演绎作品的作者身份确认分析——以美国相关司法判例为依据

陈明涛

演绎作品的作者身份确认分析
——以美国相关司法判例为依据

陈明涛

内容提要：演绎作品的作者身份确认，涉及演绎作品的创作意图、创作贡献、原创性三个要件的判断。就演绎作品的创作意图而言，作者要在已有作品或者素材基础之上，体现自身人格及主观内容的意图，同时不同于合作作品意图；就演绎作品的创作贡献而言，涉及到与思想表达二分法、实质性相似、合理使用三者的关系；就演绎作品的原创性要件而言，分为可区别性改变标准与实质性改变标准，两者关注的只是视角不同，没有本质性差别。适用两个标准时又涉及功能性因素、新介质转化、高度艺术技巧和复杂劳动三个因素的考虑。

演绎作品 作者身份确认 创作意图 创作贡献 原创性

引 言

所谓演绎作品，也称派生作品或衍生作品，是指改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。①台湾地区“著作权法”称之为“衍生作品”，日本《著作权法》称之为“二次作品”，参见吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2009年2月第3版，第65页。现行《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”

当前，涉及演绎作品的纠纷数量很多。然而，司法实践过程形成的诸多问题，特别是近期一些热点案件，对演绎作品理论提出了新挑战。比如，马宁诉四川广播电视台一案，涉及演绎创作意图的判断；陈喆（琼瑶）诉余征（于正）一案，涉及演绎作品与已有作品的关系；《我是歌手》字体侵权，②刘仁：《〈我是歌手〉就字体侵权致歉》，载中国知识产权报资讯网，http://www.cipnews.com.cn/showArticle. asp?Articleid=34771，最后访问日期：2015年2月14日。引发计算机字库单字作品的保护争论，涉及演绎作品原创性要件分析。

产生这些问题的根本原因在于，我们对演绎作品缺乏系统性、全面性、精细化的理论认识，造成司法审判频频出现偏差。在此，本文以美国的相关司法实践判例为参照，以演绎作品的作者身份确认为主线，以理论系统化的视角，试图探讨作者身份确认过程中的三大要件，即演绎作品作者必须要有演绎创作的意图、演绎作品作者对作品要有创作贡献、演绎作品本身还要具有原创性，力图纠正演绎纠纷权属案件中的某些误区。

一、演绎创作的意图要件分析

演绎作品作者的创作意图，既包括作品原创性的意图要件，也包括成为演绎作品作者的意图要件，并且，还要与合作作品的创作意图相区分。

（一）演绎作品要有作品创作意图之一：原创性

传统人格权学说认为，作品不是一般的商品，从某种意义上讲，是一个人，即作者的延伸，作品是人格的反映。③参见吴汉东著：《无形财产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2013年9月第3版，第245页。对这一学说的经典表述为：一位作者的某个作品属于该作者的势力范围，著作权保障了作者对这部分人格领域的主宰。④［德］M·雷炳德著：《著作权法》，法律出版社2005年1月第1版，张恩民译，第24页。演绎作品的创作不同于一般作品，以利用已有作品为前提。因此，要具备创作意图，意味着作者要在已有作品或者素材基础之上，具有体现自身人格及主观内容的意图。

著名的死海卷宗一案就解释了这一问题。1947年， 在死海附近的几个隐藏洞穴里发现了许多以断片形式存在的卷宗，其内容包含希伯来人圣经大部分的最古老版本和其他早期用几种古老语言写成的犹太文本。以色列圣经学者以利沙·齐蒙（Elisha Qimron）对其中一个洞穴中一封信的断片进行研究，重建了卷宗文本。1991年，美国人赫希尔·桑科斯在未经以利沙·齐蒙许可的情况下，出版了经重建的书信的实质性部分。以利沙·齐蒙在一个耶路撒冷地方法院起诉版权侵权，1993年获得胜诉。被告桑科斯和作为《圣经考古评论》编辑的两位学者上诉到以色列最高法院，最高法院在2000年8月作出判决，支持地方法院的判决。⑤该案案情介绍参见卢海君：《评〈死海卷宗案〉》，载《西南政法大学学报》2008年第5期。该案的关键是以利沙·齐蒙作为重建死海卷宗远古书信学者，对于其重建的文本是否享有版权。对此，Nimmer教授就认为，意图的推定是解释重建是否具有版权性关键因素，以利沙·齐蒙的作品不具有版权性，是因为他意图重建的文本已经是存在的，其意图重新创作的文本几个世纪内已经进入了公共领域。因此他指出，要具备原创性，作者必须具有产生某些个性和主观东西的意图。⑥See Russ VerSteeg, Intent, Originality, Creativity and Joint Authorship, 68 Brooklyn L. Rev. 125; David Nimmer, Copyright in the Dead Sea Scrolls:authorship and originality 110-159 HOUS. L. REV. 1 (2001).

