理模式三个层面，就知识产权商业化阻碍再创新的风险及相应控制问题予以探究。

二、知识产权运营商业化得以合理发展的理论指导

专利法并没有规定实施义务，知识产权运营中的商业化行为并不违反知识产权法的规范，应当是合法的。而且，在新技术竞争日益激烈的情境下，实现知识产权效益最大化的路径选择，就是以知识产权主动运营为主取代被动保护为先，各种商业化运营模式的出现属于尝试性的具体手段，本无可厚非。然而，由于知识产权商业化萌生并壮大于发达国家，发明专利等愈发偏重对垄断技术予以最大化保护的导向，潜存了阻碍相关利益人以及欠发达地区再创新的竞争风险。

可以认为，知识产权商业化得以合理发展，急需知识产权法的理论指导，也就是合理发展离不开利益平衡精神指导下的保护创新者利益激励再创新的价值目标和滥用规制的法律原则，具体释解有以下三方面。

（一）利益平衡精神是知识产权运营进程中商业化合法发展的基石

德国法学家萨维尼将以权利为本质的法律关系认定为构建整个民法学体系的基础概念。②而基于当代知识产权与强国建设紧密结合的实用主义考量，知识产权法律关系的准绳应当是各方民事权利的利益平衡。③利益平衡是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则的反应”。④具体而言，本文提及的知识产权法利益平衡准则，主要是通过授予专有权与权利限制即其他主体的再创新权两项规则来实现，两种表现形式缺一不可。

一是创造者的权利与社会公众的权利相互依存，尊重创造者的权利，将保证社会公众获得更为丰富的智力成果。正如罗斯科·庞德在社会控制论中提到的：法律是实现社会控制的工具。法律在授予一部分人权利的同时，一定剥夺了相应一部分人的权利，通过这种个人利益的分配来实现社会整体利益的平衡。二是知识再创新权是维持社会技术推广和可持续进步的内在动力。知识产权作为一种授权获得的社会权利，不是为了授予创造者以永久权利，而是旨在通过授予这种有条件限制的相对权利来激发其从事智力创造活动的内在热情，从而保障社会可持续的知识创新与推广，以实现后续创新，增加社会的整体福利。知识产权一旦违反条件，该权利客体将归入公有领域，不再属于私人所有。⑤诚然，合理约束以保持私权与公共利益之平衡不等于公权化，⑥前者是贯穿知识产权这种私权利从产生至运用全过程的利益尺度，即平衡精神；后者则涉及到广受病垢的公权属性转变风险的本质冲突问题。

这两种表现形式蕴含了现代知识产权制度恪守的均衡思想，即知识财产独占权的保护与知识财产利益的合理分享。⑦知识产权商业化运营涉及到的主体，应当包括全方位的利益主体（包括原创造者和再创新者），需要考量各方利益（包括各方私权利和公共利益）主体博弈的均衡尺度。如果专利权人仅以投资为唯一导向，懈怠使用不实施专利，只通过对诸多使用人收取许可费甚至通过大量诉讼来阻碍他人对该专利的应用及更新，导致公共福祉的相对下降，阻碍新技术的推广，造成各方利益的明显失衡，那么，即使单方由此商业化行为获得了丰厚的物质收益，也应当依法进行权利限制，构成滥用的应当依法予以规制。

（二）保护创新者利益激励再创新应当成为知识产权运营商业化发展的价值目标

私权获取并不是知识产权制度创设的最终目的，以再创新促可持续发展，正成为我国建设知识产权强国的新常态。国务院提出的《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）》主要行动首条就提出“促进知识产权创造运用，支撑产业转型升级”。创新驱动就是在强化知识产权科技成果的高水平可持续的创新和有效应用，而保护创新权鼓励再创新是前提。

美国经济学家迈克尔·黑勒在“反公地悲剧”理论中提到，如果每个人都拥有排他权从而使得所有的权利人都无法行使有效的使用权时，则该项资源将会因人人都难以进入而可能陷入利用不足或闲置浪费的反公地悲剧。专利运营中的商业化投机引发的反公地悲剧是由政府对专利授予垄断性的专利权后，该专利权人不予实施又不予合理转让导致的。因为创新应是一个累积的过程，上游创新者的懈怠使用或商业化投机会打造高额的交易成本，下游继续创新的积极性受阻，从而造成对上游专利创新成果利用不足和基础研究被闲置的反公地悲剧，这也是我国高校专利转化率不高的一个重要原因。这种 “囚徒困境”式后果，不仅会直接阻碍再创新，同时将会逐步阻碍了社会福祉的再提升，这就违背了保护可持续创新本身以推进社会效益最大化的知识产权基本宗旨。

