单位犯罪处罚原理新论*——以主观推定与客观归责之关联性构建为中心

李冠煜

（华中师范大学法学院,湖北武汉430079）

在现代社会，由于各种组织对经济发展和人类生活的影响日益增大，传统的法人犯罪理论已经无力应对某些疑难的公害犯罪，因此，我国应当构建新的单位犯罪处罚原理，以促使单位自觉改善内部体制和主动承担社会责任。

一、单位处罚原理之争

在世界范围内，法人处罚的必要性和适当性一直是理论界和实务界争议的焦点。总体而言，欧陆各国对法人处罚表现出消极的倾向，相反，英美等国原则上承认法人处罚。①参见[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1959年版，第63-67 页。日本的情况比较特殊，尽管现行刑法典不承认法人处罚，但第8 条但书可解释为认可了法人的犯罪能力。②参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第4 版)，成文堂2012年版，第107 页。《日本刑法典》第8 条规定：“本编的规定也适用于其他法令规定的犯罪。但是，其他法令有特别规定的，不在此限。”其中，“特别规定”包括针对法人犯罪的两罚规定和三罚规定。为此，日本《银行法》、《金融商品交易法》等行政刑法主要采取了两罚规定的形式。另外，自判例将“过失推定说”推及适用于法人代表之后，③参见最判昭和40年3月26日刑事判例集第19 卷2 号，第83 页。该说就代表了判例的基本立场。

实际上，由于日益严重的经济犯罪和环境犯罪，许多国家都倾向于对法人处罚采取更为实用的态度。例如，上世纪九十年代后半叶以来，欧盟各国学者就着手制定一部统一的刑法草案，包括总则、刑事制裁和刑事程序等规定。其中，关于法人的刑事责任条文采用了英美法的模式，即谁为了组织体并以其名义活动的，就要承担相应的刑事责任。不过，德国学者对此疑虑重重。④参见[德]汉斯·约阿希姆·希尔施：《关于欧洲各国刑法相互协调的若干问题》，井田良译，《庆应法学》2007年第7 号。但是，也有部分德国学者正视现代刑事政策的需要性、《违反秩序法》的妥协性以及法人罚款制的反逻辑性，建议以集合责任代替个人责任，刑罚的基础是出于组织方面或危险控制方面的社团指令的失误。⑤参见[德]托马斯·莱塞：《德国的法人犯罪理论》，陈历幸译，载顾肖荣主编：《经济刑法（2）》，上海人民出版社2004年版，第149 页。而且，法国、意大利也出现了同样的理论和实践动向。⑥参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第289-294 页；[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第87-88 页。

综上所述，有关法人犯罪的传统学说经历了长期的统治后，正在受到来自新兴理论越来越大的挑战。新兴理论强调对传统学说的融合与改造，逐步呈现出单一模式论与复合模式论对立的局面。

（一）单一模式论

所谓单一模式论，是指法人处罚理论只以一种模式为基础的见解，其中又有个人模式论与组织模式论之分。

1.个人模式论

《德国刑法典》第14 条以及分则个别规定的适用均以行为人特定的个人特征为前提条件。换言之，当具有这些个人特征的法人的代理人、受委托人实施了违法行为时，个人就产生了可归责性，而法人实体却不能受到刑罚处罚。⑦参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第282-284页；[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第349 页。作为一部非典型意义上的行政刑法，《违法秩序法》第30 条的规定更进了一步，不仅仍以自然人的可归责性为中介，而且肯定了法人接受秩序罚的能力。与德国不同，由于日本的行政刑法承认法人处罚，所以同一视原理颇有市场。

反观我国，以自然人为中介的单位刑事责任论也是一种影响很大的理论。例如，通说认为，单位犯罪必须经过单位集体研究决定或由其负责人员决定实施，前者包括职工代表大会、董事会、股东大会等作出的决定，后者包括企业厂长、公司董事长或经理等作出的决定。⑧参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第90 页。再如，规范的双重证明理论指出，单位犯罪的成立无需单位整体或共同的犯罪意思，也不需要单位的犯罪能力或有缺陷的人格特征，需要的是在犯罪行为和单位之间存在形式上的强制联系：有权代表单位的人为了单位利益而将犯罪强加在单位身上。⑨参见冯军：《新刑法中的单位犯罪》，载高铭暄、赵秉志主编：《中日经济犯罪比较研究》，法律出版社2005年版，第48-54 页。以上两种学说明显带有同一视原理的特征。