（二）演绎作品作者的创作意图之二：成为作者

成为演绎作者的意图，主要体现为与合作作者创作意图的区别。所谓合作作者的创作意图，不仅仅是自己贡献被合并（merge）的意图，还应是成为合作作者的意图，这一意图应当在作品创作时展示出来，不是之后某个时间。⑦See 1 Nimmer § 6.03,at 6-7.演绎作品的创作意图则不同，其创作意图发生在已有作品的创作完成之后，是作者面对已有作品产生创作的意图，不希望自己的贡献合并到已有作品成为一个单一作品。

比如，Weissmann v. Freeman一案涉及教授与助手关系，作品创作意图认定的典型案件。原告Weissmann与被告Freeman都是核医学领域有成就的科学家。1980年代初期，因共同工作关系，双方合作发表了一些学术论文，涉及IDA 图像领域。原告承认，涉案作品的创作来源于与被告合作的已有作品。虽然涉案作品重述了先前作品的核心命题，但是原告增加了一些新的内容。因被告Freeman被邀请做了一个核医学的评论课程，使用了涉案作品，把原告的名字替换成自己，并给标题增加了三个单词，因此，原告向被告声明权利，并提起版权侵权诉讼。⑧See Weissmann v. Freeman, 868 F.2d 1313,1315 (2d Cir. N.Y. 1989).

审理该案的地区法院认为，合作作品的两个或多个作者应具有共同创作意图，这种意图是将他们的贡献合并到一个统一的整体，成为不可分离或相互依赖的部分。但是在已有作品的合作关系中，尽管被告自己都承认没有插手涉案作品，但被告可以自动成为涉案作品的作者。即使在作品创作时作者没有意图贡献给合作作者，在之后是第一季通常延续，作者在创作时，容易预见到未来第二季的创作，即由此推断出原告和被告创作时，是具有合作创作意图，还是演绎创作的意图，就显得至为重要。遗憾的是，审理法院没有引起足够重视，而是直接认定为演绎作品，认为续集创作不需要许可。

二、演绎作品创作贡献要件分析

任何时间，作者或者他的后续者持有及实施了这一意图，都能成为合作作者。⑨实际上，地区法院在判决书中引用了Shapiro, Bernstein & Co. v. Jerry Vogel Music Co.一案，即著名的“12th Street Rag”的观点，但是也承认这一观点并不为后来法院所采纳。在该案中，Euday L. Bowman 于1914年创作了一篇钢琴独奏。随后将要权利转让给J. W. Jenkins音乐公司。1918年，J. W. Jenkins音乐公司雇佣了James S. Sumner 为这首曲子作词。原告后来从J. W. Jenkins音乐公司那里获得所有权利。1947年，Sumner 将涉案作品的权利委托给被告Vogel Company 公司，被告发行Bowman创作的曲和Sumner 创作的词。被告主张虽然词是后来创作，但应与曲构成合作作品。See, Weissmann v. Freeman, 684 F. Supp. 1248,1260 (S.D.N.Y. 1988); Shapiro, Bernstein & Co. v. Jerry Vogel Music Co., 223 F.2d 252 (2d Cir. N.Y. 1955).

案件之后上诉到第二巡回法院，法院认定涉案作品不是合作作品，而是演绎作品。其认为，意图创作合作作品的作者必须清楚地展示他的意图，虽然这种意图可能因创作时情势所干扰，无法明确表示。即合作作者要求每个作者意图贡献变成整个作品的部分，应当是在作品创作时，但是没有必要互相认识对方，或者必须在一起工作。为了论证这一点，法院引用了1944年的Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vogel Music Co.一案的观点，该案涉及一首叫《十二月与五月》（December and May）的歌，Edward B. Marks是词作者，Loraine是曲作者，两人不认识，也没有一起工作，但彼此知道各自所做词曲会形成一作品。⑩Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vogel Music Co., 140 F.2d 266,267 (2d Cir. N.Y. 1944).审理该案的法院认为，判定作品是合作作品，不需要他们一起工作，或彼此认识，只需他们意识到各自的贡献整合到单一作品即可。①同注释⑩ 。