（三）对滥用的规制是防范知识产权商业化弱化创新者利益阻碍再创新的法律保障

虽然在司法实践中，最高法已审结了首期垄断案，但是面对全球化的知识产权垄断式竞争新模式，我国立法上尚未从注重保护产权人的私权利合理调整为兼顾公私权利的平衡及对滥用的规制。知识产权商业化进程中阻碍再创新的现实风险亟需知识产权法律制度层面上的保障及防范，尤其离不开对知识产权滥用的法理认定及其依法规制。

创新者利益及再创新市场的被弱化是构成知识产权滥用以及垄断竞争性质的要件。虽然NPE不作产业化而唯商业化的运营选择不存在违法性，但是如果旨在通过威胁诉讼或诉讼获得许可费等方式坐得高额回报，引发不正当竞争、垄断等风险，就将阻碍市场再创新，构成滥用，理应予以规制。虽然我国高校职务发明科研成果在获得专利权后的运营畸弱导致零财产价值，不存在不合法性，但是如果由于运营不畅管理、无序导致成果的碎片化流失、被抢注及至被阻止再创新，那么就弱化了科技创新的原动力，更违反了知识产权的价值目标。对专利滥用的法律规范制度，无疑是一种实现私人权利保护与公共利益维护的具体平衡措施。⑧张冬著：《专利权滥用认定专论》，知识产权出版社2007年版。

三、知识产权运营商业化的类型及相应风险点——以NPE为例

以NPE为例，知识产权商业化存在形式主要有三：一是以专利许可、买卖及诉讼为手段的投机型攻击性主体；二是以专利活化（Patent Liquidity Enhancement）为目的的专利运营，通过专利集合为客户提供专利保护的运营型防御性主体；三是投资研发与组织专利集合运营并行的主体。需要说明的是，投机型、运营型及合并型的NPE，由于各自内容迥异，其法律性质也不尽相同，这里拟以第一种类型投机型主体的风险及其法律规制问题为例。

专利运营商业化的进程中，如果NPE从事第二种类型专利活化为目的的专利运营，对社会整体是有利的，应当予以鼓励，即便是第三种类型投资研发与集合运营并行，也无可厚非。但是，如果从事第一种类型专利投机的NPE成为投机型攻击性主体，其专利权获取的动因并不在于专利技术的实施，而是在于从实施该专利技术的索赔对象中渔利，一旦发现相应实体企业，NPE就通过威胁诉讼及诉讼的方式，逼迫实体性企业向其申请获得专利许可或支付侵权费用，以谋取高额回报。这种正在蔓延的知识产权商业化具体模式，将导致社会实现有益效果的成本畸高，阻碍再创新、正当竞争以及产业发展。

根据美国Santa Clara大学法学院调查，2011年度，美国专利诉讼中的62%是由专利投机主体引发的。目前美国科技公司普遍需要每年耗费相当资源来应对专利诉讼，无论是攻击竞争对手或者保护自己。这无形中提高了技术创新的门槛，并且使新技术成本更加高昂。⑨See Goldman, David. Patent troll: I'm ethical and moral. CNN. Archived from the original,2013.由此，有必要对以投机型NPE为代表的商业化行为进行及时有序地规制，而不应不作为，只将其视为一种特殊但不违法的商业新模式。本文认为，囿于投机型NPE本身相对所有权和诉讼行为并不存在法律障碍，对该行为的规制，应当主要依靠政府出于公共利益的政策目的考量而出台的法律法规，而不能只是依赖契约的自然约束力。

四、结论：对知识产权运营商业化风险控制的三点建议

长远看，知识产权运营的商业化是未来发展趋势，面对商业化中弱化创新权阻碍再创新市场的具体行为应当及时予以依法规制，以促进我国知识产权商业化的运营模式趋于合理。为此，提出以下综合建议。

（一）出台规制知识产权滥用的司法改革措施

正视知识产权商业化趋于投机化的风险，在知识产权侵权认定的司法审判中，应当着重考虑知识产权是否在积极实施运用，是否属于知识产权申请人的原始权属和应用时的内容层面之侵权问题，而不是简单地根据诉请程序裁判结案。

对此，审议中的美国反专利投机《创新法案》值得我们审慎借鉴，尤其以下两点措施建议参考：一是提高专利侵权的起诉门槛（Heightened Pleading）。法院有权审查认定专利权利人，对于空壳公司的投机人来说，提供发明本身的证据是十分困难的。该《创新法案》对专利侵权受理要素的规定要求相当细致，其规定：（1）需要认定每一个所诉专利是否确定被侵权；（2）认定侵权的设计和手段；（3）认定所诉侵权设计的名称或型号，如果不存在，需要有充分的设计描述；（4）解释侵权设计中的每一条侵权要素。二是如果侵权诉求被驳回，被告可以要求原告公司支付诉讼费用（Fee-Shifting），旨在对随便提起诉讼的行为进行威慑，以鼓励被诉方积极应诉。

