论行政撤销诉讼的适用对象*——以行政诉讼类型化为视角

赵清林

（上海大学法学院，上海200436）

一、从行政诉讼的类型化发展需要说起

受德国、日本和我国台湾地区行政诉讼法学研究的影响，近年来，诉讼类型和类型化逐渐成为我国行政诉讼法学研究上的一个热点问题。论者往往强调，为充分发挥行政诉讼监督行政、救济权利和解决纠纷的制度功能，我国行政诉讼制度宜尽早确立向类型化发展的思路，在明确各种基本的诉讼类型的基础上，真正从诉讼要件、审理程序、判决方式和判决要件等各方面针对不同的诉讼类型分别作出相应的设计和规定。对此，笔者深表赞同。不过，笔者同时也认为，行政诉讼的类型化设计是一项复杂的系统工程，需要寻找一个适当的逻辑起点或者说突破口。

从德国、日本和我国台湾地区行政诉讼制度的发展历史和现实经验来看，笔者以为，撤销诉讼（尤其是撤销诉讼的特别诉讼要件）是一个适当的逻辑起点和突破口。这一方面是因为，特别诉讼要件实为各种诉讼类型的成立要件、构成要件，离开了特别诉讼要件，就很难将各种诉讼类型区别开来，也很难说有所谓撤销诉讼的存在；另一方面是因为，虽然除了特别诉讼要件外，撤销诉讼的系统设计还涉及审理程序、判决方式和判决要件等方面的内容，但关于撤销判决及其判决要件，我国现行法上已有了基本的规定，而审理程序，从其他国家和地区的经验来看，不同的诉讼类型之间实际上并无普遍的、必然的区别。①赵清林：《行政诉讼类型研究》，法律出版社2008年版，第102-104页。就此而言，对我国行政诉讼类型化发展来说，当务之急是要明确界定撤销诉讼，而撤销诉讼的界定首先就是要明确其特别的诉讼要件。

撤销诉讼的特别诉讼要件，从德国、日本和我国台湾地区的情况来看，通常包括适用对象、原告资格、复议前置、起诉期限等四个方面的内容。②关于德国、日本和我国台湾地区撤销诉讼的特别诉讼要件，参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》（第3版），莫光华译，法律出版社2003年版，第211页以下；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第313页以下；翁岳生主编：《行政法2000》（下册），中国法制出版社2002年版，第1354页。本文仅就其中的适用对象展开研究，这主要是因为：第一，从其他国家和地区的情况来看，较之原告资格、复议前置和起诉期限等方面的要求来说，适用对象（主要是行政行为）乃是区分不同诉讼类型的最基本的标志；第二，关于原告资格、复议前置和起诉期限，我国现行法已从一般诉讼要件的角度作了基本的规定，③参见我国《行政诉讼法》“第六章起诉与受理”，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》“五、起诉与受理”以及第44条。其中，关于原告资格的规定与其他国家和地区撤销诉讼原告资格的规定已大体相当。④关于行政诉讼的原告资格，祖国大陆学者有各种不同的解说。不过，从《行政诉讼法》第2条、第41条第1项以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条的规定来看，大致上可界定为“认为被诉具体行政行为侵犯了其合法权益的公民、法人或其他组织”。这与德国、日本和我国台湾地区行政诉讼制度上撤销诉讼的原告资格要求大致相当，后者为“认为行政处分违法且侵犯了其权利或法律上利益”。参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》（第3版），莫光华译，法律出版社2003年版，第246页以下；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第333页以下；翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台北五南图书出版公司2002年版，第70页以下。但关于适用对象，则可以说现行法并未作出任何一般性的或特别性的规定，由此导致包括撤销诉讼在内的各种诉讼类型的适用对象处于浑然而未作区分的状况（均为所谓“具体行政行为”），与其他国家和地区明确区分不同诉讼类型的适用对象并将撤销诉讼的适用对象限定为行政处分相比，⑤此处系借用我国台湾地区行政法学界关于德语中“Verwaltungsakt”一词的通用译语“行政处分”，特指公共行政所有公权力活动中，就具体的事件单方面作出的旨在对外直接发生法律效果的意思表示，即单方的具体法律行为，与我国现行法上的行政处分特指对有违法或违纪行为的公务员的惩戒不同。存在鲜明的反差。2014年11月1日第十二届全国人大常委会第十一次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》总体上取消了“具体行政行为”这个概念，而代之以“行政行为”概念。此番修改，无论是为了扩大行政诉讼的受案范围，还是规避“具体行政行为”与“抽象行政行为”区分的技术难题，客观上将使上述各种诉讼类型适用对象浑然不分的状况更趋严重。此外，此种修改也从另一个方面反映，我国行政诉讼制度仍然没有确立向类型化发展的思路。