然而，对此问题，我国法院没有引起足够的重视。比如，马宁诉四川广播电视台一案就涉及演绎创作意图判断。2006年，四川广播电视台组织拍摄了20集方言短剧《幸福耙耳朵》（第一季），委托原告马宁及电视台的其他工作人员参与创作。从2007年2月开始，被告又组织拍摄并播放了《幸福耙耳朵》第二季，至原告起诉时已拍摄到了301集，续集沿用了第一季中的故事背景、人物性格、人物关系等基本设定，但是均为被告独立创作。②马宁诉四川广播电视台著作权权属及侵权纠纷，四川高级人民法院民事判决书（2013）川民终字658号。审理法院认为，被告沿用以前的基本设定创作新的剧本，不会侵害原告的合法权益，据此拍摄成电视剧并加以播放，也不构成对涉案作品著作权的侵害。③同注释。在本案中，法院认为基于《幸福耙耳朵》第一季，第二季构成了演绎作品。然而，在委托创作关系中，第二季

与一般作品的创作贡献不同，演绎作品的创作贡献依赖于已有作品。但问题在于，应如何判定演绎创作依赖于已有作品，即利用作品到何种程度才算“利用”？这就涉及三个方面的问题：一是与思达表达二分原则的关系，即利用已有作品的是思想还是表达；二是利用的表达是否与已有作品构成实质性相似；三是与合理使用的关系，即利用已有作品的方式是否构成合理使用。

（一）与思想表达二分原则的关系

思想表达二分原则是版权法的核心原则，是指仅仅思想的表达，而不是思想本身具有版权性。具体到演绎作品作者创作贡献要件分析，思想表达二分原则是对已有作品作者权利的限制，如果利用的是已有作品的思想，不是表达，不构成演绎作品作者，而构成原创作品作者。

问题的关键在于应如何区分思想与表达。区分？对此，最著名的是汉德法官在Nichols v. Universal Pictures Corp.一案（以下简称Nichols案）所确立的抽象标准（abstraction test）：“对于任何文学产权来讲，权利不能严格限于文本，否则抄袭者可能通过非实质性的改变来逃避责任……问题的关键点在于被告所拿走的是不是实质部分，当剽窃者拿走的不是文字性部分，而是整个作品的抽象，判决会更加麻烦。对于任何作品，尤其是戏剧作品来说，当越来越多的特定情形被抽出后，会产生越来越具有普遍性的模式……但是，在一系列抽象的过程中，会这样一点，经过这个临界点，版权将不再保护。”①Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119,121 (2d Cir. N.Y. 1930).

抽象标准并没有告诉思想与表达的具体界限，更多依赖于法官的直觉。但是，普遍认为，汉德提供的解决方案是目前为止最为合适的。②See Alfred C. Yen , A First Amendment Perspective on The Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work's "Total Concept and Feel", 38 Emory L.J. 393,405(1989).

我国当前司法实践对思想与表达的区分借鉴了抽象区分标准，但有法院尝试确立新的标准。比如，在陈喆（琼瑶）诉余征（于正）一案中，原告琼瑶认为其享有电视剧及同名小说《梅花烙》的著作权，被告未经许可，擅自采用原告作品核心情节进行改编，创作电视剧本《宫锁连城》。由于案件焦点在于被告是在原告作品基础之上产生的演绎作品，审理法院对思想表达二分原则区分标准进行了分析，其指出，文学作品中的情节，既可以被总结为相对抽象的情节概括，也可以从中梳理出相对具体的情节展现。因此，就情节本身而言，仍然存在思想与表达的分界。区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。③参见陈喆诉余征、湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传煤有限公司著作权侵权案，北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书。

可见，审理法院意图建立“感知特定作品来源的特有欣赏体验”标准，以此区分思想与表达。然而，为何要采用这样的标准，则语焉不详。本文认为，对于思想与表达的界定，很难形成统一的标准，需要法官个案认定，具体情况具体分析，在个案中寻求作者权利与公共领域的利益平衡。正如Hand法官所断言，“未曾有人能够，并且永远不会有人能够划出那条界线”。④同注释。所谓的“感知特定作品来源的特有欣赏体验”，其本身就是一个不确定标准，更像是一种原创性贡献的判断方式。因此，要正确界定演绎作品的作者身份，分析创作贡献要件，应清醒认识思想与表达的界定标准。

（二）与实质性相似判断的关系

明确了已有作品思想与表达的区分，需要进一步探讨的是，演绎作品利用部分与已有作品是否构成实质性相似。目前而言，实质性相似的判断相当复杂，不存在统一的、明确的标准。在分析实质性相似时，法院通常采用两种分析路径：一是整体概念和感觉方法（the total concept and feel test）；二是部分分析方法。

1.整体概念和感觉分析法

整体概念与感觉分析法首次在Roth Greeting Cards v. United Card Co.一案被美国第九巡回法院采用。该案中，原告Roth生产了拥有版权的贺卡，被告United Card公司出售相似的卡片。法院认为，可以明确的是，被告作品与原告作品的每个卡片都存在不同，然而，侵权标准是就一个普通观察者（ordinary observer）视角来看，涉案作品是否来源于已有作品，而被控侵权作品与版权作品在整体概念和感觉上是一致的。⑤See Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106, 1110 (9th Cir. 1970).

