论我国商标侵权诉讼中被许可人之诉权

董美根

论我国商标侵权诉讼中被许可人之诉权

董美根

我国商标法仅从商标积极专用权处分，未考虑消极禁止权处分规则界定商标许可，更未考虑商标权客体的特殊性与反不正当竞争因素。商标被许可人行使诉权先天不足：独占被许可人取得的专用权不具对外效力；一般被许可人经明确授权行使请求权缺乏理论基础，且与反不正当竞争法发生冲突。只有在充分考虑商标权客体及内容的基础上，重视商标法与反不正当竞争法关系，才能完善商标被许可人侵权诉权规则。

商标许可 反不正当竞争 诉权

我国现行法律规定了不同的商标被许可人的侵权诉权：独占被许可人可直接以自己名义提起侵权之诉；一般被许可人经明确授权才可提起侵权之诉。

商标独占被许可人能行使诉权，最易接受的观点是，独占被许可使用权类似于准物权，①参见谢铭洋著：《智慧财产权法》，台湾元照出版社2011年版，第297～304页。但该权利并非法律特别规定而缺乏充分法理依据。一般被许可人经明确授权可以提起侵权之诉更一直困扰着我国。②蒋志培：《〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/ qqzrfca/2008-12/18/content_1462612.htm.2012-4-5. 最后访问日期：2014年8月25日。

知识产权许可是权利处分形式之一，故须首先从权利处分角度探讨被许可人的诉权。同时，商标法源于反不正当竞争法，直到20世纪30年代，商标许可才被相关国家和地区接受，研究商标被许可人的诉权必须从反不正当竞争法角度考量。本文将以此为出发点，借鉴相关国家和地区的规则，探讨我国商标被许可人的侵权诉权规则，以实现法律间协调。

一、民事权利处分规则下的独占被许可人之诉权

（一）一般民事权利处分规则下的独占被许可人之诉权

当民事权益受到侵害时，权益主体借助实体请求权与程序请求权（诉权）才能获得保护。一般情况下，只有民事权益享有者才可行使诉权（实体请求权依附于民事权益）。商标被许可人侵权诉权表面上是程序法问题，实质围绕着被许可人是否享有商标权权益展开。

1.独占许可之性质

权利动态行使包括处分行为与负担行为。处分行为是权利人将自己的权利授予第三人，由被授权人以其自己名义行使权利。负担行为是权利人对自己权利进行限制，产生某种债务关系，并不导致权利的得丧与变更。③参见［德］卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第435～436页。根据此规则，独占许可是处分行为，权利人将相关权利授予被许可人，独占被许可人当然可提起侵权之诉；一般许可是负担行为，权利人容忍被许可人在许可范围内实施被许可知识产权，并无其他内容，一般被许可人仅取得债权，无权行使侵权诉权。这也是我国专利法、著作权法规定独占许可人才可以自己名义起诉侵权之诉、一般被许可人不能提起侵权之诉的原因之所在。④参见董美根著：《专利许可合同的构造》，上海人民出版社2012年6月版，第41～43页。值得提出的是，英国2003年修订《版权、外观设计和专利法案》时增加的第101A条规定，版权一般被许可人有书面许可合同且合同中明确授权一般被许可人提起侵权之诉时，一般被许可人可以其自己名义提起侵权之诉。然，据笔者调查，采这一规则的国家和地区极少，几乎为英联邦国家。

2.我国现行独占许可之不足

与版权/专利独占许可相同，商标独占被许可人能否提起侵权之诉，关键在于独占被许可人取得的权利（权益）。

商标权包括专用权与禁止权。专用权表现为商标权人对注册商标专有使用的效力，不具对外效力（这是19世纪中叶权利形式主义下的界定，但在商标注册取得制度下有其独有的竞争法价值）。禁止权表现为商标权人有权禁止他人在相同或类似的商品上使用相同或近似商标，解决的是人与人的关系问题（禁止权是20世纪初法律现实主义对权利界定的直接反映）。