本文将主要从行政撤销诉讼所具有的形成诉讼、主观诉讼和抗告诉讼等属性出发，从理论上论证，行政撤销诉讼应仅仅适用于具体行政行为中的行政处理，尤其是可撤销的行政处理，从而为我国行政诉讼制度朝类型化方向发展打开一个突破口。为便于讨论，此处先就具体行政行为以及行政处理等概念作一简要交待。具体行政行为乃是1989年出台的现行《行政诉讼法》创造的一个概念，不过，《行政诉讼法》没有对其作出一个抽象的界定，相反，仅仅作了些具体的例示。从这些例示性的规定来看，所谓“具体行政行为”至少是既可为作为，亦可为不作为，⑥《行政诉讼法》第11条第1款第4项、第5项中的“不予答复”。本文以下所引用的我国《行政诉讼法》具体条文序号为2014年1月1日修改之前的序号。既可为法律行为，亦可为事实行为，⑦《行政诉讼法》第11条第1款第2项“行政强制措施”。关于事实行为与法律行为的概念界定和区分，目前我国行政法学界尚缺乏深入研究，学者普遍认为查封、扣押、冻结等行政强制措施乃是法律行为而非事实行为。不过，从德国、我国台湾地区的通说观点来看，此类行为实属典型的事实行为。参见翁岳生主编：《行政法2000》（下册），中国法制出版社2002年版，第900页；吴庚：《行政法的理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第285页以下。既可为单方行为，亦可为双方行为。⑧《行政诉讼法》的例示性规定中虽然并无可称之为双方行为的情形，不过，既然“具体行政行为”这个概念仅含有“行政行为”和“具体”这两个构成要素，那么，行政合同这样的双方行为自然也应是包含在其中的。在《若干解释》出台之后，就有学者表示，行政诉讼的受案范围就已包括行政合同在内了。参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第47页；薛刚凌：《行政诉讼类型研究》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第1卷），中国检察出版社2002年版，第376页。由于具体行政行为这个概念包含内容过广，内涵失之空泛，近年来，越来越多的学者开始倡导使用行政处理这个概念，用以指称具体行政行为中的单方的具体法律行为。⑨参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、法律出版社2005年第2版，第250页；朱新力、高春燕：《行政行为的重新定位》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》第2003年第6期。本文也是在这种意义上使用行政处理这个概念的。