总之，由于同一视原理以自然人为中介，所以被认为是一种个人模式论。该原理既贯彻了责任主义，又明确了法人责任的分化。然而，它还存在以下不足：（1）不利于处理大规模单位犯罪；（2）没有明确将代表人等人的犯罪同一视为法人犯罪的刑法上的根据；（3）由此导致对同一视主体范围的争论不休；（4）选任、监督责任和行为责任的区分仅具有相对意义；（5）在某些场合难以将特定自然人的行为归于法人。

2.组织模式论

德国学者在二战后鉴于经济水平的提高和法人处罚的现实性，率先从罪责原理入手，改变了传统的刑法理论。详言之，主张以法人的答责性（Verantwortlichkeit）为基础，把对法人本身的固有非难作为组织体责任（Organisations-verschulden）来理解。与完全醉酒和监督义务违反罪的可罚性基础一样，法人因其先行的、对自然人行为防止措施的懈怠而被归责。⑩参见[德]克劳斯·梯德曼：《德国及欧共体的经济犯罪与经济刑法》，西原春夫、宫泽浩一监译，成文堂1990年版，第98-99 页。该说很快成为德国公司刑法教义学中的先驱。日本学者也针对当时严重的公害犯罪和旧法人处罚理论的局限，提出了两种新的代表性见解。一种是“法人独立行为责任论”。它主张，应以法人自身的犯罪、法人自身的过失为根据来处罚法人。当没有履行为防止危害而科以的安全基准的注意义务时，就存在组织体自身的过失。只要存在可能发生破坏某人生命、身体的有害结果这种危惧感，就具有预见可能性。⑪参见[日]藤木英雄：《公害犯罪》，东京大学出版会1975年版，第154 页、第157 页、第79 页。另一种是“企业组织体责任论”。它主张，大公司的事业本部、分店长、工厂厂长及其各部门的负责人、基层从业人员的行为，只要具有客观的业务关联性，都是企业组织体活动的一环。通说区分行为责任和监督责任，没有考虑组织体的实态。对上述人员的行为，应从整体上视为法人的行为。⑫参见[日]板仓宏：《现代社会与新刑法理论》，劲草书房1980年版，第45-46 页。以上学说也获得了个别实务界人士的支持。⑬参见[日] 东条伸一郎：《企业犯罪与两罚规定》，《法律广场》1976年第29 卷4 号；[日] 饭田英男：《关于法人处罚立法上的问题点》，《法学家》1978年第672 号。

在我国，鲜有学者突破通说和立法的局限提出富有建设性的意见。“人格化社会系统责任论”曾强调，法人是一个人格化的社会有机整体，它具有自己的整体意志，从而也具有自己的犯罪能力和刑事责任能力，它是作为一个有机整体实施犯罪和负担刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动来实现的，因此在法人整体犯罪中起重要作用和负有重大责任的法人成员，也应负刑事责任。不能把法人整体的意志和行为，归结为任何个人的意志和行为；也不能把法人犯罪归结为个人犯罪。⑭参见何秉松：《人格化社会系统责任论——论法人刑事责任的理论基础》，《中国法学》1992年第6 期。该说同样是以组织模式论为根据的。

总之，由于组织体责任论等学说重视法人自身的特征，所以被归入组织模式论。该理论既能适应组织体活动的实态，又能贯彻抑制法人犯罪的刑事政策。可是，它还存在以下不足：（1）不利于处理中小规模单位的犯罪；（2）仅在事实判断层面将组织体作为自然人的集合；（3）没有阐明组织体责任的要件；（4）很难把法人处罚的范围扩张至过失犯以外；（5）在某些场合可能过于宽松地认定法人过失的存在。

（二）复合模式论

所谓复合模式论，是指法人处罚理论综合个人模式论和组织模式论的见解，旨在最大限度地发挥两种模式论的长处。

日本的复合模式论充分考虑了两种模式的兼容关系，主要分为以下四种观点。（1）补充说。该说认为，将防止法益侵害发生的制度设置作为企业固有的责任要素把握，对要求身体举动和心理要素的犯罪适用组织模式不妥当时，用同一视原理补充。（2）重叠说。该说认为，以个人模式为前提，为认定法人的刑事责任，就客观的成立要件和主观的成立要件两方面重叠要求作为法人的“人的结合体”的性质。有必要对最终的行为人个人的意思决定过程施加组织的影响力，组织的意思决定带来的组织影响力要进入法人成员的行为和意思决定过程中。（3）统合说。该说认为，根据组织模式的观点，法人处罚的积极意义在于抑制对象的扩张机能（以法人本身为处罚对象，对不能成为自然人处罚对象的法人内部从业人员，间接地且综合地推动犯罪抑制）；而在参与的自然人应当被处罚的场合，由于失去了扩张抑制对象的必要性，根据同一视原理，法人处罚的积极意义在于抑制方法的扩张机能（通过处罚法人，明示来自法人活动领域的违法行为）。（4）并用说。该说认为，根据在法律上被认为是和自然人具有同样的权限和能力的存在性质以及作为组织体的性质两个方面，为克服过去以自然人为媒介的法人归责原理具有的本质问题，不把个人模式作为组织模式的补充，而是承认两种模式独立的存在意义且一并适用。⑮参见[日]川崎友巳：《法人处罚论的今日展开——“企业的刑事责任”再论》，载濑川晃编集：《大谷实先生喜寿纪念论文集》，成文堂2011年版，第379-390 页。

