论网络环境下的著作权默示许可制度

李 捷

论网络环境下的著作权默示许可制度

李 捷

内容提要：著作权默示许可制度是以效率原则和信任理论为支撑的。该制度具有以默示方式为意思表示、以默示的方式成立许可使用合同和适用于网络环境的特征。我国虽然已经有相关法律规定，但还十分不完备，需要借鉴国外相关经验，从适用范围、构成要件和著作权人权利保障等方面构建我国的著作权默示许可制度。

网络环境 著作权 默示许可 明示许可

面对网上海量作品的授权，依靠传统的“一对一”授权许可模式实在效率低下，难以保证著作权的利用。只有承认著作权默示许可制度的法律地位，才能在一定程度上解决作品的海量授权问题。而该制度尚未纳入我国著作权法，但司法实践又认可了该项制度的合理性和必要性，所以，我国亟需从立法上承认著作权默示许可的法律地位。

一、著作权默示许可制度及其特征

著作权默示许可指的是虽然著作权人未作出明确授权，但是他人可从著作权人的行为或者沉默中推定其获得了著作权人授权许可的著作权许可方式。这一制度随着网络技术的发展，其适用范围迅速扩大。一方面，著作权默示许可制度使得当事人的交易成本得以降低，当事人可以基于习惯或惯例进行交易，而不必费尽心思把关涉交易的事项都事无巨细地罗列于合同之上；另一方面，著作权默示许可制度在著作权人与使用人之间发挥着利益调节作用，防止了著作权人对作品的过度垄断。目前，我国虽有类似规定，但是，一是其性质和范围与默示许可制度相去甚远，二是不具有默示许可原则的明确性和可操作性。为此，鉴于著作权默示许可制度有利于弥补著作权法的不足，我国应该将默示许可上升为法律规范，以推动网络环境下著作权的充分使用。著作权默示许可制度具有以下明显特征。

（一）以默示的方式为意思表示

著作权默示许可是相对于明示许可而提出的。明示许可是指许可合同的双方都以明确的语言或者行为来表示自己成立合同的意思表示，从而双方达成合意许可合同成立的许可方式。而默示许可最为明显的特点即是在许可合同成立的过程中，著作权人以默示的方式进行意思表示，从而达成著作权授权许可效果的许可方式。默示包括根据权利人的行为进行推定，以及某些特定情形下的沉默。著作权默示许可中，可以依据著作权人实施的一些积极行为来推定其有授权许可的意思表示。如在网络环境下，著作权人在社交网站或论坛上发帖或者发布自己的作品，可以视为在一定范围内有授权他人许可使用的意思。《新浪微博服务使用协议》第4.7条规定：“对于用户通过微博服务公开发布的任何内容，用户同意新浪公司在全世界范围内具有免费的、永久性的、不可撤销的、非独家的和完全再许可的权利和许可，以使用、复制、修改、改编、出版、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示此等内容（整体或部分），和/或将此等内容编入当前已知的或以后开发的其他任何形式的作品、媒体或技术中。”①转引自李青：《微博作品著作权保护研究》，载南昌大学2013级硕士学位论文，第41页。据此规定，一方面，新浪用户把自己具有著作权的文字或者图片等作品发布在新浪微博的行为，即视为对新浪公司进行了默示许可，同时依据新浪微博的运行原理，用户在微博中发布的信息，其他新浪用户也可以进行自由转发。这也是依据新浪用户发布信息这一行为来推定其许可其他用户转发的意思表示，从而构成了著作权的默示许可。另一方面，在某些情形下，消极的不作为即沉默也可以成为意思表示的方式。但是以沉默作为当事人意思表示的推定必须在特定情形下才能成立，即适用范围限定在法律规定、当事人约定或有相应的表示惯例的情形下。

我国《民法通则》规定，如果他人以自己名义进行民事法律行为的，自己知道但未提出异议，则被认为同意代理。②《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”

在租赁合同中，如果租赁物使用人在租赁期满后继续使用租赁物，而租赁人并无异议的时候，即认为租赁人以沉默的方式作出了继续出租租赁物的意思表示。③《合同法》第236条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”