二、行政撤销诉讼的形成诉讼属性与其适用对象

撤销诉讼的适用对象需要从“撤销”一词在法律上的涵义说起。“撤销”在诉讼法上虽主要与判决和诉讼连用，从而形成了一种判决方式和一种诉讼类型，但究其实质，无论是撤销判决还是撤销诉讼都不过是因应了实体法上的“可撤销法律行为”而存在的，是专为此种违法法律行为设置的法律后果。在德国、日本，无论是民法上还是行政法上，对于违法的法律行为，因其违法程度不同，通常都赋予了两种不同的法律后果，即“无效”和“可撤销”。⑩关于行政法上法律行为“无效”和“可撤销”的讨论，可参见吴庚：《行政法的理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第25页以下；陈敏：《行政法总论》，作者1998年自版，第345页以下、第387页以下。“无效法律行为”即因存在重大、明显的违法事由而自始、绝对不发生任何法律效力的违法法律行为。所谓自始是从行政行为作出时开始，所谓绝对即无论经过多长时间都不会从无效变为有效；“可撤销法律行为”则是指仅存在一般的违法事由，因而暂时承认其法律效力，不过可以在一定期间内请求加以撤销的法律行为。如果在该期间内，当事人向法院提起诉讼并经法院判决撤销，该法律行为将溯及既往地丧失法律效力。如果该期间届满，当事人并未向法院行使撤销请求权，则该法律行为的效力在形式上即告确定，至少当事人再也不能通过诉讼请求将其撤销。法律行为的违法客观上有重大明显违法与一般违法之分，立法上理应区别对待，对于不同的违法事由设置轻重不同的违法后果，从而在维持客观法律秩序的同时，也能兼顾法律关系的稳定性和交易安全。就此而言，无效与可撤销毋宁是可以普遍适用的一般规则，无论是民事法律行为还是行政法律行为，对于其违法的后果，都至少可以从这两个方面来加以区分。

如上所述，“撤销”无非是对可撤销的法律行为所作的法律上的处置，即在确认其违法的基础上，终止其法律上的存在并溯及既往地使其丧失法律效力，从而使被破坏的法律秩序和被侵犯的权益恢复到该法律行为作出之前的状态。因此，所谓撤销判决，无非是由法院依照诉讼程序对某个可撤销的法律行为作出的此种处理，而所谓撤销诉讼，亦无非是请求法院对某个可撤销的法律行为作出此种处理的诉讼。正因如此，在德国、日本，无论是在民事诉讼上还是在行政诉讼上，撤销诉讼都被认为是一种形成诉讼——将积极地导致现存法律关系或权利义务变动的诉讼，撤销诉讼的适用对象亦被明确地限定为可撤销法律行为，至于事实行为和无效的法律行为，均无撤销诉讼的适用可能。

我国行政诉讼上的撤销判决和撤销诉讼的适用对象之所以迟迟难以确定，一方面是因为，如前所述，对于属于行政诉讼受案范围的所有“具体行政行为”未进一步细分为作为与不作为、事实行为与法律行为，从而无法将撤销诉讼的适用对象限定于具体行政行为中的法律行为；另一方面则是因为，“无效”与“可撤销”这两种在民法和域外行政法上公认的违法法律行为的基本后果，在我国行政法上一直未获正式承认。现行法上虽然大量地在使用“撤销”、“无效”等概念，如《行政诉讼法》第54条第2项关于撤销判决的规定，《行政复议法》第28条第1款第3项关于撤销决定的规定，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称：《若干解释》）第57条第2款关于确认无效判决的规定，《行政处罚法》第3条第2款关于“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，但总体上并未真正从违法事由和法律效果的角度对两者加以区分。

关于无效的违法事由，《若干解释》第57条第2款没有给出任何提示，《行政处罚法》第3条第2款倒是规定了两种情形，即没有法定依据和不遵守法定程序；其中，没有法定依据可以勉强说得通，但不遵守法定程序却明显有悖常理。在德国、日本，违反法定程序往往被视为明显轻微的违法，从而在法律上规定了一种最轻微的违法后果，即可补正。无效无疑是最严重的一种违法后果，理应适用于最严重的违法情形，如何可以适用于违反法定程序的行政行为呢？事实上，对于违反法定程序的，《若干解释》是存在承认可补正的倾向的。因为《行政诉讼法》第55条虽然规定，人民法院判决撤销被诉具体行政行为的，被告不得以同一事实理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为，但《若干解释》第54条第2款规定，人民法院以违反法定程序为由判决撤销被诉具体行政行为的，被告重新作出具体行政行为不受《行政诉讼法》第55条的限制；换言之，在这种情况下，被告是可以以同一事实理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为的。如此一来，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为相比可能就只有一点区别，即原具体行政行为违反法定程序，重新作出的具体行政行为合乎法定程序，这实际上就是允许被告重新作出一个合乎法定程序的行政行为来补正原具体行政行为的程序违法瑕疵。⑪当然，《若干解释》的此种规定与真正承认可补正这种违法后果相比还是存在实质区别的，最根本的区别在于，在可补正之下，没有司法介入，且自始至终只存在一个行政行为；在《若干解释》第54条第2款之下，已经过司法介入，且存在新旧两个行政行为。《行政处罚法》第3条第2款将违反法定程序的行政处罚规定为无效之不合理性可见一斑。