我国现行法律是从专用权处分角度界定独占许可。如果商标权人在约定范围（时间、地域、商品等）内独占许可给被许可人、许可人不得自己使用且不得另行许可，此时被许可人仅取得了专用权，并未取得禁止权。在形式逻辑上，因未取得禁止权，被许可人只能依约要求商标权人不得自己使用或另行许可，但以其自己名义提起侵权之诉出师无名，尤其是专用权之外、禁止权之内的侵权行为。相反，如果认定仅专用权授予即构成独占被许可，势必造成同一商标权产生多个相同的禁止权。如某一商标注册在羊毛与羊绒，并分别独占许可。一旦第三人在毛绒混纺上使用相同或近似商标，则不同的独占被许可人都可起诉侵权第三人。

因此，独占被许可人能够单独行使诉权，商标权人除将专用权授予外，还必须同时授予禁止权（表现为程序性诉权的授予），此时独占被许可人才能“根据许可协议享有排除包括商标权人在内的所有人在约定范围内使用的权利。”⑤See Quabaug Rubber Co. v. Fabiano Shoe Co., 567 F2d 154 (1st Cir 1977).

（二）特殊权利处分规则下的独占被许可人之诉权

根据民法规则，动产所有权移转应当以动产交付为前提。知识产权处分理应同样遵循相同规则，并在版权与专利独占许可上得以体现。商标权独占许可亦具有相同要求，即商标权客体在独占许可范围内脱离商标权人控制、由独占被许可人控制并利用。然而，《巴黎公约》禁止商标权单独转让，这势必影响到独占被许可人的侵权诉权。

1.商标许可之对象

商标是在商业过程中使用的商业标识，主要用于识别不同商品或服务来源。不同商标权取得制度下的商标权客体及对象并不完全相同，商标许可规则亦有差异。

在使用取得制度下，无论是英国早期采用的仿冒之诉还是美国采用的不正当竞争之诉，保护的对象是商誉，商标只不过是现存商品上的商誉的附属品。⑥Tal S. Benschar, David Kalow, Milton Springut :Covenant Not to Sue: Super Sack or Just a Wet Paper Gag? The Trademark Reporter November-December, 2012.美国联邦最高法院在1916年首次确认来源功能的Hanover Star Milling Co. v. Metcalf.案⑦240 U.S.403(1916).中指出，“将专有使用商标的权利归入财产权的范畴只在下述意义上成立：对商标专有使用的权利实际上是指人们持续享有其贸易声誉和商誉、防止他人侵害的权利；商标只是一种用于保护这种财产的手段或者工具，而未被看作财产权客体，除非它与已有贸易产生联系。”故，“商标是商誉的象征；商标转让，该商标上的商誉一并转让。”⑧See Black’s Law Dictionary, 8th Edition,2004,P.715.正因为商标最初只具有指示来源功能，商标法最初反对商标权单独转让，亦不支持商标许可，否则，消费者将在产品真正来源方面受到欺骗。⑨J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition §18:39 (4th ed. 1996).

随着1883年《巴黎公约》规定注册取得制度，采用注册取得制度的国家和地区商标法直接保护的客体是核定商品范围内的注册商标本身，以此保护商人商誉，或为注册人提供将来取得商誉的机会。注册取得制下的商标同样具有来源功能，商标与特定主体相关联决定了商标不得单独转让。

然而自20世纪初开始，商业模式发生了重大变化：企业在新产品上使用原商标、关联企业使用相同商标、特许经营大量涌现等，商标来源功能演化出了质量保护功能、匿名商标等，商标来源功能之“来源”内涵演变为质量控制来源。自30年代开始，两种取得制度的国家和地区都允许商标许可。此后，注册权商标可脱离商誉单独转让。也正因此，《TRIPS协定》规定了商标权可单独转让（目前只有美国等极少数国家和地区仍要求连同转让）。

