限制出境:一种对人执行的新规

朱金高

(广东工业大学政法学院，广东广州 510090)

限制出境:一种对人执行的新规

朱金高

(广东工业大学政法学院，广东广州 510090)

在民事诉讼法域(含强制执行法域)中，限制出境究为何种法律性质?著述不多，但定性混乱，尤其是其是否为对人实施的执行措施，一直讳莫如深，甚至和行政法中的限制出境混为一谈。长期以来有的著述把限制出境定性为对妨害民事诉讼的强制措施、财产保全措施或行为保全措施，这是错误的;此外在强制执行的司法实践中，不仅多半都让债权人向法院申请对债务人适用限制出境，而且还让债权人不断向法院申请对债务人适用限制出境的续期，这是违法的。其实其仅为强制执行的执行措施，而且是对人执行措施、间接执行措施，没有期限限制或续期规定。与行政法中的限制出境更有天壤之别，不容混同。

限制出境 非强制措施 非保全措施 对人执行措施 间接执行措施

新民诉法第255条规定“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”对其中的限制出境，依笔者之见，既被新法明确规定为执行程序的执行措施，也被最高院解释为执行程序的执行措施。最高院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》(下称《执行解释》)第36规定“依照民事诉讼法第二百三十一条(笔者注:原法231条即新法255条，两条无异)规定对被执行人限制出境的，应当由申请执行人向执行法院提出书面申请;必要时，执行法院可以依职权决定。”第38条规定“在限制出境期间，被执行人履行法律文书确定的全部债务的，执行法院应当及时解除限制出境措施;被执行人提供充分、有效的担保或者申请执行人同意的，可以解除限制出境措施”，然而江伟教授、肖建国教授主编的《民事诉讼法》教材第4版却定其为对妨害执行的强制措施［1］P423，第5版则既定其为执行措施，又定其为强制措施［1］P230、425，在论述该所谓强制措施的实施时还引用有关行政法条予以充实。第6版仍如是说［1］P260、481。又有论者认为对人实施的执行措施与强制措施并无不同［2］。还有论者认为其为财产保全措施［3］或行为保全措施［4］，故而也可诉前就申请，还应交纳申请费并提供担保。“从广东各地法院报送的限制出境申请来看，当事人在诉讼前、立案阶段、或在诉讼过程中申请限制出境的情况均有存在，省高级法院未因此在审批或备案上有所区别”，而且还因为续期问题而“多次办理手续，徒增负担。”［5］如此混乱，究为何性?实应甄别。

一、限制出境是执行措施还是强制措施、保全措施?

限制出境是对妨害民事诉讼的强制措施吗?对人执行措施与强制措施并无区别吗?表面上看，限制出境与拘传拘留一样是对人的自由或权利的一种限制，似无区别，这或许是学者常定其为强制措施的原因。笔者却认为新民诉法第255条中的限制出境是执行措施，执行措施与强制措施有很大区别:第一，法律文本不同。强制措施规定在民诉法第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”中，该章各条中的所有强制措施仅限于该法所规定的拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留五种，并未规定有限制出境。限制出境规定在民诉法第二十一章“执行措施”中;第二，实施目的不同。强制措施的实施要件是行为人故意妨害了诉讼(含执行)，实施目的是排除这种妨害。作为执行措施的限制出境，其构成要件是新民诉法255条中的“被执行人不履行法律文书确定的义务”，实施目的是要强制实现申请执行人的实体权利。强制措施是为了诉讼(含执行)的顺利进行，目的是程序意义的，属于程序问题。执行措施是为了实现执行名义中的给付义务，目的是实体意义的，属于实体问题;第三，法律关系不同实施强制措施，源于行为人违反公法义务，妨害诉讼(含执行)，对抗国家审判权(含执行权)，因而实施强制措施所形成的法律关系是公法关系。限制出境作为执行措施，其实施源于被执行人怠于满足执行名义确定的对方的私权，违反私法义务，因而采取该措施所形成的法律关系本质上是私法关系;第四，程序启动不同。强制措施基于其公法性而由法院依职权启动，没有申请人申请启动、申请解除之说，更没有被实施者提供担保就可解除之说。限制出境这一执行措施基于其私法性，依最高院《执行解释》第36、38条，主要依申请执行人申请而启动，申请人同意解除的也可解除，被执行人提供充分、有效担保的也可解除，这就没有强制措施那么强制了，因此和作为执行措施的拘留、罚款一样，法律未规定须经院长批准;第五，适用对象不同。强制措施既可适用于当事人，也可适用于案外人，只要故意妨害了诉讼(含执行)。限制出境这一执行措施则只能适用于被执行人，只要恶意不履行执行名义而又有出境可能时，但不能适用于案外人(除了对第三人到期债权的执行外，此时的第三人其实也是被执行人——次债务人);第六，适用期限不同。拘留等强制措施，与行政强制措施、行政处罚一样有法定期限。作为限制出境的执行措施，由于只是执行措施，没有处罚性，因而没有法定限期。依据《执行解释》第38条只有被执行人履行了执行名义确定的全部债务法院才予解除，或者只有被执行人提供了充分、有效的担保或申请人同意的才予解除。学者论述或法官实施限制出境时常常引用或适用行政法中限制出境的法定时限，甚至让申请人不断申请续期，是违法的;第七，救济途径不同。对强制措施不服，依照民诉法第116条的规定，只能向上一级法院申请复议一次，而对限制出境不服，由于其为执行措施，因而应依新民诉法第225条向执行法院提出执行异议，经裁定后不服的，才可向上一级法院申请复议。