关于法律效果，如前所述，无效与可撤销最根本的区别其实不在于是否自始无效——可撤销的法律行为一旦被撤销也将导致其溯及既往地丧失法律效力，而在于其无效的状态是否会受时间的影响，即是否会因为时间的经过从无效变为有效。无效的法律行为不会变为有效，因此是绝对无效，可撤销的法律行为会变为有效，因此是相对的无效。这就决定了对无效法律行为提起诉讼请求确认或宣告无效不应有时间上的限制，但对可撤销的法律行为提起诉讼请求撤销则应有时间上的限制，即起诉期限。这个起诉期限即是民法上所谓除斥期间。在民法上，除斥期间是法律上针对撤销权、解除权等形成权的行使设定的一个不变期间，其之所以仅仅适用于形成权的行使，不同于仅仅适用于请求权的、为可变期间的诉讼时效，原因就在于此。从法理上说，只要是涉及一个法律行为，只要是要行使撤销权这样一种形成权，就应有除斥期间的规定，并不因为是民事法律行为还是行政法律行为而有所差异。就此而言，行政诉讼上的起诉期限理应仅仅适用于撤销诉讼（即针对可撤销的法律行为提起的诉讼）的提起，对于其他诉讼类型则不适用。但我国《行政诉讼法》及《若干解释》对起诉期限的规定一直是普遍适用的，并未限定在对可撤销行政行为提起的诉讼上。因此，可以说我国现行法也并未真正从法律效果上将无效行政行为与可撤销行政行为区别开来。

三、行政撤销诉讼的主观诉讼、抗告诉讼属性与其适用对象

如前所述，撤销诉讼具有形成诉讼的性质，因此，实际上仅能适用于可撤销的法律行为。不过，法律行为原本有抽象与具体、双方与单方之分，因此，可撤销法律行为显然并不必然限于可撤销行政处理。要将撤销诉讼的适用对象限于可撤销行政处理，还需要从撤销诉讼的另外两个性质即主观诉讼和抗告诉讼的性质说起。

详言之，根据诉讼制度的目的不同，行政诉讼可区分为主观诉讼与客观诉讼。所谓主观诉讼，即旨在救济主观权利的诉讼，而客观诉讼是指仅在于维护客观法律秩序或公共利益的诉讼；另外，根据当事人实体法律地位的不同，行政诉讼亦得区分为抗告诉讼与当事人诉讼，所谓抗告诉讼，即对公权力行使表示不服的诉讼，而当事人诉讼是对等主体间公法上权利义务关系的诉讼。⑫参见翁岳生主编：《行政法2000》（下册），中国法制出版社2002年版，第1339-1343页。从德国、日本和我国台湾地区行政诉讼制度的一般历史来看，行政诉讼类型虽然都经历了从“撤销诉讼一枝独秀”到诉讼类型多元化的发展过程，但撤销诉讼始终都是被作为主观诉讼和抗告诉讼来界定的。