随后，第二巡回法院在Reyher v. Children's Television Workshop一案中进一步运用了该分析法。原告是涉案作品儿童图书的作者和插图画家，被告未经同意出版了与之相似的插图故事作品。审理该案的法官认为，两部作品存在相似之处都是非版权性材料，更重要是，两部作品在“整体感觉”（total feel）上是不同的。由于相对于其他作品需要类型分析，儿童故事作品是不复杂的，因此采用“整体概念和感觉分析法”是更加正确的方法。⑥Reyher v. Children's Television Workshop, 533 F.2d 87, 91 (2d Cir. 1976).

在Sid & Marty Krofft Television Productions，Inc. v. McDonald's Corp.一案中，第九巡回法院全面适用了整体概念与感觉分析法，并发展为外部/内部测试标准（the extrinsic/intrinsic test），即第一步是所谓的外部测试法，确定版权作品与被控侵权作品是否共享了相似思想，这时，可能会用到分解剖析（analytic dissection）和专家证言。⑦Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald's Corp., 562 F.2d 1157, 1164 (9th Cir. Cal. 1977).第二步是内部测试法，如果思想相似测试通过，则进行表达实质性相似的本质测试，以普通观察者视角通过整体概念和感觉看待。①同注释。

然而，整体概念和感觉分析法受到了学者们的严厉批评，认为“整体概念与感觉”可以应用到贺卡、游戏、或卡通片之类的简单作品，如果过分适用，将会威胁到整个版权法的基石——从不受保护的思想分解出受保护的表达。思想本身不受任何保护，而把“感觉”这个模棱两可的概念引入司法认定中，就等于放弃了分析。②See 4 Nimmer, supra note 13, □ 13.03[A][1][c] at 13-39.

实际上，对于整体概念和感觉分析法，美国的司法实践已经进行了限制。如在Apple Computer v. Microsoft Corp.一案中，法院就指出，创立该测试法的第九巡回法院已经对整体概念和感觉测试法进行了限制，随着标准的发展，外部测试法在思想和表达两方面都要加以客观看待，内部测试法继续主观性审查表达。③Apple Computer v. Microsoft Corp., 35 F.3d 1435 (9th Cir. Cal. 1994).在Cooling Systems & Flexibles， Inc. v. Stuart Radiator，Inc.一案中，第九巡回法院就进一步指出，简单地比较争议作品的“整体概念和感受”是不足的，因为如果这样做的话，事实的判断者会比较“思想”和“其他不受保护要素”，不适当地扩张权利范围。在适用实质性相似标准时，重要的不是整体概念和感觉，而是著作的受保护的表达与被控侵权作品是否实质相似。④Cooling Systems & Flexibles, Inc. v. Stuart Radiator, Inc., 777 F.2d 485, 493 (1987).第二巡回法院在Tufenkian Import/Export Ventures， Inc. v. Einstein Moomjy， Inc.一案中更指出，判例法实际上是很谨慎的，采用“整体概念与感觉”标准时，一般会注意确定特定审美成分（被告从原告那里抄袭的原创成分），使得两部作品之间有一种整体上的相似性。⑤Tufenkian Import/Export Ventures, Inc. v. Einstein Moomjy, Inc., 338 F.3d 127,134 (2d Cir. N.Y. 2003).

2.部分分析方法

对于部分分析方法，又分为很多个标准，比如抽象测试标准、模式测试标准（pattern test）、分解标准（dissection test）及抽象—过滤—对比标准。

如前所述，Nichols案确定了抽象测试标准，本身就属于部分分析方法。对于模式测试法，事实判定者从版权作品中抽取显著性的角色和事件，将其分解成作品的“模式”（pattern），然后将模式与被控侵权作品进行比较，判断是否属于同一模式，从而做出实质性相似与否的结论。⑥See 4 Nimmer, supra note 176, □ 13.03[A][1][b].分解标准则来自于美国第一巡回法院的Concrete Machinery Co. v. Classic Lawn Ornaments，Inc.一案，法院认为，作为版权侵权前提要件，法院能够“分解”版权作品，从而识别那些表达不为思想所具体化。就这点来讲，法院将关注思想是否及在多大程度上构成表达的多种形式。通过分解被控作品及识别版权作品中受保护的地方，法院就可以判断前者是否抄袭了后者受保护的地方，即以一个普通观察者标准来看两个作品是否存在实质性相似。⑦Concrete Machinery Co. v. Classic Lawn Ornaments, Inc., 843 F.2d 600,608(1988).与抽象标准不同之处在于，分解标准在“分解”过程重视思想所产生的受保护表达。