认定限制出境为强制措施，或许还因最高院1987年《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第六条“关于诉讼保全和其他强制性措施问题”之(二):“对于在内地没有财产可供执行，责令其提供担保又拒不提供的香港、澳门地区的当事人，人民法院可以按照《中华人民共和国公民出境入境管理办法》第八条第二款或者《中华人民共和国外国人入境出境管理办法》第二十三条第二款的规定，决定令其不准出境。”该条似未把限制出境定性为标题中的“诉讼保全”，而是定性为标题中的“其他强制性措施”，但笔者认为:第一，司法解释的审议不象法案的审议那样数易其稿，难保其不笔误。在此不就把原《中华人民共和国公民出境入境管理法》写成《中华人民共和国公民出境入境管理办法》?不就把其八条(二)项写成了八条二款?第二，司法解释能在民诉法第十章之外另创“其他强制性措施”吗?三大诉讼法的强制措施不都是法定的吗?第三，依照原《中华人民共和国公民出境入境管理法》这类行政法中的强制措施作出的解释，是对妨害民事诉讼的强制措施吗?第四，依据司法解释该条“对于在内地没有财产可供执行，责令其提供担保又拒不提供的香港、澳门地区的当事人，人民法院可以……决定令其不准出境”的规定来看，既然是对在内地没有财产可供执行又拒不提供担保的港澳被执行人限制出境，那就还是为了强制执行，那就还是执行措施。与强制措施相反，执行措施倒是可以创新，为了破解执行难，还一直创新;第五，类似情形，2008年最高院的《执行解释》第36～38条不是把限制出境就解释为了执行措施吗?第六，相关规定自相矛盾。最高院屡次规定强制执行中的执行对象只能是财产或行为而不能是人身，可是在其1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第20条中又规定“执行程序中，双方当事人协商以债务人劳务或其他方式清偿债务，不违反法律规定，不损害社会利益和他人利益的，应予准许，并将执行和解协议记录在案”，这不就把直接的对人执行变成了可以取代或折抵金钱债务了吗?