作为主观诉讼，撤销诉讼的目的在于救济主观权利，因此，其提起要求原告的权益至少要有被被诉法律行为侵犯的可能。具体的法律行为因为是就具体的事实针对特定相对人作出的，因此这种可能性无疑是存在的。但抽象的法律行为由于是针对将来可能发生亦可能不发生的事件所作的一般性规定，而非对特定时空条件下已经发生或已经存在的某个行为或事件所作出的具体处理，因此只有在被具体地执行于特定的人和事以后，其才可能侵犯某个主体的权益；仅仅抽象的法律行为本身并不会直接侵犯特定主体的权益，即便是其有关规定确实违法，那也不过是对客观法律秩序和公共利益的破坏，尚难说是对特定相对人权益的侵犯。就此而言，作为主观诉讼的撤销诉讼显然无法适用于抽象的法律行为，对抽象行政行为提起的诉讼属于客观诉讼和公益诉讼的范畴。

作为抗告诉讼，撤销诉讼是行政相对人或利害关系人对公权力的行使表示不服的诉讼，因此，其提起以具体案件中当事人在实体法上地位不对等为前提，换言之，行政主体于此享有强制性权力，作为抗告诉讼的撤销诉讼即是受权力支配的一方对此种权力的行使表示不服的诉讼。对于只需有行政主体单方面意思表示即可成立和作出的单方法律行为来说，这个前提条件无疑是具备的。但在双方法律行为——行政合同的场合，当事人实体法上的地位是对等的，任何一方都不享有合同外的强制性权力，双方的权利义务都需要以在平等自愿的基础上缔结的合同为准。就算发生了争议，双方亦可以再通过平等协商加以解决，协商不成时，任何一方的意思也都不具有优越的效力，而唯有诉诸法院公断。⑬受王名扬先生著作《法国行政法》的影响，我国行政法学者往往视行政主体的合同特权为当然，即认为在行政合同中，行政主体当然享有单方面变更、解除合同的权力，甚至享有制裁相对方违约行为的权力以及强制相对人履行合同义务的权力。笔者以为，这不过是法国行政合同法上的一种特殊制度，并不具有普遍性，更不具有理论上的必然性。在行政合同的实践和立法同样发达的德国，这些所谓的特权并不被承认。笔者以为，为充分吸引相对人参与行政主体的合同实践，保障相对人的合同权利，在行政合同法制上不应承认此类合同特权。在这种情况下，显然任何一方都可能成为原告，有提起诉讼的需要，其诉权并非仅仅赋予某个处于服从地位的当事人，其目的也并非是对某种公权力的行使表示异议、不服和抗议，而是要求法院居中裁断和解决一个合同法律纠纷。就此而言，作为抗告诉讼的撤销诉讼显然无法适用于因为行政合同这种双方法律行为而引起对等主体间的公法上权利义务争议，因行政合同的订立和履行发生争议而提起的行政诉讼应为当事人诉讼。