随着计算机软件作品的出现，对非文字要素部分的实质性相似比对提出新要求。在Computer Associates International， Inc. v. Altai， Inc.一案中，第二巡回法院发展出三步测试法，即抽象—过滤—对比方法。该案中，原告认为，被控侵权程序在结构、组织等方面与其程序相同，指控该程序属于侵权产品。地区法院一审判决认为：两个程序相同的结构和组织不属于著作权保护范围，采用三个步骤进行对比：第一步抽象，先将涉案作品中不受保护的思想抽象出来，即使两部作品只是创作或设计思想本身相同，也不构成侵权；第二步过滤，再将争议作品中属于公有领域，但相同或相似的表达过滤，排除不被保护的部分，从而限定保护范围；第三步比较，将剩余的争议作品中部分进行对比，判断是否构成实质性相似，即“抽象—过滤—对比”标准。⑧Computer Assocs. Int'l v. Altai, 982 F.2d 693,706-711 (2d Cir. N.Y. 1992).

然而，部分分析方法同样有其不可避免的缺陷，就是容易忽略公共领域素材的编排、组合及顺序产生的原创性。比如汇编作品，原创性往往来自于公共领域，采用部分分析方法可以导致不构成侵权，反而过分限制了作者权利。

之所以会出现如此多的分析方法，实质原因是作品类型的多样化。例如，对于视觉艺术作品、儿童作品、音乐作品，简单元素就可以构成很强的创新性，整体概念和感觉方法比较适用；而对于小说等文字作品、计算机作品，成分复杂度高，更适用于部分分析方法。①No Justice for Johnson? A Proposal for Determining Substantial Similarity in Pop Music, 16 DePaul-LCA J. Art & Ent. L. 261(2006).

在我国司法实践中，法院还没有针对不同作品类型适用不同标准，更倾向于整体概念和感觉比对法。比如，在庄羽诉郭敬明一案中，二审法院认为，“对被控侵权的上述情节和语句是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断。对于一些不是明显相似或者来源于生活中的一些素材，如果分别独立进行对比很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比就会发现，具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现，具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证。”②参见庄羽诉郭敬明、春风文艺出版社著作权侵权案，北京市高级人民法院（2005）高民终字第00539号民事判决书。

显然，我国法院应针对不同作品类型，选择合适的分析方法。对于复杂的文字作品，适用整体概念和感觉比对法时，要采取非常谨慎的态度。因为，即使是公知领域的素材，创编形成情节编排，到底是普遍性情景模式，还是独创性表达，仍然值得法院进一步审查。在某些情况下，合并原则或者情景模式③同所谓合并原则，也称有限表达，只存在于特定的表达形式中,即表达与思想难以区分,甚至必须被认为混合在思想中,尽管在理论上将其从思想中区分是可能的，在这种情况下,即令表达具有独创性,该作品也不能受到著作权法保护。而情景原则则是指，对于处理一个特定题目而言，存在实际上不可或缺或至少是做为标准性的事物、人物或场景，对此类要素使用不构成侵权。，也构成对实质性相似的限制。

（三）与合理使用之间的关系

合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，不必征得权利人许可，不向其支付报酬的合法行为。④同注释① ，第96页。对演绎作品作者来讲，对已有作品的使用，必须经过已有作品作者许可同意。因此，合理使用是演绎作品作者的“门槛”，如果已有作品利用构成合理使用，就不必经过已有作品作者同意，作品就被归类为原创作品，该作者也就不成为演绎作品作者。

同样，问题的关键在于，如何判断是否构成合理使用？当前，我国《著作权法》第22条列举了合理使用的十二种情形。⑤参见《著作权法》第22条。然而，这种列举主义方式没有形成统一的判断标准。实际上，对于合理使用的判断标准，美国司法提供了最为重要的借鉴意义，对我国司法实践产生了重要影响。美国《版权法》第107条规定了构成合理使用的四要素：（1）使用的目的和性质，包括这种使用是商业性质还是非营利使用；（2）使用版权作品的性质；（3）同整个版权作品相比，使用的数量及内容的实质性；（4）使用版权作品潜在市场或价值的影响。除此之外，法条还提供了特定使用情形，以有利于合理使用防御的实现，包括“批评、评论、新闻报道、教学、学术或者研究”。⑥同注释，第13页。以下结合四要素，对演绎作品作者合理使用已有作品具体分析之：