就限制出境而言，众多论述像最高院一样，常忽视其究为行政强制措施、行政处罚、行政强制执行或民事强制措施、民事强制执行之别。然民诉法中的限制出境与行政法中的限制出境不容混同。原《公民出境入境管理法》第8条:“有下列情形之一的，不批准出境:(一)刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院或者人民法院认定的犯罪嫌疑人;(二)人民法院通知有未了结民事案件不能离境的;(三)被判处刑罚正在服刑的;(四)正在被劳动教养的;(五)国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的”。第9条:“有下列情形之一的，边防检查机关有权阻止出境，并依法处理:(一)持用无效出境证件的;(二)持用他人出境证件的;(三)持用伪造或者涂改的出境证件的”。再看原《外国人入境出境管理法》第23条:“有下列情形之一的外国人，不准出境:(一)刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院或者人民法院认定的犯罪嫌疑人;(二)人民法院通知有未了结民事案件不能离境的;(三)有其他违反中国法律的行为尚未处理，经有关主管机关认定需要追究的”。第24条:“有下列情形之一的外国人，边防检查机关有权阻止出境，并依法处理:(一)持用无效出境证件的; (二)持用他人出境证件的;(三)持用伪造或者涂改的出境证件的”。2012年6月30日新《出境入境管理法》第12条规定“中国公民有下列情形之一的，不准出境:(一)未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的;(二)被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的;(三)有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的;(四)因妨害国(边)境管理受到刑事处罚或者因非法出境、非法居留、非法就业被其他国家或者地区遣返，未满不准出境规定年限的;(五)可能危害国家安全和利益，国务院有关主管部门决定不准出境的;(六)法律、行政法规规定不准出境的其他情形。”第28条规定“外国人有下列情形之一的，不准出境:(一)被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的，但是按照中国与外国签订的有关协议，移管被判刑人的除外;(二)有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的;(三)拖欠劳动者的劳动报酬，经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的;(四)法律、行政法规规定不准出境的其他情形。”此外，《税收征收管理法》第44条规定税务机关对欠缴人，《银行业监督管理法》第40条规定在接管、重组或清算期间，银监会对董事、高管和其他直接责任人员，《国境卫生检疫法实施细则》第6条规定卫生检疫机关对染疫人、疑似染疫人，《行政监察法实施条例》第17条规定监察机关对违法违纪人员，都可决定对其限制出境。有论者认为，这些法律都是行政法，是为了国家安全、社会秩序、国际义务和打击腐败而制订的。在此，第一，限制出境作为行政处罚。边境检查机关依职权主动做出限制出境决定的是行政处罚，这就是原《公民出境入境管理法》第9条和原《外国人入境出境管理法》第24条规定的因未持出境证件、持无效出境证件、持他人出境证件或持伪造、涂改的出境证件而被限制出境，新《出境入境管理法》第12条规定的未持有效证件或者拒绝、逃避边防检查而被限制出境。第二，限制出境作为行政强制措施。其他由公检法、国安、税务、金融、卫生或监察等机关决定并通知边境检查机关限制出境的，都不是边境检查机关依自己职权主动做出的，而是被动执行的，因而都只是行政强制措施［6］。第三，因此，行政法中的限制出境完全不同于民诉法中的限制出境(后者只是执行措施)，既然行政法中的限制出境或是行政处罚或是行政强制措施，就当然不是妨害民诉的强制措施，也不是民诉中的执行措施。即使是原《公民出境入境管理法》第8条(二)和原《外国人入境出境管理法》第23条(二)，新《出境入境管理法》第12条(三)和第28条(二)，规定了因有未了结民事案件而由法院决定并通知边境检查机关限制出境，也一方面不是民诉的执行措施，因为执行措施的目的是实体目的、问题是实体问题，而上述各行政法的规定都只涉程序目的、程序问题。另一方面同样也不是妨害民诉的强制措施，因为民诉法第十章已经列举式地规定了五种强制措施，而且未留一个概括式的兜底条款。这种理解也有法律依据。作为行政程序法的《行政处罚法》第8条前六项规定了六类行政处罚:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留。而该条第(七)项是概括式规定:“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。原《公民出境入境管理法》、原《外国人入境出境管理法》和新《出境入境管理法》中规定的边境检查机关依职权主动做出的限制出境就是《行政处罚法》之外所谓其他法律、行政法规规定的“其他行政处罚”之一。作为行政程序法的《行政强制法》第9条前四项规定了四类行政强制措施:限制公民人身自由;查封场所、设施或者财物;扣押财物;冻结存款、汇款。而该条第(五)项是概括式规定:“其他行政强制措施”。原《公民出境入境管理法》和原《外国人入境出境管理法》和新《出境入境管理法》中规定的边境检查机关依法院等有关机关通知被动做出的限制出境就是《行政强制法》之外所谓其他法律、行政法规规定的“其他行政强制措施”之一。另外《行政强制法》第2条规定“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行”，这就不仅明确区分了行政强制措施和行政强制执行措施，而且也等于明确区分了行政强制措施与民事强制措施、行政强制执行与民事强制执行。同理，草拟中的民事《强制执行法》将如同现在的《民事诉讼法》一样，也会区分强制措施和执行措施，甚至会在《民事诉讼法》中规定强制措施，在《强制执行法》中规定执行措施，二者分而立法。第四，限制出境作为民事强制执行措施。其实依照民诉法第255条，执行法院只能对未履行生效裁判确定的给付义务的要出境的被执行人才能限制出境。纯形成性裁判和纯确认性裁判都不涉及强制执行，因而对相关当事人无须限制出境。至于民事审判法院更是无须对有关当事人限制出境，因为本有全权代理、对外送达、公告送达、缺席审判和对外申请执行等法律规定。这就既需要慎重适用，否则会引发违宪嫌疑和人权危机，也需要协调民诉法和行政法的冲突，否则会无所适从或有违法嫌疑。