就我国而言，《行政诉讼法》已明确规定，抽象行政行为不可诉。至于行政合同，可以说，在我国迄今还仅仅停留在理论探讨的层面，不仅实体行政法上缺乏一般性的规定，而且行政救济法上亦未设置相应的救济途径和机制。虽然特别法律、法规中有不少以政府为一方当事人合同的规定，如国有土地使用权出让合同、公共工程承包合同、农村承包经营合同、政府采购合同等，且学者亦多倾向于将其认定为是行政合同，不过，此种认定首先往往与法律的规定是相左的，如《政府采购法》第43条明确规定，政府采购合同适用合同法，可见，其明确地将政府采购合同这种以政府为一方当事人的合同定性为民事合同；其次也并未能获得司法实践的认可与支持，司法实践中，对于以政府为一方当事人的合同，因为合同的订立和履行发生争议而起诉到法院的，法院一般作为民事案件来立案和审理，除非合同当事人对政府单方面变更、解除合同的行为提起诉讼的，才作为行政案件来处理。2014年修改的《行政诉讼法》在关于可诉案件的列举性规定中增加了一项，即认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。这似乎是将行政合同纳入受案范围了，但仔细比较后不难发现，其仍然是从行政机关单方行为的角度作出的规定。就此而言，此次修法新增的这项内容不过是对司法实践中的通行做法予以法律认可，还不能看作是对行政合同的承认，也不能视为是将所有围绕行政合同发生的纠纷真正纳入行政诉讼的受案范围。更何况，此次修法也并未改变我国行政诉讼当事人地位恒定的诉讼构造，作为行政诉讼原告的只能是处于行政相对人或利害关系人地位的公民、法人或其他组织，作为行政诉讼被告的只能是具有行政主体地位的行政机关或法律、法规、规章授权的组织。如果有真正的行政合同存在，且围绕行政合同的订立和履行发生的纠纷都可以通过行政诉讼来寻求解决，那么行政诉讼的诉讼构造一定要作出相应的调整，即允许行政主体提起行政诉讼，同时允许公民、法人或其他组织成为行政诉讼的被告。综上所述，对于现行法上规定的以政府为一方当事人的合同，笔者更倾向于赞成德国学者何意志的观点，即认为此类合同其实均为民事合同，只不过合同一方为政府而已，并非真正意义上的行政合同。⑭[德]何意志：《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展》，载[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，代中文版序第10页。就此而言，我国行政诉讼上的撤销诉讼如今也只能是主观诉讼和抗告诉讼，即仅限于适用可撤销的行政处理。

四、行政撤销诉讼与无效处理、拒绝处理

（一）撤销诉讼对于无效处理的暂时开放性

如前所述，撤销诉讼具有形成诉讼的性格，原告提起撤销诉讼的目的就在于消灭由有关的法律行为所创设的法律效果，一经法院作出撤销判决，该法律效果将归于消灭，有关法律关系或权利义务就将恢复到该法律行为作出之前的状况。无效行政处理因存在重大、明显的违法事由，自始、绝对不生法律效力，从法律上说，其并未对有关法律关系或权利义务作出有效的变动。因此，相对人或利害关系人即便是认为其违法，欲通过诉讼请求救济，亦没有必要提起撤销诉讼，相反，仅需提起确认诉讼即请求法院判决确认该行政处理无效即可。就此而言，至少从理论上说，撤销诉讼原则上仅适用于可撤销的行政处理，对于无效行政处理并不适用。

不过，无论是在德国还是在我国台湾地区，实务上和理论上都不持此种僵硬的立场。相反，基于充分、有效地救济权利的考虑，对于就违法行政处分提起的撤销之诉，如果符合其他要件，一概先予受理。只是实体审理时如果可以很明显地看出确属无效，方才晓谕原告转换为确认无效之诉。只有在原告拒不转换时才以其诉为不合法而予以驳回。其理由是，一个行政处分到底是自始无效还是仅仅是可撤销，必须要等到实体审理阶段才能确切判断。再者，行政处分的无效与可撤销的判别对于法律专业人士来说往往都很困难，以此来要求普通民众显然既不实际也不合情理。最重要的是，由于撤销之诉的提起存在起诉期间和复议前置等特殊要求，在原告提起确认无效之诉后，若直到实体审理阶段法院才发现被诉行政处分并非自始无效，而仅为可撤销，此时，要求原告再走复议——撤销之诉的途径很可能为时已晚，这显然有悖有效权利保护的原则。⑮参见翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台北五南图书出版公司2002年版，第67-68页；刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》，载同前注⑫，翁岳生主编书，第1360-1361页；林明锵：《行政诉讼类型、顺序与其合并问题》，载我国台湾地区行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（下），台北五南图书出版公司2000年版，第972页。不过，仍有学者认为，行政处分的无效并非均无法在开始时作出判断，因此，对于一开始就已经能确定为自始无效的行政处分，确认无效之诉仍是适当的。此时，对于原告提起的撤销之诉，法院应当晓谕其及时转换。⑯[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》（第3版），莫光华译，法律出版社2003年版，第216页。上述德国和我国台湾地区实务经验和理论见解均能言之成理，我国将来在撤销诉讼和确认无效诉讼进行类型化设计时应予借鉴。