我国《信息网络传播权保护条例》第9条所规定的被认为是首次在法律中明确规定的著作权默示许可的规定，即是以权利人的在作品使用人使用作品公告后的沉默来推定其授权许可的意思。

（二）以默示的方式达成许可使用合同

在著作权默示许可中，其法律效果是以默示的方式达成著作权许可合同。著作权默示许可虽然方式上区别于明示，但法律效果是相同的。我国著作权法既没有明确规定默示许可方式的合法性，也没有规定著作权许可使用合同必须以书面形式为标准。司法实践中，使用人作出明确的使用要约，著作权人以沉默的方式作出承诺，则著作权许可合同成立。如有些著作权人在作品中发出“权利人授权声明”，表明自己授权的范围、费用等许可条件，作品使用人可以以默示的方式接受著作权人的授权条件，直接向著作权人支付报酬并按著作权人要求的使用条件使用即可。同时，著作权默示许可也可以以默示许可成立作为著作权侵权抗辩的事由。著作权默示许可是一种合同行为，只要著作权人与使用人通过默示表示，达成默示许可，著作权人唯享有免费许可下的报酬请求权和合同解除权，不能因未明确同意而主张使用人侵权。当然，使用人还可以以默示许可成立为由进行抗辩。

（三）著作权默示许可并非是对著作权权能的限制

对于著作权默示许可是否构成著作权权利限制学界存在不同观点。有学者称，鉴于网络环境下版权保护的实际需要，默示许可制度不但将成为一种重要的版权许可模式，而且还必将成为侵犯版权的抗辩理由，所以默示许可应被法律确立为与合理使用并列的版权权利限制。④王栋：《基于网络搜索服务的默示许可制度研究》，载《常熟理工学院学报》2010年第1期，第63页。也有学者否认这种观点，认为不论是从默示许可的民法渊源的规定中，还是从著作权法及其相应规定中对默示许可的认定情况来看，默示都只是作者默认的对自己的自我限制。⑤赵莉：《网络环境下默示许可与版权之权利限制分析》，载《信息网络安全》2009年第2期，第46页。从著作权默示许可和专利法规定可见，著作权的默示许可明显区别于合理使用和法定许可。首先，默示许可从本质上看是一种合同行为，法律推定当事人双方存在着许可的合意，在一定程度上考察作者的主观意志。而法定许可和合理使用，是为了合理调节著作权人与使用人之间的利益关系，法律规定对著作权权能的限制。其次，法定许可与合理使用是法定的不经权利人许可的使用，权利人失去了许可权，但默示许可并非如此。因此，著作权的默示许可不应该被界定为对著作权的限制。

二、我国著作权默示许可的相关制度及存在的问题

随着对作品迅速传播的需要，著作权“一对一”的传统授权许可方式暴露出一些问题，无论是从交易成本还是速度上看都具有极大的局限性。于是人们开始希望作品的授权许可能够更加具有效率，以实现作品的经济价值。因此，法律规定滞后问题亟待解决。

（一）我国著作权法中的相关规定

1.“准法定许可”

我国著作权法迄今没有就默示许可作出明确规定，但是认真考察个别规定的意思，对著作权默示许可的规则还是有所体现。如著作权法规定的四种法定许可，虽然属于有偿使用、不需经许可的情形，但同时规定，著作权人声明不得使用的作品，不适用法定许可。这与国际上通行的法定许可有较大的区别。⑥吴汉东等著：《知识产权基本问题研宄》，中国人民大学出版社2005年版，第317页。西方国家规定法定许可的目的在于防止唱片公司与音著协签订独家许可协议，垄断唱片市场。我国作此规定，使法定许可失去意义。因此，有学者将这种带有权利保留声明的法定许可称为“准法定许可”⑦李祖明著：《互联网上的版权保护与限制》，经济日报出版社2003年版，第240页。。本文认为，这种“准法定许可”并非真正意义上的法定许可，名为法定许可，其实质是默示许可。因为法定许可是对著作权人权利的严格限制，在法定许可中，完全不用考虑著作权人是否同意使用作品的意思，使用人只需依法使用作品即可。但在“准法定许可”中，著作权人的意愿得到了尊重，在使用人使用作品时首先要考虑的就是著作权人是否声明保留了权利，然后才确定是否可以使用。如果著作权人没有声明权利保留，则意味着著作权人以消极沉默的方式同意了他人对作品的有偿使用，这本质上即是著作权人以默示的方式表达了对他人使用其作品的授权。法定许可是无需许可的一种使用，而这两种情形的“法定许可”并没有剥夺著作权人的许可权，只是以一种法律引导的方式来督促著作权人积极行使自己的许可权。所以说《著作权》第23条与第33条第2款规定的两种带有权利保留声明的法定许可不应该属于法定许可的范畴，所体现的是默示许可的规则。