限制出境是财产保全或行为保全吗?抑或更是行为保全?抑或是执行措施?笔者认为民诉法第255条规定的限制出境是执行措施，执行措施与保全措施有很大区别:第一，法律文本。保全规定在民诉法第九章，含财产保全和行为保全。《海事诉讼特别程序法》(下称《海诉法》)中规定的海事强制令，《专利法》、《商标法》和《著作权法》中规定的诉前禁令，本质上都是行为保全，但分别只适用于海事特别诉讼和知识产权侵权纠纷，而限制出境规定在民诉法第二十一章“执行措施”中;第二，构成要件。根据民诉法第100、101条的规定，保全又分诉讼保全和诉前保全。诉讼保全的适用条件是因人的原因或其他原因可能导致未来判决难以执行或合法权益受到其他损害，诉前保全的适用条件是因情况紧急可能导致合法权益受到难以弥补的损害。根据《海诉法》第51条的规定、《专利法》第66条的规定、《商标法》第57条的规定和《著作权法》第50条的规定，诉前禁令(一种行为保全)的适用条件是合法权益正在或即将受到巨大侵害，而限制出境作为执行措施的适用条件则是“被执行人不履行执行名义确定的给付义务”，前者的损害、侵害是预见的，后者的不履行是已见的;第三，适用范围。根据民诉法第102条的规定，财产保全只适用于本案请求的财产或与本案有关的财物，因为事先就负有给付财产的义务。根据民诉法第102条、《海诉法》、知识产权法的上述规定，行为保全只适用于本案请求的范围、主要是本案请求的行为，因为事先就负有给付作为(如继续合伙)或不作为(如停止不正当竞争、不得解雇)的义务。限制出境则仅只适用于出境的行为，而且本案请求并非不得出境，事先并不负有给付不得出境的义务，其本身既不是直接的行为给付，更不是直接的财产给付，需要保全的并非出境行为，确定不得出境也不具有行为保全通常具有的定暂时状态的止争效果，而已是一种早已止争的终局的执行措施;第四，程序启动。保全包含诉前保全和诉讼保全，前者一律由利害关系人申请，后者多由当事人申请(必要时法院主动启动)，前者都应提供担保，后者多应提供担保，而且根据《诉讼费用交纳办法》第14条(二)项的规定两者都应交纳保全申请费。海事诉讼法中的海事强制令和知识产权法中的诉前禁令亦然。作为执行措施的限制出境多由申请执行人申请(必要时法院主动启动)，但民诉法、《执行解释》均未规定申请执行人要提供担保，而且根据《诉讼费用交纳办法》第20条第2款的规定申请人不用预交执行申请费，然而“最高法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定法院采取限制出境措施过程中产生的费用，由申请人预交，最终应判令由败诉一方当事人负担”，而且“实践中广东法院始终坚持要求申请人提供适当担保”［5］;第五、诉讼状态。不论财产保全或行为保全，诉讼都处于未决状态，诉前保全甚至连诉讼系属都未形成。有鉴于此，保全与保全性执行有天壤之别。保全只是一种临时性救济措施，连执行程序中的保全性执行都远未企及，因而根本不是执行措施。而作为执行措施的限制出境，诉讼已经是已决状态，不仅业已经过了执行程序中的保全性执行阶段(如果采取过的话)，而且已经是终局性的执行措施。基于二者的不同，最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(下称《执行规定》)第3条才会规定“法院在审理民事……案件中作出的财产……保全裁定，由审理案件的审判庭负责执行”。最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第4条才会规定诉前保全、诉讼保全在进入执行程序后才转化为保全性执行措施，依照德国学者的论述，保全属于(简易的)审判程序，而保全性执行则属于执行程序［7］P427。第六、实施目的。保全的实施只是为了当下或未来诉讼的顺利进行和未来判决的可能执行，这只是程序目的，而作为执行措施的限制出境却是为了实现执行名义所确定的给付义务，这已是实体目的。

二、限制出境是对人执行措施还是对人强制措施?