（二）撤销诉讼对于拒绝处理不适用

从撤销判决的内容、效力以及撤销诉讼的性质来看，撤销诉讼确实仅应适用于可撤销的行政处理。然而，进一步的问题是，是否所有可撤销的行政处理都适用撤销诉讼，或者更准确地说，是否首先都要考虑撤销诉讼的适用？从德国和我国台湾地区的情况来看，答案是否定的，所谓“拒绝处理”就是一个例外。只不过，此时并非是说法理上不能提起撤销诉讼，而是基于权利救济的有效性和诉讼经济等方面的考虑，认为“课予义务诉讼”更为合适。

详言之，根据行政处理是应由行政主体依职权主动作出还是仅得依相对人的申请而作出，可将其区分为依职权的行政处理与依申请的行政处理。在依申请的行政处理的场合，对于相对人的申请，行政主体经过审查，认为不符合法定条件，从而决定不予准许或者予以驳回。此种驳回或者不予准许的决定，即是“拒绝处理”。显然，拒绝处理亦为行政处理，与不予理睬、不予答复，即在法定的期间内既未作出允许的决定，亦未作出不允许的决定不同。后者属于单纯的沉默，因行政主体无论如何负有一定的答复义务，而构成一种违法情形——行政不作为，相对人欲通过诉讼的途径请求救济，原则上以提起“课予义务诉讼”为宜，即请求法院判令被告作出其所申请的行政处理；前者则是一种客观的行为方式，既可能违法，亦可能合法，关键是看行政主体关于相对人的申请“不符合法定条件”的判断是否有事实根据和法律依据。既为行政处理，从理论上说，自然亦得成为撤销诉讼的适用对象，只要其确实存在违法之虞，且违法事由属于一般的违法事由（可撤销而非无效的违法事由）。但实际上，如果原告提起撤销诉讼，则“即使获得胜诉，其效果亦仅止于原驳回处分被撤销而已，倘行政机关坚持意见，仍拒绝原告所请作成原告所企求的行政处分，则原告充其量只能再次提起撤销诉讼，结果就只能反复地撤销、驳回、起诉、撤销、驳回、起诉，而终究无法获得救济”。⑰同前注⑮，翁岳生主编书，第89页。因此，从权利救济的有效性和诉讼经济的角度来看，此时原告毋宁应像在行政不作为的场合下一样，提起“课予义务诉讼”，直接请求法院判令被告作出其所申请的行政处理。

不过仍有不少学者认为，此时，原告亦应一并提起撤销诉讼，而认为仅仅只需提起“课予义务诉讼”就已足够的学者也承认，此时“课予义务诉讼”的提起实际上已蕴含有请求撤销原拒绝处理的意思，因此，纵使不必一并提起，也应视为已默示提起。⑱同前注⑮，翁岳生主编书，第92页。可见，此时实为“课予义务诉讼”与撤销诉讼并存的状况，撤销诉讼并未被完全排除。有疑问的是，对于拒绝处理，相对人能否仅仅提起撤销诉讼（即所谓“分离的撤销诉讼”）。德国多数学者的见解是，此种“分离的撤销诉讼”通常会因为无权利保护的必要而被驳回，但亦不排除确有权利保护必要的例外情形，如原告暂时没有获得授益处理（尤其是附规费的授益处理）的实益，但不排除未来仍有取得的可能性，或驳回处理在驳回原告请求之外，曾额外对原告产生了实质上不利益的效果。另外，在“消极的竞争者诉讼”中，⑲亦称“防御性竞争者诉讼”，是指原告的目的仅在于排除某一竞争者所获得的利益，而不是想取而代之或亦欲获得同样的利益。参见前注⑮，翁岳生主编书，第92页。原告的目的既然仅在于排除他人已获得的利益，则显然亦只能提起撤销诉讼。再者，在原告所企求的授益处理已存在，只不过是被原处理机关或复议机关剥夺了，则为请求授益处理的回复，原告也只需提起撤销诉讼，请求撤销该剥夺处理即可，而无需提起“课予义务诉讼”，请求法院责令行政机关再作出该授益处理。⑳同前注⑮，翁岳生主编书，第92-93页。