2.美国商标独占被许可人诉权

基于判例法传统，自19世纪末美国联邦最高法院确定了商标保护源自于《宪法》贸易条款规则后⑩Trademark Cases - 100 U.S. 82 (1879).，使用取得的商标权客体是商誉，商标只是商誉的影子。1946年《兰哈姆法案》第32条（1）继续坚持只有商标登记人才可提起商标侵权之诉，独占被许可人无权起诉。即使商标登记人明确同意独占被许可人起诉的，独占被许可人仍必须以商标登记人名义起诉或与商标登记人一并起诉。这是因为，商标权人对被许可人施加了质量控制，使用商标所产生的商誉归属于商标权人，独占被许可人未取得商标权益。①Gruen Marketing Corp. v. Benrus Watch Co., 955 F. Supp. 979.(N.D. Ill. 1997).

当然，《兰哈姆法案》规定的商标登记人还包括“法律代表、被继承人、继承人和受让人”。基于衡平法权利转让规则，当独占许可合同授予独占被许可人商标权上的所有权益时，独占被许可人作为“受让人”可以提起侵权之诉。②See Kim J. Landsman, Daniel C. Glazer, Irene C. Treloar：Standing And Joinder Considerations In Trademark Litigation And Licenses, 99 Trademark Rep. 1437.否则，即使许可合同无限制地允许独占被许可人提起侵权之诉，其只能作为商标登记人的“法律代表”提起侵权之诉。

3.商标权可以单独转让下的独占被许可人诉权

在商标权注册取得下，商标权是一种独立的财产权，商标权客体是注册商标本身，商誉表达为商标本身所具有的商业吸引力或市场促销力，③Inland Revenue Commissioners v. Muller & Co.'s Margarine Ltd.[1901] D A.C. 217, 223-224，对商誉的解释是：“给顾客带来吸引的力量”。允许商标权单独转让。如英国1994年《商标法》规定：“注册商标是依据本法通过商标注册而获得的一种财产权……与处分其他个人财产或动产相同，一个注册商标权可以通过转让、遗嘱安排或法律行为进行转移。注册商标可以与商誉一起转让，也可以独立转让。”

商标权单独转让意味着商标权人可以独占许可方式处分商标权（被许可人接受许可的原因在于利用商标的商业吸引力以实现营利）。因商标商业吸引力与商标本身不可分离，在独占许可范围内，商标本身的商业吸引力可由被许可人在约定范围内独占利用，但并不影响商业吸引力的归属：一旦合同终止后，商标权回归到商标权人手中，被许可人即应停止使用且无权获得补偿。甚至，为防止商标本身商誉减损以保护商标本身的价值，商标权人仍可对许可范围内的商标商誉进行保护。如2009年《欧共体商标条例》（EC 207/2009）与德国现行《商标法》均规定：被许可人生产的产品或提供的服务的质量违反许可合同约定时，商标权人可向被许可人主张商标权利。因此，独占被许可人行使诉权并不能完全按民事权利处分规则，仍应受制于商标权人。

（1）英国法规则

根据欧洲共同体《商标指令》（89/104/ EEC），英国1994年颁布的《商标法》改变了传统的仿冒之诉，完全从权利角度进行保护商标权。第29条规定的独占被许可人分为完全的和有限的独占被许可人两类。

对于前者，第31条（1）规定，“独占许可可以约定（或根据许可约定达到这一程度），被许可人可以享有就许可授权后所发生的有关事宜获得与受让人同样的权利和救济，如同该许可是转让一样。如果有这样的约定（或达到这样的程度），依许可约定和本法规定，被许可人有权以自己的名义对注册商标权人之外的其他人提起侵权诉讼。”对于后者，第30条（2）规定，实行约定优先原则，当事人可以直接约定由独占被许可人单独提起侵权之诉。如果许可合同对独占许可人提起侵权之诉未约定或约定不明时，则需要根据第31条（4）执行：“如果注册商标权人或独占被许可人提起了注册商标侵权诉讼，未经法院同意，注册商标权人或独占被许可人不可继续其诉讼行为，除非另一人作为原告加入，或被追加为被告。”这是因为，诉讼标的与商标权人和独占被许可人都有关，另一方当事人不加入诉讼，会影响到处理结果，且不符合程序法规定。④See Gill Grassie and Robert Buchan：Title and interest to sue in trade mark infringement proceedings, Oxford Journals Law, Journal of Intellectual Property Law & Practice (2011) 6(7): 450-454 .