限制出境，如上所述，是执行措施，但再细究，应为对人执行措施。要论清此点，有必要和其他对人执行措施一并论述。

有台湾学者认为“强制执行，依执行之标的为准，可分为:1、对人执行:即以债务人或应为债务人清偿债务之人之身体、名誉或自由等为执行之对象，从心理上迫使其履行债务。例如管收债务人或处债务人以怠金是。2、对物执行:即以债务人之财产权为执行之标的。例如对于债务人所有动产、不动产或其他财产所为之执行是。”［8］P9管收即似中国大陆的拘留，怠金即似中国大陆的罚款。台湾还有学者称对人执行是“拘役人身之对人执行”或“人身执行”［9］P5。其实中国大陆立法新创的限制出境与原有的拘传、拘留和罚款一样，是对人的权利和自由的一种限制，因而是一种对人执行措施。新民诉法第255等条就是对人执行的立法依据。

长期以来由于社会主义的中国观念和尊重人权的世界价值，学界一直坚持执行有限原则。这一原则的内涵包括两方面:一是执行标的的有限。强制执行的标的只能是财产或行为，不能是人身;二是执行范围的有限。对财产的强制执行，应当保障被执行人的基本生存条件［10］P51。这一原则正确无误，但把其绝对化，就会把法律问题泛政治化，把法律技术意识形态化。或许就是因为这种绝对化，才迫使学界常把执行措施硬是解释或混同为强制措施。而最高院颁行的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第3条:“执行实施权的范围主要是财产调查、控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留措施等实施事项”，已经把罚款、拘留明确规定为执行实施权或执行措施，而不是强制措施。其实同是旧规的拘传、拘留和罚款，当其采取是为了实现执行名义这一实体目的时只能是执行措施，法律依据是民诉法第二十一章“执行措施”中规定的拘传、拘留和罚款，当其采取是为了排除诉讼(含执行)妨害这一程序目的时才是强制措施，法律依据是民诉法第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”中规定的拘传、拘留和罚款。至于作为新规的民诉法第255条中的限制出境，只能是执行措施，法律依据是民诉法第二十一章“执行措施”，而且这是唯一的法律依据，在民诉法的其他章节再无限制出境的法条。民诉法第二十一章“执行措施”之下的第255条和《执行解释》第36至38条明明已经规定其为执行措施了，学界却还有人囿于传统而解释其为强制措施。