2.《信息网络传播权保护条例》中的默示许可规定

如果把“准法定许可”界定为默示许可还存在异议的话，通过考察《信息网络传播权保护条例》中第9条的规定⑧《信息网络传播权保护条例》第9条：“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。”，学术界比较一致的观点认为，此条例应该被理解为我国将默示许可正式纳入法律规定。⑨梅术文著：《著作权法上的传播权研究》，法律出版社2012年版，第154页。网络服务提供者首先以公告的方式提出使用作品的要约，著作权人以沉默的方式来作出授权使用作品的承诺，默示许可的关系即成立。本条规定的使用人的公告程序并未剥夺著作权人的许可权，只是简化了网络环境中搜寻权利人的成本和程序，著作权人在公告期可以明确提出异议的方式来表明自己不予授权的意思，也可以通过沉默的方式来推定其许可的意思，即使公告期满，使用人通过默示许可使用作品，著作权人也可以随时解除许可关系，阻止网络服务提供者的继续使用。著作权人的意愿得到尊重，只是基于扶助贫困与效率价值的考量而对许可权有所限制。

（二）我国著作权默示许可立法存在的问题

1.制度规定不明确

从我国著作权法制度中，虽然可以找到一些关于著作权默示许可的规定，如《著作权法》第23、33条以及《信息网络传播权保护条例》第9条，但是，一是并未对著作权默示许可作出明确规定，缺乏制度体系的完整性和逻辑统一性；二是现有制度规定中，“声明未经许可不得使用”缺少时间限制，对于权利人的报酬规定也不明确；三是正由于我国缺少默示许可的规定，以致于出现了默示许可与法定许可两种情形的实质混淆。

2.适用范围较狭窄

我国现有法律针对著作权默示许可的适用范围仅有教科书适用作品的许可、报刊转载、摘编的许可以及向贫困地区免费提供特定作品等情形，远远无法满足著作权默示许可的现实需求，也无法发挥其应有的制度潜力。在网络环境下，存在着大量的默示许可的行为，如搜索引擎领域的默示许可、网络共享平台的默示许可等，无论是著作权人还是作品使用人，都已经将默示许可作为行为准则。所以在网络环境中，存在着一种“自生自发的秩序”。⑩张海荣：《郭象“自然即名教”秩序观探微》，载《内蒙古农业大学学报（社会科学版）》2012年第2期，第249页。

3.缺乏保障机制

为提高许可效率和基于知识产权政策的考量，默示许可虽然对著作权人的许可权给予了些许限制，但它毕竟还是一种自愿许可，因此，如何建立健全著作权默示许可的保障机制，仍然是立法者所必须予以重视的。

（1）获得报酬权的保护。我国著作权法中关于默示许可的两条规定，虽然规定了权利人获得报酬的权利，但没有规定权利如何实现，使获得报酬权处于一种不确定的状态。《信息网络传播权保护条例》第9条所规定的基于扶助贫困的默示许可虽然对权利人获得报酬权有一些具体规定，即作品使用人在使用作品前应进行30天的公告，在公告中应说明其拟支付的报酬，权利人在公告期中仅能作出同意或不同意的表示，无法对报酬提出自己的意见。该条也未规定权利人在以沉默的方式作出默示许可后对使用人提出的报酬提出异议的权利。默示许可本质上仍为自愿许可，默示许可行为在当事人之间成立许可合同，但在此合同行为中，使用作品的报酬仅由使用人单方提出，这并不符合合同行为中意思自治原则。一方面，在网络环境中作品的价值难以确定，仅由作品使用人提出使用作品的报酬很难做到客观合理，应当赋予著作权人对报酬提出异议的权利；另一方面，由于网络环境下作品传播的速度快、范围广，作品的价值可能随着时间的变化而增值，这也需要赋予著作权人在以沉默的方式作出默示许可后随时对使用作品的报酬提出异议的权利。