1.使用的目的和性质

1990年，Pierre N.Leval法官发表了著名的《合理使用之判断标准》（“Toward a Fair Use Standard”） 一文，该文将使用的目的和性质定义为“转化性使用”（transformative use），成为适用合理使用的前提和灵魂。他认为，真正的转化性使用要符合著作权法的原本目的，也就是促进社会发展与进步。⑦Pierre N. Leval , Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105,1111(1990).这深刻影响了此后的司法实践。比如，在Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.一案中，2 Live Crew乐队意图改编创作了“Oh， Pretty Woman”的歌曲，在未得到权利人许可的情况下，仍然创作了歌曲。⑧See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569,572(1994).美国最高法院认为，改作是一种滑稽模仿，可以主张合理使用，理由是这样使用构成了“转换性使用”，并且，通过对已有作品的利用，创作了新的作品，增加了社会福祉。①同注释，第579页。

2.使用作品的性质

在演绎作品的情境下，使用作品的性质应属于受保护的作品，而非公共领域的作品，否则无法构成演绎创作。然而，即使是受著作权法保护的作品，仍然要从促进公共利益角度，区分不同的作品性质。例如，原创性较高的作品应当严格解释合理使用，如仅作为私人使用情况，或是未出版的作品，理论上不受著作权法保护，关键在于作者决定何时或何种方式对外发表。②Pierre N. Leval , Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105,1111(1990).在Harper & Row， Publrs. v. Nation Enters.一案（以下简称Harper案）中，被告在未经授权的情况下，发表了原告未出版的《福特回忆录》的精华部分，虽然只引用了很小比例，美国最高法院仍然认为不构成合理使用，原因在于受保护作品是即将要出版的作品，与未打算出版作品不同。③Harper & Row, Publrs. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, (U.S. 1985)

3.使用作品的程度

对作品的使用程度，要从量和质两方面考虑。对作品的引用，原则上适量摘用，有限复制。但是，如果引用的部分是作品实质性部分，即使引用的量很少，仍然不构成合理使用。④吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社2013年版，第181页。如在Harper案中，引用的原作品不超过1/20，仅有300～400字，却仍然不认为是合理的引用。

4.对潜在市场的影响

该因素是从著作权法经济诱因的角度考虑，即具有激励作者创作，促进市场竞争的作用。具体到演绎作品，Glynn S. Lunney， Jr.教授就指出，应坚持补充作品与替代作品区分原则，即对作品市场而言，演绎作品如果是补充作品，或者进入超过已有作品作者控制的竞争市场，则应当认为是一种合理使用。⑤Glynn S. Lunney, Jr., Copyright, Derivative Works, and The Economics of Complements, 12 Vand. J. Ent. & Tech. L. 779,816(2010).⑥Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340,358(1991).

三、演绎作品的原创性要件分析

作品要有原创性，既是获得版权保护的前提条件，也是确认作者身份的要素之一。从早期的“额头出汗”标准，到著名的Feist Publications v. Rural Telephone Service Co.一案中美国最高法院确立了“独立创作和最低限度创新性”标准，⑥原创性标准处于不断的发展之中。具体到演绎作品，原创性标准不是针对作者创作行为，而是与已有作品从比较的角度判断，又分为两个标准，即可区别性改变标准（Distinguishable Variation Test）和实质性改变标准（Substantial Variation Test）。

（一）可区别性改变标准

可区别性改变标准又叫超过微小变化标准，Alfred Bell v. Catalda Fine Arts， Inc.案（以下简称Alfred案）第一次阐述了超过微小变化的原创性标准。该案焦点是关于金属铜版画的版权性问题，原告拥有8个金属铜版画的版权，这些作品来自于已经处于公共领域早期大师们的画作，被告生产了原告金属铜版画的平版印刷品。⑦Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, Inc., 86 F. Supp. 399,402-403(1949).审理法院认为，原创性要不同于实际复制，只要其具有可区别性的变化（Distinguishable Variation），就可以具有版权性。⑧同注释，第103页。

之后，L. Batlin & Son， Inc. v. Snyder一案系统阐述了可区分性改变标准。该案涉及一个塑料玩具储蓄罐作品，是在原作品铁制玩具储蓄罐基础上制作。法院引用了Alfred案的原创性标准，认为原创性标准是低门槛的，只需要作者贡献超过微小变化。并进一步指出，一个已有作品的演绎要获得版权法保护，新作品必须“包含实质的，不仅仅微不足道（trivial）的原创性”。⑨L. Batlin & Son, Inc. v. Snyder, 536 F.2d 486, 490-491(1976).