其实人权概念宽泛，包含财产权，不论什么社会，如果轻易让被执行人规避执行，那么申请执行人的人权(含财产权)又何在呢?况且由于执行有限原则、执行合法原则和执行适度原则的落实，文明国家也都并未对确无履行能力的被执行人进行对人执行。即使在对人执行中，也未以对人身的执行来折抵或代替对财产的执行，而是由法院依法通过对人执行达到对物执行，达不到的只好裁定终结执行。因此“自法(1867)、德(1868)、英(1869)等国先后废止为清偿债务而拘役人身之制度后，对人执行，系迫使债务人履行债务，以达对物执行之手段，并以拘束自由及科处怠金为限，与古代以人身为执行之标的不同。”［8］P16由于对人执行，只是手段，不是目的，只是通过这种措施达到迫使被执行人自动履行的目的，而且还只是“从心理上迫使其履行债务”的措施，因而是普世措施。即使法治发达的国家或地区也都在坚持对物执行为主的同时，规定了一些对人执行的例外。例外之一，是在抚养纠纷、收养纠纷中判决被执行人交出子女或被收养之儿童时，可以执行人之身体以实现判决内容。如依台湾地区《强制执行法》第128条第3项之规定，执行名义系命债务人交出子女或被诱人者，得用直接强制方法将该子女或被诱人移交债权人。例外之二，是在被执行人有履行能力而拒不履行债务时，可在一定时间内限制其人身自由和权利以促使其履行债务。如在新加坡，个人到期不能清偿的债务达到1万元以上时，债务人或者债权人可以向法院申请债务人破产。法院发出破产令后，债务清偿或被豁免之前，债务人未经官方受托人许可不得擅自出国;不能担任信托人或者个人代表、公司董事或经理、律师、会计师及议会议员等职务，债务人的破产身份要向社会公开，诉讼权利受到限制，只能起诉个人伤害赔偿等与个人身份有关的案件［11］。其中之限制出境和其他执行措施一样明显是对人执行措施，而不是对妨害民诉或执行的强制措施。为了保证对物执行的实现，台湾地区的《强制执行法》及其实施细则《管收条例》规定，在法定条件下，可以对债务人进行拘提、管收。其拘提即似中国大陆的拘传，管收即似中国大陆的拘留，而拘提、管收实质上就是对人执行措施。该法第21条规定:“债务人受合法通知，无正当理由而不到场者，执行法院得拘提之。”第22条则规定:“债务人有左列情形之一者，执行法院得拘提之:1、显有履行义务之可能故不履行者。2、显有逃匿之虞者。3、就应供强制执行之财产有隐匿或处分之情事者。4、于调查执行标的物时，对于法官或书记官拒绝陈述者。5、违反第20条之规定，不为报告或为虚伪之报告者。前项情形，执行法院得命债务人提供担保，无相当担保者，管收之。其非经拘提到场者亦同”。该法第24条和第25条还规定，管收期限不得超过3个月。有管收新原因发生时，对于债务人仍然可以再行管收，但以一次为限。债务人履行债务的义务，不因债务人被管收而免除［2］。2001年修改过的《德国民事诉讼法》对内容为给付不可替代的行为的强制执行，加大了执行力度，第888条规定对应给付作为而不给付的，不经威吓就可处以强制罚款，强制罚款最高限额为25000欧元，强制罚款失效的，还可处以强制拘禁，强制拘禁最高可达6个月，强制罚款和强制拘禁不能同时实施但可先后或重复实施，也可不经罚款而直接拘禁。第890条规定对应给付不作为而不给付的，经过威吓后就可处以秩序罚款，秩序罚款最高限额为25000欧元，秩序罚款失效的，还可处以秩序拘禁，秩序拘禁每次6个月，可连续适用，最长可达2年［7］P402。在英美法系，债务人规避执行，法官可判其犯藐视法庭罪，由于这是一种公然对抗法官的犯罪，因而尽管英国非常强调司法程序，但唯独对藐视法庭罪不需任何程序，法官就可直接判定［12］。在今天的英美法系，令人称道的执行制度之一便是藐视法庭罪。如果英美法系没有藐视法庭罪，其法治大厦早已坍塌。不过笔者认为治罪处罚已非执行措施，只能说是一种执行威慑机制，这也是笔者所以提及的原因。与这些法治发达的国家或地区相比，中国大陆的拘传、拘留和罚款等对人执行措施，威慑力度不胜轻微，而限制出境，则不仅威慑力度不大，而且适用范围也很小，因为毕竟需要出境的被执行人不多。相比之下，没有必要羞于坦承我国存在对人执行措施。

其实除了新民诉法第255条的限制出境是对人执行措施外，该法第241条和《执行解释》第31条对违反报告财产令者所规定的罚款、拘留，《执行规定》第30条对拒绝提供其有关财产状况的证据材料者所规定的人身搜查，该法第248条和2015最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称《适用解释》)第496～500条对隐匿财产者所规定的人身搜查，该法第250条规定的强制迁出房屋和强制退出土地，《适用解释》第505条和《执行规定》第60条对给付内容为不可替代的行为而又不给付者所规定的罚款、拘留，2015最高院《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》对进行高消费者、对进行非生活或经营必需的消费者所规定的限制，都是本质上的对人执行。尽管上述有的条款被司法解释解释为强制措施，但如上所述，这些措施都是为了实体目的，即为了实现执行名义确定的实体义务而实施的，因而应为执行措施。只有为了程序目的，即为了排除诉讼(含执行)妨害而采取的措施才是强制措施。其中的拘留、罚款，当作为强制措施时，依民诉法第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”的规定须经院长批准，当作为执行措施时，依民诉法第三编“执行程序”的规定无须经院长批准。

三、限制出境是对人间接执行措施还是对人直接执行措施?