（2）未规定著作权人解除许可的权利。普通的著作权许可合同解除需要遵循一般的合同规则，只能由双方协商解除或是出现双方约定或法律规定的解除事由。但著作权默示许可由于其制度特点以及基于利益平衡的考虑，都应当赋予著作权人随时通知使用人解除许可的权利。第一，默示许可制度的一个最大特点即是追求授权许可的高效率。赋予著作权人通知解除许可的权利，使默示许可制度从许可的成立到许可的解除均具有较高的效率，使默示许可制度可以发挥更大的作用。第二，基于利益平衡的考虑，也应赋予著作权人通知解除许可的权利。在默示许可成立的过程中，著作权人的许可权即受到一定的限制，著作权人相对被动地进入到默示许可这一法律关系中，所以基于利益平衡的考虑，应当赋予著作权人随时退出这一法律关系的权利，以保护默示许可法律关系中，著作权人的合法权益。第三，《信息网络传播权保护条例》规定了默示许可30天的公告异议期，但现实情况是如果著作权人在30天内未知晓使用其作品的公告，那就只有赋予著作权人通知解除许可的权利。

三、美国、日本的立法借鉴

（一）美国著作权默示许可的法律实践

美国作为判例法国家，其在立法上并无关于默示许可的法律规定，而是在一系列的司法实践中总结了著作权默示许可的适用规则。在知识产权领域，最早关于默示许可的判例是来源于专利法，在De Forest Radio Tel. Co. v. United States 一案中，联邦最高法院在的判决书中阐明了默示许可规则：如果获得许可使用并不是必须通过正式授权许可一个途径，相对于使用人而言，考察专利权人的语言和行为表示，只要能够让第三人推定出是专利权人同意实施专利行为，就达成了一种许可，也可以面对专利权人控告进行权利抗辩。值得关注的是，这个案件不仅解释了默示许可的法律适用，而且确立了可以适用著作权默示许可的三步骤：一是被许可人需要作品；二是被许可人接到了许可人创作的特定作品；三是许可人默许被许可人实施部分著作财产权。

（二）日本网络环境中著作权默示许可的法律实践

面临这网络环境给著作权带来的挑战，尤其Field V.Google案发生后，日本开始探讨网络搜索引擎带来的法律问题。关于默示许可制度在搜索引擎领域的使用，当著作权人并不知道拒绝搜索引擎复制网页的方法，或者存在有人非法将他人作品上传至网络的行为时，根本无法通过“Robot排除协议”来排除搜索引擎的复制。然而，现实是搜索引擎领域适用默示许可规则已经成为行业规则，默示许可制度也被认为是解决搜索引擎法律问题的最佳方法。所以，2009年日本《著作权》新增了在搜索引擎领域适用默示许可的规定，即搜索引擎服务商基于搜索服务，可以在必要限度内复制互联网上的公开信息，但必须符合两个条件：一是网站采取措施明确禁止搜索引擎收集信息的，不得进行收集；二是搜索引擎服务商明知网站内容侵犯著作权的，不得再提供。①日本《著作权法》（2009）第47条第6款。

四、我国著作权默示许可制度的具体设计

（一）限定默示许可的适用范围

著作权默示许可制度适用于网络环境中的特定网络空间及搜索引擎领域。在网络环境以外，应该严格限制默示许可制度的适用范围。

1.特定网络空间适用默示许可

在特定的网络空间中，网络服务商提供的相关服务可以让用户免费在传播空间内发布作品，用户在注册的时候必须点击同意网络服务商的使用协议，协议中声明作品发表在特定空间是允许他人浏览并传播的。即使用户在注册时没有认真阅读相关条款，但从使用的过程中也会发现这些功能。而且用户之间是平等的，今天你的作品被免费传播，明天你也可能免费传播他人的作品。因此，著作权人在特定网络空间发布作品的行为即视为对网络上不特定人的关于信息网络传播权的默示许可，著作权人与使用人之间适用默示许可的规则，如无明确声明，他人即可在特定网络空间中进行自由复制、传播，而无需先行征得著作权人同意。当然，如果涉及到商业使用，应当向著作权人支付报酬。所以，著作权法应当充分肯定默示许可规则在特定网络空间中的适用。当然，在这里需要厘清的是，作品必须是作者本人上载于网络空间中，而且传播的范围限定在特定的网络空间中，不能超越网络这个媒介。