（2）大陆法系国家和地区的规则

在独占被许可人侵权诉权方面，德国现行《商标法》第30条规定，“（3）只有商标权人同意（并非授权）的情况下，被许可人才可以就商标侵权提起诉讼。（4）为获得所受损害的赔偿，任何被许可人应有权参与由商标权人提起的侵权诉讼。”法国《知识产权法典》第716-5规定，“民事侵权诉讼由商标权人提出。但是，在合同无相反约定且经催告后商标权人未提起诉讼的，商标独占被许可人才可以提起诉讼。”显然，德国和法国都没有按照权利处分规则允许独占被许可人以其自己名义提起侵权之诉。究其原因，这些规定在充分考虑商标权人权益的同时，更考虑了反不正当竞争法规则。

二、反法视野下独占被许可人诉权

商标侵权行为必然造成独占被许可人经济利益受损。如果独占被许可人的侵权诉权完全受制于商标权人，独占被许可人的市场利益无法获得保障。

（一）商标法与反法关系

反不正当竞争法在于制裁侵害行为与逾越正当竞争之行为，以维持市场正常竞争秩序，保护正当经营者与消费者的合法利益。反法之所以将侵犯注册商标行为列为不当竞争行为的原因在于：假冒注册商标实质是盗用商标权人商誉，从而获得不当的市场竞争优势。并且，假冒注册商标还导致消费者误认、混淆商品来源或认为与商标所有人存在某种关联。因此，假冒注册商标既是侵犯商标权的行为，又是不当竞争行为。商标权人可同时提起商标侵权之诉与不当竞争之诉。⑤参见曾陈明汝著：《商标法原则》，中国人民大学出版社2003年版，第147～177页。

规制商标侵权行为最初是在反法领域展开的。但当商标法从反法中单列出来后，两部法律的关系一直十分纠结：有补充说、特别法与一般法、并列说等不同观点。⑥参见郑友德、万志前：《论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护》，载《法商研究》2009年第6期。不可否认，商标法保护的民事权利不同于反法所保护的市场竞争者的“财产权益”⑦参见最高人民法院（2013）民提字第163号。，如果商标法对同时构成不正当竞争行为的商标侵权行为不予规制，则商标法单独立法的价值降低。为减少重复保护，德国1994年同时修改商标法与反法时再次确认，商标侵权行为只由商标法予以调整：“被许可人经商标权人同意可以提起侵权之诉”。该规定承担了原本由反法所承担的功能（事实上，德国1874年首部《商标法》对注册商标提供的是反法保护。但之后实践认为，商标法之外不再需要其他的反误导保护⑧参见范长军著：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第2页。）。

（二）反法视野下相关国家和地区独占被许可人的诉权

美国引进英国仿冒之诉时，同时强调仿冒之诉的基础——欺诈之诉：“美国早期的商标法深深植根于商业道德，关注的是被告欺诈行为。”⑨Daniel M. McClure, Trademarks and Unfair Competition: A Critical History of Legal Thought, 69 Trademark Rep. 314, (1978).关注被告不当行为与美国一直追求的促进诚实与自由竞争的政策一致。正因关注被告行为不当性，商标法成为广义反法的组成部分。美国法院在适用《兰哈姆法案》时，更常根据第43条（1）规定，允许所有被许可人提起不正当竞争之诉，并不区分独占许可与一般许可。