我国的复合模式论在吸收日本的复合模式论基础上，结合我国《刑法》第30 条、第31 条的规定，对单位犯罪的处罚根据作出了新的学理解释，代表性的观点有两种。一种观点提倡，在方法论上，单位犯罪的处罚原理不能仅考虑单位组成人员，还要考虑单位自身的特征。我国刑法分则规定的单位犯罪，实际上包括两种情况：一是单位集体决定或由单位负责人（即单位代表或机关）决定实施的犯罪；二是单位的一般工作人员在履行业务的过程中造成重大财产损失或人员伤亡的犯罪。在前者的场合，单位承担故意犯罪或过失犯罪的刑事责任；在后者的场合，追究单位自身的过失责任。⑯参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第111-120 页。有学者将其称为“单位固有的刑事责任论”。另一种观点则倡导，参考国外企业刑事责任论“从个人到组织、从主观到客观、从制裁到引导”的发展方向，建立“以司法适用为导向、以组织责任为基础”的新理论，应当成为我国单位刑事责任论的未来选择。因此，在合法性判断的层面，从社会责任论出发，以企业社会责任为基础；在适用性判断的层面，以单位组织责任为基础确定其刑事责任的质与量。⑰参见周振杰：《比较法视野中的单位犯罪》，中国人民公安大学出版社2012年版，第70-77 页。该论者将其命名为“单位刑事责任双层论”。

在上述观点中，日本复合模式论中的“补充说”将故意的主体和组织的犯罪防止措施的主体分离，而“重叠说”没有明确组织的意思决定施加影响力的评价基准，“并用说”则无法解决与同一视原理、企业组织体责任论这种单一模式论之间的理论整合。相比之下，“统合说”将两种模式统一地理解为满足法人处罚根据的典型范例，根据其要求分别整理法人犯罪的成立要件，使对法人处罚类型的判别更加容易，不会出现法人处罚的空隙。⑱参见[日]樋口亮介：《法人处罚与刑法理论》，东京大学出版会2009年版，第170 页；[日]田口守一、松泽伸、今井猛嘉、细田孝一、池边吉博、甲斐克则：《刑法应当介入企业活动吗》，成文堂2010年版，第56 页。而且，为能够认定法人犯罪的故意责任和过失责任，以规范责任论为根据，使两种模式的统合成为可能。这也可以解释，为何我国的复合模式论主要借鉴了“统合说”。笔者基本赞同复合模式论中的“统合说”，但认为在判定单位犯罪的处罚模式和构成要件的过程中，应当在进行主观推定的同时，强调客观归责的运用。

二、主观推定

在主观方面，单位犯罪的罪过形式包括单位故意和单位过失。其中，单位直接故意是指为谋取单位利益，单位决策机构或负责人员明知自己的决定会发生危害社会的结果，并希望这种结果发生的心理态度。通说关注的就是这类单位犯罪，最初认为，犯罪是由本单位的领导集体或其负责人代表本单位策划决定的，是单位犯罪的特征之一。而且，过失犯罪不应当有单位犯罪。⑲参见高铭暄：《试论我国刑法改革的几个问题》，《中国法学》1996年第5 期。这种观点至今仍有影响。在认定单位直接故意时，以同一视原理为依据，只要单位决策机构或负责人员指挥、同意工作人员实施某种与业务有关的危害行为，工作人员的意志即可视为单位的意志。这里无需运用推定，有争议的是单位间接故意和单位过失的认定。