（二）实质性改变标准

实质性改变标准最早在Gracen v. Bradford Exchange一案（以下简称Gracen案）中确立。1934年，美高梅公司（MGM）生产了电影作品“The Wizard of Oz.”。其后，美高梅公司许可Bradford Exchange公司在供收藏的盘子中使用电影中的角色和场景。⑩Gracen v. Bradford Exchange, 698 F.2d 300,301 (7th Cir. 1983).Bradford Exchangew公司邀请一些艺术家提供电影角色“Dorothy”的绘图，并与绘画最好的艺术家签订合同。原告Jorie Gracen 被认为是最好的作品，但是其拒绝签署合同。Bradford Exchange公司另行聘请了James Auckland，并把原告作品提供给其参照。原告在获得版权登记后，对美高梅公司、Bradford Exchange公司、Auckland及盘子的生产者提起诉讼。①同注释。

地方法院认为，原告作品不具有原创性，从而同意了被告的简易判决。案件随后提交给第七巡回法院，著名的波斯纳（Posner）法官认为，案件焦点在于演绎作品与已有作品之间是否存在实质性区别。为此，他专门举了一个例子：“假设A针对蒙娜莉莎的原作进行轻微改作，取得作品著作权，而B复制了蒙娜莉莎的原作。在此情况下，A诉B侵权。然而，A的演绎作品要求越低，则A的演绎、原作与B的复制品就越难彼此区分，很难认定B复制的是A的作品还是原作，从而造成是否侵权之认定困难。”②同注释，第304页。因此，他最终主张，演绎作品要有版权性，必须与已有作品存在实质性的区别（substantially different），早期过于宽松的标准应当被抛弃。③同注释，第301页。

然而，2009年，第七巡回法院在Schrock v. Learning Curve International Inc.一案（以下简称Schrockp案）中，认为演绎作品并没有比其他作品更高的原创性标准。该案的原告Schrock是一名职业摄影师，曾为被告Learning Curve公司雇佣，创作产品照片（product photographs）。雇佣合同解除后，原告要求被告支付许可费，但是被告拒绝，从而引起诉讼。被告认为产品照片不具有独创性。④Schrock V. Learning Curve Int'l, Inc., 586 F.3d 513,516-17 (7th Cir. 2009) .然而，审理的第七巡回法院明确拒绝采纳Gracen一案的实质性区别标准。其认为，对于演绎作品的原创性，不应当采用加重的标准，仅需要新作品相对公共领域或者已有作品充分表现出改变，从而使新作品更容易区别于已有作品，因此涉案作品具有独创性。⑤同注释，第516页。

从以上分析可以看出，演绎作品的原创性判断经历了一个演化认识的过程。超过实质性区别标准从演绎作品与已有作品比较角度考虑，没有将演绎作品与一般作品的原创性加以“区别”，而是采取了一致的态度。实质性改变标准则从侵权认定角度考虑，强调演绎作品原创性要实质性区别于已有作品。然而，正如Schrock案所解读的，实质性改变标准从来明确主张演绎作品的原创性更严格于一般作品。⑥同注释，第521页。实际上，两个标准所关注的视角不同，并没有本质区别。为了进一步理解演绎作品的两个标准，需要把握两标准适用时的三个考量因素，即作品中功能性因素考虑、新介质的转化、艺术技巧和复杂劳动的影响。

1.功能性因素考虑

所谓功能性原则是指，版权法不保护基于功能性因素决定的表达。比如，对实用艺术作品、建筑作品或者计算机作品，就要将作品中功能性因素与其他独创性因素有效分离。比如在著名的Mazer v.Stein一案中，涉及的版权作品是人体舞蹈造型的小雕像构成的台灯的底座，虽然人体舞蹈造型台灯底座的功能性特征不能作为版权保护，但从功能性因素（台灯）分离出来的艺术特征，也可以作为艺术品而独立存在。⑦See Mazer v.Stein,347U.S.201,100U.S.P.Q.325,326(1954).

2.载体改变

所谓载体改变，是指作品载体本身不受著作权法保护，当载体形式发生改变，比如由平面美术作品转化为立体作品，但作品表达与先前表达没有发生实质性变化，则不认为构成演绎作品。例如，在Lee v. A.R.T.一案中，原告Annie Lee用说明卡片出版了一些艺术作品，被告ART把卡片图画修整，在瓷砖上粘附这些卡片。⑧See Lee v. Deck The Walls, Inc., 925 F. Supp. 576, 577 (N.D. Ill. 1996).审理法院就认为，图片机械式地“转换”（translation）不涉及任何表达，被告简单的购买和安装了原告的已有原创作品，如果没有在新形式中改变或者产生新的原创因素，不构成演绎作品。⑨同注释，第581页。