允许商标权单独转让的相关国家意识到：独占被许可人根据民事权利处分规则提起商标侵权之诉有其合理性；商标权客体的特殊性要求商标权人必须获得充分的保护；商标侵权行为盗用了商标上的商誉并造成独占被许可人经济利益受损，构成不正当竞争。这就需要对独占许可合同当事人的利益进行平衡：一是商标侵权之诉原则上由商标权人提起。二是独占被许可人在取得商标权人同意的前提下可以提起侵权之诉。“商标权人同意”不仅意味着商标禁止权的授予，同时也意味着商标权人认可了独占被许可人在许可范围内“利用”商标上的商誉，更意味着商标权人同意被许可人提起不正当竞争之诉，以保护其市场竞争利益。三是商标权人怠于行使诉权时，应允许独占被许可人行使诉权，否则被许可人经济利益受损难以弥补。这最典型地体现在《欧共体商标条例》第22条规定中：“在不影响商标许可合同条款的情况下，只有取得商标权人的同意，被许可人才可以对侵犯共同体商标的行为提起诉讼。但是，独占被许可人在正式催告商标权人、商标权人本人未在适当期限内提起诉讼的，其可以提起诉讼。”

（三）反法视野下的我国商标独占被许可人诉权

我国直接允许独占被许可人可直接以其名义提起侵权之诉之规则过多强调了民事权利处分规则，对商标权的特殊性考虑不足，也未充分考虑反法因素，产生诸多不合理。

1.未充分考虑商标权特殊性

我国直接规定，独占许可人以其自己名义提起侵权之诉隐含了独占被许可人在许可范围内享有与行使相应的商标权，进一步隐含了独占被许可人可以在许可范围内“独占”商誉。这必然未能合理解释：一是第三人毁损、玷污商誉、独占被许可人不提起诉讼，商标权人能否提起侵权之诉？二是因商誉边界并不完全清晰，独占被许可人在利用商誉范围内（前述案例中的羊毛或羊绒）行使诉权合理的，但在类似商品上（毛纺）或近似商品上提起侵权之诉的合理性存有疑问。三是第三人将商标作为企业名称、装潢使用以表明与商标来源存在关联，独占被许可人行使诉权不无问题。

2.侵权之诉与不当竞争之诉分离

理论上，如被许可人仅取得专用权授予的，独占被许可人无权提起侵权之诉，并造成商标侵权之诉与不当竞争之诉分离。

相反，采“商标权人同意”规则完全可消除上述不足与矛盾：独占被许可人提起的诉讼名为侵权之诉，实为不当竞争之诉。这不仅弥补了未授予禁止权的不足，还可以消除商标法与反法双重调整或多重诉讼的可能，而且也表明了商誉归属，保护了独占被许可人市场利益。

三、商标一般被许可人侵权诉权

（一）我国现行规则的不足

根据负担行为规则，一般被许可人基于许可合同仅取得了使用注册商标的资格，并无其他内容。基于合同相对性，一般被许可人无权提起侵权之诉。⑩最高人民法院（1999）知终字第8号认为，一般被认可人只享有使用商标的权利，不能成为指控商标侵权的权利依据。司法解释规定，一般许可人经商标权人明确授权，可以其自己名义提起侵权之诉在理论上是否可行，需要考察授权性质与内容。

商标权人所为的授权，不外乎诉讼担当与诉讼信托两种可能。但诉讼担当并不导致实体权利义务未发生变化，诉讼结果仍归属于实体权利人，这与我国目前直接判决商标侵权损害赔偿金归于一般被许可人完全不同。认为是诉讼信托不仅有违《信托法》“专以诉讼或者讨债为目的设立的信托无效”规定，而且商标权人所为明确授权不需要支付费用、被许可人所为诉讼收益（赔偿）也直接归一般被许可的做法与委托人向受托人支付费用、受托人向受益人支付信托利益的信托基础不符，商标权人在明确授权后与侵权人达成许可协议的做法更是有违信托属性：信托后，委托人无权再处分信托权利。

（二）反法视野下的商标一般被许可人诉权

一般被许可人无权提起民事侵权之诉，但侵犯注册商标的不当竞争行为必然给一般被许可人造成经济利益的受损，而保护合法的经济利益正是反法的目标。一般被许可人提起或参与商标侵权之诉，表面上是商标侵权之诉，实质为不正当竞争之诉。