所谓推定，是指根据A 事实（前提事实）推认B 事实（推定事实）存在。在B 事实证明困难的场合，通过证明作为B 事实前提的、更容易证明的A 事实以推认B 事实的存在。⑳参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》(第4 版补正版)，弘文堂2006年版，第352 页。在证据法理论中，二者之间并没有建立必然的因果关系，而可能存在一种逻辑推理上的跳跃。因此，推定对司法证明具有一种替代作用。我国刑事法律规范确立了许多推定规则，如法律推定、不利于被告人的推定和可反驳的推定。㉑参见李冠煜：《论巨额财产来源不明罪的证明责任》，《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4 期；陈瑞华：《刑事证据法学》(第二版)，北京大学出版社2014年版，第321-331 页。上述推定规则既适用于自然人犯罪，也适用于单位犯罪。

（一）单位间接故意的推定

单位间接故意是指单位决策机构或责任人员明知自己的决定可能发生危害社会的结果，并放任这种结果发生的心理态度。在意志因素方面，与单位直接故意不同，它通常表现为单位默许、纵容内部职工犯罪的失职行为，而前者一般表现为单位指挥、同意工作人员实施犯罪。由于其意志内容的可选择性和不确定性，单位间接故意的判断难以通过对客观构成要件事实的正面评价来完成，只能结合单位自身状况和成员犯罪情况来综合认定。

例如，某小型食用油营销公司经理甲明知本公司销售的某种食用油很可能是利用“地沟油”生产的，但为了追求高额利润而放任销售人员大量销售该食用油。后经检验，该食用油的确是利用“地沟油”生产的。在该案中，由于小规模公司很少经过集体决策后才开展业务活动，所以主管人员的意志可被同等视为单位意志。可是，单凭对销售数量、违法所得金额、伤亡后果等客观事实的证明，并不足以确定主管人员的罪过形式，还需其他情况。《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第2 条规定，认定销售有毒、有害食品罪的行为人是否“明知”，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。这表明，以下因素可作为推认甲间接故意的基础事实：（1）是否关心本次销售产品的质量；（2）是否沿用以往的进货渠道；（3）是否明显低于市场进货成本；（4）公司财务状况是否良好；（5）以往有无受过类似法律制裁的经历。这属于个人模式论中单位间接故意的推定。

又如，乙作为公司业务员在代理报关业务中参与走私，所得利益归属公司。此前，乙所在的代理报关公司和申报关税公司之间已有3年以上的业务往来，一般情况下，新业务是由双方负责人谈定，再由业务员具体操作、联系的，在运作中，业务员不需要向公司汇报工作细节。这次乙所做的业务是老业务，所以，无需公司具体再授权，属于已经授权其直接操作的业务。㉒参见《单位犯罪研究》课题组：《上海法院系统审理单位犯罪情况调查》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》（第4 卷），法律出版社2003年版，第290 页。在该案中，由于大规模公司结构体系和业务运行的特点，相比中小规模企业，其组织自身的整体性、信息传递的快速性、业务分配的固定性以及临场处置的机动性更加突出，所以必须以上述事实为前提推认公司的罪过形式。《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第18 条规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”这表明，以下因素可作为推认乙所在公司间接故意的基础事实：（1）是否建立具体的内部控制制度；（2）是否建立适当的个案决策程序；（3）是否有效执行风险防范机制；（4）违法所得是否归属于公司；（5）以往有无受过类似法律制裁的经历。这属于组织模式论中单位间接故意的推定。

值得注意的是，在推定单位间接故意时，个人模式论和组织模式论的思维方式是有差异的，这表现在以下方面。其一，前者遵循从个体到整体的思维顺序，后者遵循从整体到个体的思维顺序。其二，前者必须以特定人员的行为为媒介，后者不必一开始就以特定人员的行为为媒介。其三，前者使单位责任从属于自然人责任，后者使单位责任独立于自然人责任。其四，前者关注个体成员意志，后者关注单位整体意志。其五，在前者中，个人和单位一般均出于间接故意；而在后者中，个人既可以出于直接故意，也可以出于间接故意，但单位只可能是间接故意。

（二）单位过失的推定

单位过失是指单位决策机构或责任人员应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够避免的心理态度。在实践中，这种对本身失职行为可能造成后果的认识，既包括疏忽大意的过失，也包括过于自信的过失。㉓参见娄云生：《法人犯罪》，中国政法大学出版社1996年版，第90-91 页。鉴于其意志内容的盲目性或乐观性，单位过失主要表现为单位对其成员严重失职行为的监督不力、管理不善，需要结合成员犯罪行为和单位自身体制予以全面分析。