限制出境，如上所述，是对人执行措施，但再细究，这种对人执行措施同时也是间接执行措施。要论清此点，有必要和其他间接执行措施一并论述。

有台湾学者认为“强制执行，依执行方法为准，可分为:1、直接执行:即依执行机关之执行行为而直接实现私权内容之执行。例如对于债务人之动产或不动产实施查封、拍卖，以其价金清偿债权人之金钱债权或为满足物之交付请求权，直接将物取交债权人是。2、间接执行:即执行机关不直接以强制力实现债权人之权利，而予债务人一定之不利益，以迫使债务人自行履行债务之执行。例如拘提、管收债务人或处以怠金是。此种执行处分乃对人实施，故对人执行为间接执行”［8］P10。然台湾另有学者稍有不同认识，其认为依能否直接实现执行名义的内容为准，对人执行可分为:直接对人执行和间接对人执行。直接对人执行，是指通过对人身的执行就能直接实现执行名义的内容。如前文论及的例外之一:通过对被执行人身体的直接的执行来实现给付性裁判所确定的交出子女的义务。间接对人执行是指不能直接实现执行名义的内容，可以通过制裁或限制被执行人，促使其自动履行。间接对人执行因此又可分为:制裁性的间接执行和限制性的间接执行。制裁性的间接执行通过拘留、罚款、加收迟延履行利息或迟延履行金来促使其自动履行。限制性的间接执行则通过限制出境、任职、从业、投资和消费、宣告破产或公开曝光等手段，迫使其自动履行［13］P150，如前文论及的例外之二:通过对被执行人的人身自由或权利的限制等间接执行来实现给付性裁判确定的义务。无论歧见多少，通识在于对人执行主要的还是间接执行。通过拘提、管收、怠金和限制出境等执行措施并不能直接实现申请执行人的债权，而只能迫使被执行人自动履行。正如一位法国学者所言:“有些法律方法并非本义上的强制执行途径，但却经常得到运用。这样做的目的是希望能够对债务人施加某种限制，以促使其自动执行判决。”［14］P24这种“经常得到运用”的“强制执行途径”就是间接执行，这种间接执行就是通过限制、压力而迫使其自动履行，正是这种通过强大威慑达到自动履行的转化体现出了其间接性。间接执行只是手段，自动履行才是目的。执行法官主动的过多的直接执行，甚至以直接执行取代间接执行，是一种错位，加大间接执行，加强执行威慑机制，才是一种正位。加大间接执行或执行威慑，可以降低直接执行的比例，减少强制执行的难度。从法官出手到全社会威慑，从法官为主到被执行人为主，从法官的主动调查和执行到被执行人的主动申报和给付，是一项最优的制度选择。法治发达国家或地区的执行不难，不在于其直接执行的力度，而在于其执行威慑机制的强大，我国长期的执行难就源于执行威慑机制的无力。我国民诉法规定的限制出境、限制高消费、报告财产情况、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息，与原有的拘传、拘留、人身搜查、强制迁出房屋和强制退出土地、罚款、加收迟延履行利息或迟延履行金一样，都是这种间接执行措施，属于执行威慑机制的内容。如以优于直接执行的举措来实施，可以缓解执行难的顽症。