2.搜索引擎领域适用默示许可

在国内外，默示许可作为搜索引擎的行业惯例和通用规则己经被社会所接受。运用搜索引擎进行搜索的时候，网站的作者可以通过在网页编写时声明其内容是否允许网页快照将网页内容缓存。如果网页的作者没有对此进行事先声明，则视为网站的作者默示许可搜索引擎对网页的内容进行使用。

为了保护信息网络传播权，《信息网络传播权保护条例》对“通知—删除”作出了规定。②《信息网络传播权保护条例》第14条：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”但是，通过“通知—删除”和默示许可的比较可见，默示许可制度更为合理。根据“通知—删除”的规定③《信息网络传播权保护条例》第15条：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”，搜索引擎服务商被免除了事先注意义务，可先将作品收录到服务终端的缓存中，而由著作权人来进行维权；而默示许可制度是由著作权人事先通过相关的技术来声明排除作品被网页抓取复制，有利于简化著作权人与网络服务商之间的沟通交流以及之后删除的程序。

（二）明确默示许可的构成要件

鉴于网络环境中默示许可主要适用于特定网络空间以及搜索引擎领域，本文认为，默示许可的构成要件主要应包括：第一，著作权人将作品上传至特定网络空间未声明禁止他人传播，或者将作品上传至网页中未设置相关技术措施避免被搜索引擎抓取、复制；第二，这种未声明禁止即视为同意或者设置相关技术可避免被搜索已经成

为行业惯例；第三，著作权人本人将作品自主而直接地上传至网络；第四，适用范围仅限于特定网络空间及搜索引擎领域。

（三）赋予著作权人任意解除权和利益请求权

在默示许可的推定过程中，由于一定程度上忽略了著作权人的真实意思，使权利人在自由度上作出了让步。因此，本着平衡著作权人与社会大众之间的利益关系原则，本文建议，首先，赋予著作权人对默示许可合同的任意解除权，权利行使可以采取“通知—解除”方式，切实保障著作权人不丧失对作品使用许可权的控制。但“任意解除权”又必须是有限制的，原因在于，如果著作权人未及时行使任意解除权，使用人为使用该作品已经投入了大量的人力、物力和财力，势必造成社会浪费。对“任意解除权”的限定，一方面可借鉴《信息网络传播权保护条例》适用默示许可规定的公告期，通过时间限定权利行使；另一方面，可以赋予著作权人利益请求权。其次，如何赋予著作权人利益请求权呢？一是对于使用人提出要约，著作权人以默示行为方式作出授权许可，使用人必须在要约中同时载明作品的使用费标准；二是对于著作权人作出默示许可的，应同时约定作品使用费的最低标准，以利使用者参照执行；三是如果作者对默示许可的付费标准有异议，可以与使用者另行商议，协商不成，作者既可以单方解除许可，也可以请求法院裁定；四是如果作品的市场价值远远超过了作者所获得的报酬，使得作者与作品的使用人在作品中所获的经济利益相差巨大，那么作者有权向作品使用者提出追加利益分成的要求。①陈倩婷：《著作权默示许可制度研究》，载中国政法大学2012级硕士学位论文，第44页。作品的价值是由作者创造的，因此在适用著作权默示许可制度的同时，必须保障作者的经济利益不受损害。

The implied license system is supported by the principle of efficiency and the trust theory，which has characteristics including implied declaration of intention and establishment of licensing contract and applicability under network environment. Although there have been related laws and legal regulations in China on implied license system， however， they are incomplete and need to be improved with aspects of scope for application， constitutive requirements and protections for the right of copyright owners on the basis of reference from related experiences overseas.

network environment； copyright； implied license； explicit license

李捷，中国政法大学国际法学院博士研究生

本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“侵权责任法实施问题研究”（11YJA820064）阶段性成果。