这种单位过失即为监督、管理过失，有两种类型：一种是防止由直接行为人的过失行为引起结果的监督者过失，又被称为“（狭义的）监督过失”或“间接防止型”；另一种是调整防止结果发生的物的、人的体制的管理者过失，又被称为“管理过失”或“直接介入型”。在此，应当考察行为人是否违反注意义务。㉔参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2 版)，有斐阁2007年版，第239-240 页。一般认为，注意义务由结果预见义务和结果回避义务组成。在日本的过失犯论中，“旧过失论（预见可能性说）”以前者为中心，“新过失论（基准行为说）”和“新新过失论（危惧感说）”则以后者为中心。除了注意义务内容的区别，关于预见可能性的程度，“旧过失论”和“新过失论”均以具体的预见可能性为前提，而“新新过失论”只要求有抽象的预见可能性就够了。㉕参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第239-244 页。

在逻辑上，预见可能性的程度表明了结果预见义务的大小，而结果预见义务应是结果回避义务的前提，所以，预见可能性的程度也能决定结果回避义务的大小，即行为人在预见某种程度事实之后，必须采取哪些措施才能避免结果的发生。可见，推定过失的意义在于：一方面，主张根据客观情况确认行为人能否预见结果；另一方面，允许行为人提出证据证明自己能否防止结果的发生。

例如，L 系经营一家饮食店的厨师，将经过充分水洗的河豚（含有少量肝脏）火锅端出，5 名客人食用后，其中1 人于次日早晨中毒身亡，剩余4 人无任何中毒症状。大阪高等裁判所认为，要成立业务上过失致死罪，需要从事该业务的一般人处于行为人的立场，可能预见同样的具体情况下结果的发生（客观的预见可能性的存在）。通过考察神户地方有肝河豚料理的常识、对该料理的制作习惯、本案被害人的中毒原因、以往判例的处理结果等因素，L 不可能预见到致死结果。㉖参见大阪高判昭和45年6月16日刑事裁判月报第2 卷6 号，第643 页。在该案中，L 关于河豚毒性的知识程度成为判定其能否预见的关键，对此，只能根据上述客观事实进行推定。由于“具体的预见可能性说”主张较高的预见义务，所以实践中不太容易证明，一般仅适用于自然人犯罪或中小规模企业犯罪。该案即为个人模式论中单位过失的推定。

再如，由于M 乳业德岛工厂婴儿用调整奶粉中混入了砷，导致饮用该奶粉的多名婴儿死伤。时任厂长X 和制造课长Y 被以业务上过失致死伤罪起诉。发回重审后的一审判决主张，在考察被告人过失的有无时，应当（1）将工厂作为抽象的企业组织体，对其行动适当与否从客观上进行衡量；（2）对X 或Y 在具体情况下，是否违反客观的注意义务予以确认。这里的预见可能性不需要是预见具体因果关系的可能性，只要达到不能忽视——有些事是不特定的——绝无这种危险程度的危惧感就够了。㉗参见德岛地判昭和48年11月28日判例时报第721 号，第7 页。在该案中，法院对于预见可能性的程度以及结果回避义务的判断标准的把握，是判决的难点所在，而这同样是通过推定完成的。虽然“抽象的预见可能性说”设定较低的预见义务，但鉴于业务领域的特殊性、预想危险的严重性和刑事政策的预防性，被告仍要履行较高的回避义务，并非止于采取足以消除不安感的防范措施。以业务性质、社会常识、生产计划、安全措施等客观因素为基础事实，根据结果回避义务的履行情况划定过失犯的成立范围，符合“新新过失论”和“企业组织体责任论”的思想。该案即为组织模式论中单位过失的推定。

需要指出的是，与单位间接故意的推定不同，单位过失的推定是其内在构造的本来要求，这决定了以下内容。其一，“新过失论”和“新新过失论”分别适用于个人模式论和组织模式论，根据企业实态课以适当的注意义务。其二，单位过失既包括疏忽大意的过失，也包括过于自信的过失，两种过失的结构相同，但内容不同。其三，对于中小企业犯罪，可先确定个人责任后，再明确组织责任；对于大型企业犯罪，应先确定组织责任后，再明确个人责任。其四，在前者中，个人只可能出于过失，所以将其同一视为单位的过失；而在后者中，个人既可以出于故意，也可以出于过失，因此将其系统化为单位的过失。其五，在进行推定时，必须适当地限制单位过失的成立范围，这一方面取决于注意义务标准的设定，另一方面取决于基础事实的筛选。