我国《行政诉讼法》第11条第1款第4项至第6项从诉因的角度将拒绝行为与行政不作为相提并论，第54条第3项也为其规定了同样的判决方式——履行义务判决，就此而言，对于拒绝处理不适用撤销诉讼，而适用履行义务诉讼，在我国现行法上已经做了规定。需要进一步完善的是，将来在对撤销诉讼进行类型化设计，可以参考德国相关理论，对于特殊的拒绝处理在一定情况下可以允许提起“分离的撤销诉讼”。

五、结 论

行政诉讼类型化具有全面有效地提供权利救济、正确处理行政权与司法权的关系、节约司法资源等多方面的功能，是当今世界各个国家和地区行政诉讼制度发展的大势所趋。我国现行《行政诉讼法》制定于上世纪八九十年代，其关于受案范围（诉因）的列举式规定和判决方式的规定虽然蕴含有诉讼类型的萌芽，但总的来说缺乏类型化设计的思路。此种立法状况也导致了实践中一系列问题的出现，如权利救济的漏洞、欠缺实效，司法要么过分积极（越位），要么过分消极（缺位），司法资源浪费，司法效率低下，等等。要想从制度上根本解决这些问题，使行政诉讼救济权利、监督行政和解决纠纷等方面的制度功能得到充分发挥，可以说，舍行政诉讼类型化别无他途。遗憾的是，在《行政诉讼法》颁行后，虽然最高人民法院发布了多个司法解释，但都没有在行政诉讼类型化方面有所作为，而历时十多年的《行政诉讼法》修改也没有关注行政诉讼的类型化，在行政诉讼类型化方面没有取得任何的进展。

不过，遗憾之余，我们也应清醒地认识到，我国行政诉讼制度实现类型化设计的各种条件其实仍未完全具备，立法者、理论界和实务界在诸多问题上还有待进一步达成共识，其中包括对行政诉讼类型的基本理解问题，也包括行政诉讼类型化设计从何处着手的问题。笔者关注的正是后一问题。基于以上论述，笔者以为，我国行政诉讼的类型化设计，不妨从撤销诉讼这一最基本、最主要的诉讼类型的特别诉讼要件（尤其是适用对象）入手。为准确界定撤销诉讼的适用对象，我国宜在充分借鉴有关国家和地区的经验和学说的基础上，从理论和立法两方面明确以下几个问题。

第一，“具体行政行为”实为一综合性概念，有必要通过逐层的分类区别为四种基本情形：单方的具体法律行为（行政处理）、双方的具体法律行为（行政合同）、（具体的）行政事实行为、行政不作为。

第二，行政处理乃是一种客观的可选择的行为方式，实际作出的行政处理可能合法，亦可能违法。就违法行政处理而言，有必要根据违法事由是否重大、明显，将其后果区分为“无效”和“可撤销”两种基本类型。

第三，撤销诉讼具有形成诉讼、主观诉讼和抗告诉讼等三重属性，由此决定了其仅能适用于可撤销的行政处理，对于无效行政处理、行政合同、行政事实行为、行政不作为，均无法适用。

第四，考虑到无效行政处理与可撤销的行政处理区分不易，为避免权利救济的陷阱，撤销诉讼对于无效行政处理可以暂时开放。

第五，对于拒绝处理，为求权利救济的有效性和诉讼经济，例外地应以提起“课予义务诉讼”为主，只有在特殊情况下，才可以对其单独提起撤销诉讼。