本文建议，在我国知识产权法院的民事行政审判中，从举证责任到侵权惩罚责任的认定和追责，均应采取严格标准，以强化我国司法审判对知识产权商业化风险的预警和规制功能。

（二）鼓励本土企业创建知识产权商业化运营服务平台

解决知识产权运营商业化中内生问题的风险，一方面应对已经出现的投机风险依法予以规制，另一方面更要重视化解知识产权权属分散这一运营发展中的企业预警难题。知识产权权属分散制约科技成果转化，是伴随知识产权保护制度的健全和开放式创新环境的普遍而附带的一个负面结果，应当鼓励本土企业建立有效的知识产权集中管理服务平台。目前，意大利的SISVEL公司、美国的MPEG-LA 公司等中介型企业和德国弗朗霍夫学会、荷兰飞利浦公司、美国国立卫生研究院等已建立了诸多基于技术标准的专利池或专利组合，通过建立联合许可项目，使企业可以获得多个权利人的一揽子许可协议，极大地降低了交易成本。

显然，传统的知识产权保护为主的业务涉及知识产权申请、评估、诉讼、融资交易等单项专业化服务，而当下囊括上述各类业务的一站式知识产权运营服务平台，更有广度更具商业竞争性。建议我国企业依托国家专利、商标、版权等数据库资源，塑造兼具知识产权推广、投资、管理及诉讼服务职能的知识产权运营一体化之商业模式，活化专利信息在技术再创新和市场交易中的利用效率，这是大势所趋的选择。以NPE发展设计为例，可以考虑集合投资研发、知识产权申请、评估、许可、转让、融资、诉讼及组合专利池于一体，提升企业市场竞争的整体实力，从事维权诉讼但不以索赔交易为运营中的营利模式。

进而，实现知识产权运营一体化的企业可以相互向对方提供专利许可而实现交换，更将避免侵权争议的潜存风险。联想等公司已尝试通过收购建立自己的知识产权体系，华为等公司则通过内部产出自己的知识产权库，从而形成企业内部专利运营平台。

（三）政府应当直接推动核心专利布局

由政府直接扶持的区域专利布局既是对国内专利商业化投机行为的最直接限制，更是协助我国企业实现跨境知识产权投资的务实举措。无独有偶，为了在本土实现专利布局，韩国政府设立了发明基金，旨在购买韩国大学实验室、研究机构和小企业研发的技术以及知识产权；日本政府则召集相关科研院所和企业，要求其不得向高智公司出售技术和创意。

目前，中国企业跨境知识产权商业化进程相对缓慢。由于美国国家安全审查十分严格，实现在美国知识产权市场的成功交易可行但门槛高；而在我国，对有关知识产权商业化交易的安全审查及知识产权滥用风险的限制性规定尚属稀缺，这也是在我国跨境NPE企业的投机行为一直没有受到法律规制的制度原因。

着手相关立法之前，我国政府可以组织出台并发布中国市场知识产权商业化交易的行为规则，该交易规则中应当设立相对严格的国家安全审查条件，以依法规范前述跨境NPE的风险行为。进而，以此规范为我国企业实现跨国交易的谈判条件，促成双边或多边知识产权运营的商业化投资合作，以保持本土科技再创新和国际市场的可持续繁荣，切实实现全面创新者利益的依法保护。

可以认为，全球化的新科技竞争愈演愈烈的背景下，知识产权保护与规制并行，这是知识产权运营平衡发展并得以再创新的有力保证。伴随我国知识产权强国建设进程的依法推进，弱化创新权的知识产权商业化风险之规制问题已不容小觑，相应立法、司法、政府及企业的综合配套改革，势在必行。

Innovation protection is the indispensable value goal of intellectual property systems. The right is to sustain innovation， and to strengthen the application of new technology timely. The commercialization of intellectual property rights is a means of intellectual property operation， Patent Law does not stipulate the duty of implementation， so the commercialization of intellectual property is not illegal. But the weakening or hindering of innovation should be regulated. For this purpose， under the spirits of interests balance， protecting innovation and regulating the abuse should become the theoretical guarantee. For instance， the speculative NPE is of the abuse， and should be regulated by Anti-trust Law. Accordingly， I suggest to learn duly from the United States' Anti Speculation "Innovation Act"， enhance the strict standards of intellectual property tort liability and compensation identifi cation， encourage enterprises to establish integrative service platforms， and strengthen the patent layout under the government support.

Innovation； intellectual property operation； risks of commercialization； balance of interests

张冬，法学博士，哈尔滨工程大学法学教授，知识产权法研究所所长

国家社科基金项目《知识产权商业化运营风险控制视阈下的发展权研究》，黑龙江省自然科学项目(G201312)，中央高校自由探索项目（HEUCF20141301）。