三、客观归责

在客观方面，单位犯罪的行为方式包括单位作为和单位不作为。单位作为是指单位决策机构或负责人员违反有关规定，直接侵害刑法保护的社会关系的行为。单位不作为是指单位决策机构、负责人员或其他责任人员不履行特定义务，致使刑法保护的社会关系继续恶化的行为。在判断单位作为时，要求单位决策机构或负责人员指令、同意工作人员直接实施危害行为；在判断单位不作为时，要求单位决策机构、负责人员或其他责任人员怠于履行特定义务而没有实施法律所期待的行为。此处需要慎重评价单位领导、雇员的行为以及与危害结果之间的因果关系，这就涉及客观归责的问题。

尽管该说的价值主要在于过失犯中，但由于“故意归责和过失归责的出发点是同样的问题：行为人对于其行为和构成要件结果之间特定的因果关系事实上知道什么”，㉘[德]沃斯·金德霍伊泽尔：《故意犯的客观和主观归责》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23 卷)，北京大学出版社2008年版，第220 页。所以，它也应当适用于故意犯。同理，作为犯和不作为犯亦有客观归责的问题。而且，当其由单位实施时，就必须探讨客观归责对单位刑事责任的意义。必须承认，客观归责论具有重视危险性的判断、强调规范论的评价、提供类型化的基准以及建立体系化的框架等优势。但是，不可否认，它也存在某些不足：（1）模糊了构成要件论和违法性论之间的关系；（2）不允许性风险的创设规则实际上解决的是实行行为的认定问题；（3）作为不允许性风险的实现规则核心内容的风险升高理论其实可以用相当因果关系、结果回避可能性、违法性判断等方法替代；（4）行为构成的作用范围规则的论证逻辑和最终结论并不优于被害人承诺的法理；（5）适用结果有扩大处罚的倾向。笔者初步认为，可以合理借鉴客观归责论的判断立场和部分规则，适度改造我国的犯罪构成理论，为司法机关妥当处理单位犯罪提供充分的客观根据。首先，应当借鉴其规范判断的立场，使我国刑法的犯罪构成理论彻底完成从本体论到规范论的转变；其次，不必引入风险升高和风险降低理论，㉙其实，风险升高和风险降低理论都值得进一步反思。参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《风险升高与风险降低》，陈璇译，《法律科学》2013年第4 期。根据结果无价值论和实质解释论能够完成对实行行为的规范评价；再次，应当借鉴行为构成的作用范围中的部分规则，排除罪刑规范保护目的范围之外的结果；最后，需要借鉴不允许性风险的实现规则中的主要内容以及相当因果关系说中特殊情况介入的问题意识，完善因果关系的判断阶层和评价标准。㉚鉴于本来的相当因果关系说的危机，日本刑法学界自上世纪80年代后半叶开始，出现了两种动向：(1)用客观归责论代替相当因果关系说；(2)根据客观归责论修正相当因果关系说。仅就第二种趋势而言，客观归责论与修正的相当因果关系说已无本质差别。而且，日本学者通过梳理本国判例，着重解决被害人特殊情况的存在、被害人行为的介入、第三者行为的介入和行为人行为的介入四种类型的客观归责问题，归纳出了更为精炼的判断基准。参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第4 版)，东京大学出版会2006年版，第179-194 页；李冠煜：《日本结果加重犯之因果关系理论与实践的新动向》，《中国刑事法杂志》2012年第12 期。因此，为了构建具有操作性的客观归责体系，笔者认为，这一问题意识非常值得我国重视。

（一）单位作为的客观归责

单位作为的客观归责需要在适度参考客观归责论的基础上，根据单位规模、行为样态、职权地位、结果轻重等因素，确认能否将某种危害结果在客观上归属于单位的作为行为。这在个人模式中通常容易进行，但在组织模式中总是遇到困难。