1.主要国家和地区一般被许可人诉权之考察

（1）英美法系一般被许可人之诉权

总体而言，对商标侵权行为，英美法系允许一般被许可人提起不当竞争之诉，但应以取得商标权人同意为前提。

美国联邦法院早期认为，虚假描述所侵犯的产品上虽不存在“财产权利”，①See American Washboard Co. v. Saginaw Mfg. Co., 103 F. 281 (6th Cir. 1900).但被告销售的产品上使用原告标识从而损害了原告销售及商誉，故应给予原告救济。②Pillsbury-Washburn Flour Mills Co. v. Eagle ,86 F. 608 (7th Cir. 1898), cert. denied, 173 U.S. 703 (1899).为此《兰哈姆法案》第43条（1）将构成不当竞争的商标侵权行为规定为虚假描述。③Samson Crane Co. v. Union National Sales, Inc.,87 F. Supp. 218 (D. Mass. 1949)案认为：对于与他人商标紧密联系的行为，也是就是将自己的商品仿冒为竞争者商品的行为肯定构成不当竞争行为。与第32条只有商标登记人才可提起商标侵权之诉不同，根据第43条（1）提起商标侵权与不当竞争之诉的主体是受害人：除商标登记人或商标权人成为受害人外，凡认为自己“可能受到损害”的商业企业都可作为受害人而提起诉讼。④Brian Morris，Consumer Standing To Sue For False And Misleading Advertising Under Section 43(A)Of Lanham Trademark Act, Memphis State University Law Review Spring, 1987.这就意味着根据第43条（1）提起诉讼主体具有弹性与开放性：所有被许可人都可提起商标侵权与不当竞争之诉。也正因此，第43条（1）较第32条更受到美国法院的欢迎。⑤Paul F. Rush, Clearing up the Confusion: Aiding Court Decisions Regarding Trademark Infringement and the Internet, 43 Stetson L. Rev. 637,当然，被许可人提起诉讼应具备一定条件：一是被许可人的受害必须是实际发生的，仅仅是可能受害远远不够。受害人必须通过证据证明自己受害是客观存在，至少受损是合理、非主观臆断的，如销售数量减少、降价销售、商誉受损等。⑥See Kim J. Landsman, Daniel C. Glazer, Irene C. Treloar：Standing And Joinder Considerations In Trademark Litigation And Licenses, 99 Trademark Rep. 1437.Spring 2014.二是受制于许可合同的约定；三是必须取得商标权人同意，这是因为被许可人的利益源自于商标权人同意。⑦Finance Inv. Co. (Bermuda) Ltd. v. Geberit A.G., 165 F.3d 526, 532 (7th Cir. 1998).

英国对一般被许可人的保护主要是为《商标法》第30条规定。首先，许可合同是否约定允许一般被许可人行使诉权。如果合同有约定，则一般被许可人可以行使诉权。其次，如果合同未涉及或未明确，根据规定，只能由商标权人提起诉讼。同时，赋予了一般被许可人部分权利：一是部分程序权利。当商标权人怠于行使诉权时，允许一般被许可人行使诉权，包括申请临时禁令。但因仅限于程序权利，未经法院同意，被许可人不得继续诉讼，除非商标权人作为原告加入或被追加为被告。二是获得赔偿权。只要一般被许可人未离开法庭，法院判决赔偿时应当考虑一般被许可人的损失。

（2）大陆法系一般被许可人之诉权

大陆法系诸国商标法与反法关系不断变化，一般被许可人的诉权表现亦有所不同。

未规定商标许可的1968年德国《商标法》第24条规定：任何人在营业中非法将他人的姓名、商号或者受本法保护的商标用于商品、商品的包装或容器上……受害人可以请求其停止这种行为并可向有过错的行为人主张赔偿。这一规定完全与德国1909年《反不正当竞争法》一般条款相吻合。根据这些规定，一般被许可人作为受害人当然可提起不当竞争之诉。自1994年德国商标法与反法修订后，商标侵权行为原则上只由商标法调整。根据第30条（3）、（4）规定，基于反法考虑，如果商标权人同意的，一般被许可人可提起实为不当竞争之诉的商标侵权之诉。如商标权人未同意的，为了保护一般被许可人利益，一般被许可人可作为第三人参与诉讼。