当然限制出境作为一种间接执行措施，其本身的适用并不就是债权的直接实现，因而其适用比直接执行更讲限制性条件。一般而言只有对确有履行能力而又拒不履行且有出境可能的被执行人才能适用。在适用中应注意以下几点:第一，执行对象。凡能对物执行的，凡有财产可供执行的，包括有第三人未到期债权的、第三人可以替代履行的，都不应适用限制出境，否则侵犯人身自由的宪法权利，这是基于执行有限原则、执行适度原则和执行合法原则得出的结论;第二，主观状态。凡非能履行而故意拒不履行的，也不应适用限制出境，这是基于过错原则得出的结论;第三，执行范围。经穷尽执行措施后，对确无财产可供执行的，本应保持其最低的生活标准，如遇需出境办理丧事一类，就不能适用限制出境，这是基于执行有限原则得出的结论;第四，程序启动。依照《执行解释》第36条的规定，限制出境作为一种间接执行措施主要应由当事人提出书面申请。在申请时，如上所述，法律并未规定要交纳执行申请费，这是因为执行申请费本应由被执行人承担。正如德国学者所论，提起诉讼是一种司法请求权，申请执行是一种执行请求权［8］P305，既然被执行人已经败诉并需强制执行，执行费用当然由其承担。由于限制出境也非财产保全或行为保全，因此法律也未规定申请人要提供担保，这是基于其法律属性和有关法律规定得出的结论;第五，执行期限。作为间接执行措施的限制出境只有限制性，没有处罚性，因而没有法定期限。依据《执行解释》第38条只有被执行人履行了执行名义确定的全部债务，或只有被执行人提供了充分、有效的担保或只有申请人同意的，才予解除。把作为行政强制措施或行政处罚的限制出境的法定期限套用至此，给作为民事间接执行措施的限制出境确定期限，让债权人不断申请续期，让履行了全部债务或提供了充分有效担保的债务人期限届满后才能出境，不仅是完全错误的，而且是严重违法的。

四、余论

笔者仅就现行民诉法对限制出境的规定展开论述，仅于此角度把其定性为执行措施。有论者另外提出了修法建议:“《民事诉讼法》作为规范民事诉讼程序的基本法律，民事诉讼中的限制出境措施应在其中有所体现，建议在修改民诉法时新增相关条款，明确授权法院为保障诉讼顺利进行和判决的执行，有权对未结民事诉讼的当事人限制出境。”［5］如依该建议，为了排除对民事诉讼的妨碍，而在民诉法第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”中规定限制出境，那当然是强制措施。不过笔者认为完全没必要，因为借助新《出境入境管理法》第12、28条规定的作为行政强制措施的限制出境就可阻止未结民事案件的人离境，这不仅功能无异，而且立法又不重叠。其次，民事审判中本有全权代理、对外送达、公告送达、缺席审判和对外申请执行等法律规定足资备用。再次，如若民诉法要做此新增，那刑诉法是否也要新增限制出境来阻止被告人、嫌疑人离境?刑诉法新增的限制出境与拘传、拘留、逮捕、监视居住和取保候审是能并列的刑事强制措施吗?最后，如果民诉法和刑诉法都新增限制出境作为强制措施，那是否要再次修法，删除《出境入境管理法》中限制出境的相关款项呢?

［1］江伟，肖建国．民事诉讼法［M］．北京:中国人民大学出版社，2008、2011、2013．

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［3］丁海湖．论金融危机背景下财产保全、限制出境措施的恰当适用［J］．法律适用，2009，9．

［4］刘晓敏．限制出境措施适用于诉讼保全的可行性初探［J］．法制与社会，2009，4(下)．

［5］杜以星．民事诉讼中限制出境措施的若干实务问题［J］．法律适用，2012，4．

［6］陈立波．论我国限制出境的司法救济［J］．行政法学研究，2010，4．

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［13］胡志超．执行威慑机制研究［M］．北京:人民法院出版社，2008．

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Restricting Exit:A New Regulation of Execution M easures to Person

Zhu Jin-gao
(Politics and Law School，Guangdong University of Technology，Guangzhou Guangdong 510090)

In civil procedure law field(including enforcement law field)of China，what is the legal nature of restricting exit?There are notmuch relevantwritings in which there are chaos，especially they avoided to answer the question whether restricting exit is an enforcement to person or not，and even confuse restricting exitwith the one of administrative law．It iswrong that somewritings defined restricting exitas compulsorymeasure againstobstruction of civil proceedings，property preservation or act preservation;In addition，it is illegal to allow creditor to apply for application and extension of restricting exit to debtor in judicial practice．In fact，restricting exit is just an execution measure of enforcement，execution measure to person，indirect execution measure，without time limit and extension of validity;there is fundamental difference between restricting exit of civil procedure law and the one of administrative law which should not to be confused．

restricting exit;non-compulsory-measure;non-preservation-measure;execution measure to person;indirect execution measure

DF728

A

1002—6274(2015)06—144—08

(责任编辑:黄春燕)

朱金高(1964-)，男，云南会泽人，广东工业大学政法学院副教授，研究方向为民事诉讼法。