例如，2011年1月至11月，上海某门业有限公司为偷逃国家税款，在无实际业务的情况下，以支付开票费的方法，通过他人为本单位虚开增值税专用发票。该公司收受了6 家公司开具的共计30份增值税专用发票，税款合计人民币149830.51 元。一审法院认为，被告单位让他人为本单位虚开增值税专用发票，具有其他严重情节，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予处罚。被告人王某系被告单位法定代表人，全面负责被告单位的经营管理活动，对其虚开增值税专用发票的行为负直接负责的主管人员责任，依法亦应以本罪论处。㉛参见《上海市普陀区人民法院刑事判决书》，(2014)普刑初字第1337 号。在该案中，首先考虑开票方式、涉及单位、税款金额等情节，可以判断王某的行为属于让他人为自己虚开增值税专用发票的作为行为；其次考虑我国《刑法》第205 条规定本罪是为了保护国家对发票的管理制度，可以判断所有危害结果都在该条罪刑规范的调整范围之内；最后考虑由于没有介入特殊情况，王某作为单位法定代表人，应对虚开增值税专用发票的行为和结果负有直接责任，可以判断其作为行为造成的结果在客观上能够归属于该单位。在此，单位领导的实行行为最终使单位承担了作为犯的刑事责任，是典型的个人模式论中单位作为的客观归责，但有时这也来源于单位领导的教唆行为或帮助行为（同时也表现为雇员的实行行为）。即在有雇员参与的情况下，应当根据双方职责分工、业务指令内容、各自行为的危险性大小，确定其在最后结果中所占的份额，既不能因高层压力而使雇员完全担责，也不能因上级指示而使雇员完全免责。此外，大型单位领导的纵容行为或雇员的实行行为也能导致组织模式中单位作为的客观归责。即在有雇员参与的情况下，应当根据各方职责分工、事件紧急程度、各个环节行为的危险性等判断其在最后结果中所起的作用，不仅要根据刑法谦抑原则合理地限定高管的处罚范围，而且要根据责任主义原则适当地追究雇员的刑事责任。

单位作为的客观归责应当把握以下几点。其一，单位成员实施的危害行为违反禁止规范的严重程度，是进行客观归责的前提之一，由于行为本身蕴含了结果发生的可能性，所以要根据结果无价值论对其予以规范评价。其二，单位成员造成的危害结果侵犯犯罪客体的严重程度，是进行客观归责的前提之二，由于犯罪构成的直接客体和罪刑规范的保护目的具有内在一致性，所以要运用目的解释方法对其予以规范评价。其三，单位规模、权限分工、事件状况等具体情节，是进行客观归责的重要条件。由于个人模式论和组织模式论思维方式的差异，在前者中，单位成员的客观归责和单位自身的客观归责一般可以同时进行，而在后者中，单位成员的客观归责和单位自身的客观归责难以同步进行，要用个人犯罪的因果关系（如某结果不应归责于某雇员的行为）和单位犯罪的责任阻却事由（如不把处于生产链条低端的某业务违反行为规范性地评价为企业活动）限制单位作为客观归责的范围。

（二）单位不作为的客观归责

单位不作为的客观归责可以在部分吸收客观归责论的基础上，考虑企业规模、职权地位、业务分配、结果大小等因素，确认是否将某种危害结果在客观上归属于单位的不作为行为。无论在哪种处罚模式中，确定个人作为义务和单位作为义务都是关键。

例如，英国泰斯克超级市场有限公司是一家拥有上百个超级市场的大公司，在上世纪七十年代的一次洗衣粉促销活动中，其隶属的超市宣传，只要其以较低价格销售完产品，公司就会代之以正常价格的产品。而在打折商品售罄后，部门经理没有及时撤下广告标志，客户因此支付了更高的对价。上议院认为，公司违反了《1968年商业说明法》（Trade Descriptions Act 1968）中虚假宣传洗衣粉价格的规定，被以该罪名起诉。但是，公司成功地进行了法定辩护，主张已经采取了一切合理的预防措施，给予了所有充分的注意，不能因经理的行为而附加责任于公司。㉜See Tesco Supermarkets Ltd v Nattrass, from WIKIPEDIA:http://en.wikipedia.org/wiki/Tesco_Supermarkets_Ltd_v_Nattrass，2015-1-29.在该案中，从个人客观归责的角度看，可以确定部门经理没有履行真实宣传的作为义务，这成为客户支付较高费用的原因。然而，个人不作为的客观归责并未必然导致单位不作为的客观归责，这体现了组织模式中单位不作为客观归责的特殊性。即一方面，组织模式容易引起公司是否需为履行一般管理职责的人负责的分歧。对此，雷德勋爵（Lord Reid）提出，公司只对下列人员的行为承担刑事责任：董事会成员、总经理、其他可能承担管理职能并以公司名义发言和行为的高级职员。迪尔豪恩子爵（Viscount Dilhorne）则阐明是这样的人：他实际全部或部分控制公司的运行，而且，一旦他运用免除自己受命委托责任的方式，则不对公司中的他人负责。而迪普洛克勋爵（Lord Diplock）指出，根据公司章程、有关规定，或董事们采取行动的结果，或公司在常规会议上所遵循的规章，确定受委托行使公司职权的自然人。㉝See David Ormerod. Smith & Hogan Criminal Law, Twelfth edition, Oxford University Press, 2008, pp.248-250.可见，在上述意见中，部门经理的不作为能否被评价为公司不作为的一部分，不可一概而论。另一方面，组织模式往往促使公司意图通过合规计划的实施效果进行有效的辩护。合规计划理论虽起源于美国，但对欧洲的公司刑法也产生了巨大影响。它以防止来自公司和针对公司的犯罪为目的，通过国家与私人共同规范的方式，全面描述了预防犯罪的系统措施。它对确定监督义务、归责范围、刑罚裁量等均有重要意义，长期以来都是法人犯罪理论的热点话题。㉞参见[德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法——二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友等译，中国法制出版社2011年版，第236-272 页。于是，当辩方以优势证据证明雇员已尽到适当的注意，采取合理的措施，切实执行了合规计划时，其抗辩就会被法官承认，公司即可免于刑事追究。