法国虽是世界上第一个提出反法的国家，但其现行竞争法主要针对价格竞争、滥用市场支配地位等，并不涉及侵犯商标权不正当竞争行为，知识产权许可合同只能遵循法国《民法典》第1713条规定（各种动产和不动产均得成为租赁的标的）。故法国《知识产权法典》第716-5第1款规定，“民事侵权诉讼由商标所有人权人提出。但是，在合同无相反约定且经催告后商标权人未提起诉讼的，独占被许可人才可以提起诉讼”。在此基础上，第2款规定，“许可合同一方当事人有权参加到另一方当事人提起的诉讼中以获得救济。”根据此规定，一般被许可人无权提起诉讼，但有权参加商标权人提起的侵权之诉并获得赔偿。显然，这是反不正当竞争法规则适用的结果。⑧See JF Bretonnière ,Cécile Cailac, Baker & McKenzie:How to litigate successfully in IP matters before the French civil courts，http://www. buildingipvalue.com/06EU/209_212.htm.2012-4-2.

日本《商标法》仅规定了商标权人与专用使用权人的诉权，并未规定一般被许可人诉权。然日本1993年《反不正当竞争法》第3条规定，“不当竞争使经营上的利益受到损害、或者存在受到损害危险的人，可向该经营利益的侵害者或者存在侵害危险者，请求停止和预防该侵害。”根据这一规定，受损的一般被许可人可提起不当竞争之诉。

2.我国商标一般被许可人诉讼地位的完善

相关国家和地区立法规则及理念提示，一般被许可人提起的商标侵权之诉，实为不当竞争之诉。我国一般被许可人侵权诉权应据反法规则予以完善。

（1）商标权人同意是首要条件。一般情形下，商标侵权之诉应由商标权人提起，但如商标权人不起诉必然损害一般被许可人的经济利益，为此应允许一般被许可人提起不当竞争之诉并申请禁令救济。

（2）构成不当竞争的被控侵权行为应造成被许可人实际损失。侵犯商标权并构成不当竞争的行为范围较广，既包括现实与潜在的不当竞争，也包括具有竞争性与非竞争性的商品。因此，只有对被许可人产生实际经济损失的不当竞争行为，被许可人才可以在同意范围内提起诉讼，这与许可的属性有关：利用商标商誉进行商品促销。除此之外，一般被许可人应无权起诉。

此外，商标权人未同意一般被许可人起诉的，由于侵权行为影响到一般被许可人的经济利益，其可作为第三人申请参加到商标权人提起的商标侵权与不当竞争之诉中。这也完全符合我国民事诉讼法的规定。

结 语

商标虽然与专利、版权等同属知识产权，但因商标权客体的特殊性，商标被许可人的侵权诉权行使不能完全依据民事权利处分规则。否则，既不利于保护商标权人利益，更导致法律规定本身的混乱。在商标法单独立法情形下，商标被许可人的侵权诉权表面与反法无关，但其实质源自于反法的规则。因此，只有在兼顾商标权与反法的双重要求下，才能合理界定商标被许可人的侵权诉权，促进商标许可。

In China Trademark Law， trademark license only concerns about the active exclusive right to dispose， ignoring the negative prohibit right rule， the particularity of trademark object and anti-unfair competition factors， resulting in the defi ciencies of trademark licensee’s right to sue. On the one hand， the exclusive right of exclusive licensee has no external validity； on the other hand， there is lack of theoretical basis for general licensee who is authorized to exercise the right to request， which is confl ict with the Anti-Unfair Competition Law. It is suggested that the perfection of the rule of trademark licensee’s right to sue should be based on full consideration of trademark object and content and the relationship between Trademark law and Anti-Unfair Competition Law.

trademark license； anti-unfair competition； right to sue

董美根，华东政法大学知识产权学院讲师

国家社科基金重大项目13&ZD178阶段性研究成果