3.艺术技巧和复杂劳动的影响

通常而言，艺术技巧和复杂劳动本身不是构成原创性的理由，但个案会有例外。比如，有些作品虽然是对已有作品的复制，但这种复制需要高度的艺术技巧，对社会具有重大价值，有助于参考原创性判断。①参见卢海君著：《版权客体论》（第二版），知识产权出版社2014年11月第1版，第 234页。在Alva Studios， Inc. v. Winninger.一案中，原告复制了三维艺术作品，这些原始作品来自世界各地博物馆。原告认为被告复制了他的作品，销售包含该作品的商品。但被告认为，销售的商品来源于公共领域雕塑的公开展示。②Alva Studios v. Winninger, 177 F. Supp. 265, 266 (S.D.N.Y. 1959).法院认为，虽然已有作品已经在公共领域展示，然而，在原创性证明方面，原告作品包含创新性，这一创新性来自于他的技艺和创作对已有作品精确尺寸的复制。在雕塑作品中，这种经典作品尺寸缩小需要高度的技术和创造性。③同注释，第267页。因此，原告的作品理应受到保护。

在我国司法实践中，原创性的判断历来被重视。同样认为，与已有作品相比，如仅有很少改变，不足以构成原创性。④陈锦川：《演绎作品的司法保护》，载《人民司法》2009年第19期。然而，在具体法律适用过程中，仍然存在相当大的偏差。计算机字库单字作品的保护案件就凸显了这一问题。当前，对此类案件的争论，缺乏从演绎作品属性出发的考虑。⑤当前的司法判决非常不一致，除方正诉宝洁案外，法院大多认为计算机字库单字作品受著作权法保护。就创作过程而言，计算机字库单字作品来源于已有作品的原始字稿，原始字稿既可能处于公共领域，也可能还在保护期内，本身的原创性不存在争议。比如，徐静蕾创作的原始字稿，就具有原创性，处于保护期内。在此，结合之前分析，从演绎作品原创性角度，从三个方面予以考虑：一是从普通人观察视角，是否符合可区别性的标准；二是从侵权确认角度，对计算机字库单字作品保护，是否会造成与原始书稿的冲突，即是否符合实质性区别标准；三是产生的区别是否由功能性因素决定，或者只是载体转化，还是存在高度复杂的艺术技巧及劳动。

对此，本文认为，不应对计算机字库单字作品进行保护。原因在于：一是计算机单字作品与原始字稿相比，不具有可区别性的特征。二是如果对计算机单字进行保护，将导致其与已有作品的保护发生冲突。如原始字稿未过保护期，完全可以由字稿权利人主张权利；如已过保护期，将导致进入公共领域的字稿以载体改变形式获得保护，损害了公共利益。三是单字作品来源于原始字稿修字，该过程基于功能性的要求，如技术参数、计算机输入整个风格要求，即使为了保持美感的需要，也不涉及艺术技巧和复杂劳动。

结 语

演绎作品的主体身份确认，涉及演绎作品的创作意图、演绎作品创作贡献、演绎作品原创性三个要件的判断。就演绎作品的创作意图而言，作者要在已有作品或者素材基础之上，具有体现自身人性及主观内容的意图，同时不同于合作作品意图，其创作意图发生在已有作品的创作完成之后，是作者面对已有作品产生创作的意图，不希望自己的贡献合并到已有作品成为一个单一作品。就演绎作品的创作贡献而言，涉及与思想表达二分法、实质性相似、合理使用三者的关系。思想表达二分原则是对已有作品作者权利的限制，如果利用的是已有作品的思想，不是表达，不构成演绎作品作者。演绎作品利用已有作品部分的实质性相似判断，要结合不同作品类型，适用不同的比较方法，防止过度使用整体概念与感觉比较法。合理使用是演绎作品作者的“门槛”，如果作者对已有作品的利用属于合理使用，则不必经过已有作品作者的同意，因此要结合四要素综合判断。就演绎作品的原创要件而言，经历了一个演化认识的过程。可区别性改变标准与实质性改变标准则所关注的只是视角不同，没有本质性差别，适用两个标准时又涉及功能性因素、新介质转化、艺术技巧和复杂劳动三个因素的考虑。

The authorship confi rmation of derivative works concerns three elements of judgment: creative intent， creative contribution and originality of the work. In term of creative intent， the author should refl ect the intent of his own human nature and subjective content rather than the intent of joint work based on the existed works or materials. Creative contribution is related to Idea/Expression Dichotomy， Substantial Similarity and Fair Use. The originality factors of derivative work could be divided into the standards of distinguishable change and substantive change. There is no essential difference between them but only different angle. The implementation of the two standards also concerns functional factors， new media transformation advanced artistic skilled and complex labor.

derivative work； authorship confi rmation； creative intent； creative contribution； originality

陈明涛，法学博士，北京交通大学法学院讲师

本文为中央高校基本科研业务费专项资金资助项目的初步成果，项目编号：2014JBM144。