整体而言，单位不作为的客观归责需要做到以下几点。其一，单位成员实施的危害行为违反命令规范的严重程度，是进行客观归责的前提之一，由于作为义务不仅能体现不作为犯和作为犯构造上的差异，而且能反映不作为犯的社会危害性，所以要根据实质解释论探讨作为义务的发生根据，即所谓的“实质的法义务说”。这主要分为两类：一类是对一定法益的特别的保护义务，另一类是对一定的危险源的责任性。㉟参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第433-442 页；[日]山中敬一：《刑法总论》(第2 版)，成文堂2008年版，第234-237 页。以上案例大体可归入第二类，即关于危险物品或基于危险行为的作为义务。其二，单位成员造成的危害结果侵犯犯罪客体的严重程度，是进行客观归责的前提之二，无论结果是一个还是多个，都不能比作为犯造成的危害结果更为罕见。其三，不管危害结果是产生于一个不作为，还是产生于数个竞合的不作为，在因果关系的认定上都可能比作为犯困难，这既和单位规模有关，又和保证人地位、作为可能性、结果回避可能性等有关。

四、主观推定与客观归责之间的关联性

鉴于此，应强化主观推定与客观归责之间的关联性构建，即提倡“关联性要件说”。

（一）“关联性要件说”中的关联性不同于主客观归责之间的关联性和客观归责论中的归责关联

既如前述，“关联性要件说”旨在解决以下案件：在个人模式论或组织模式论中，单位出于间接故意或过失，以作为或不作为实施的犯罪。因此，该说仅为处罚特定类型的单位犯罪提供理论根据。这里的关联性是指主观推定与客观归责之间的联系，即运用推定方法推知的单位犯罪主观要件与通过归责评价确定的单位犯罪客观要件之间的关系。其目的是，在活用推定规则消除单位犯罪主观方面认定障碍的同时，为了防止不当扩大处罚范围，依靠客观归责限缩单位犯罪客观方面的成立界限。但是，不能将其与主客观归责之间的关联性、客观归责论中的归责关联相混淆。

1.“关联性要件说”中的关联性与主客观归责之间的关联性的区别

人是规范的对象，正是人的行为把主体和结果联系起来，从而产生了归属的问题。就现代对于归属的理解而言，黑格尔的行为学说为此最终奠定了相应的基础。有意志的行为的目的导向性（Zweckgerichtetheit）成为了归属的基础和理由，归属是在行为之中就已经蕴含的东西。根据责任主义和罪刑法定原则，刑事归责体系由主观归责（subjektive Zurechnung） 和客观归责（objektive Zurechnung）构成：前者研究行为人对于其行为和构成要件结果之间特定的因果关系事实上知道什么，后者分析如何把不重要的因果历程从刑法的后果责任领域排除出去。㊱参见[德]K.H.舒曼：《论刑法中所谓的“客观归属”》，蔡桂生译，载《清华法律评论》编委会编：《清华法律评论》(第六卷 第一辑)，清华大学出版社2012年版，第212-218 页；[德]沃斯·金德霍伊泽尔：《故意犯的客观和主观归责》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23 卷)，北京大学出版社2008年版，第219-224 页。显然，尽管两种关联在性质、功能上具有一致性，但在适用范围、判断素材方面存在区别。

其一，主客观归责之关联性的适用范围宽于“关联性要件说”之关联性。应当承认，“人类任何行为，包括犯罪，都是性格和情况，或者说个性和环境这两个因素的产物”。㊲[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第93 页。其实，这与学派立场无关。追究犯罪人的刑事责任时，就必须既考察与行为人有关的主观方面的情况，又考察与行为有关的客观方面的情况。前者作为一项归责原则，不仅适用于所有自然人犯罪，也适用于所有单位犯罪。㊳不过，英美刑法学中的严格责任犯罪可能是个例外。但是，严格责任犯罪并非不承认主观要素对刑事责任的影响，而只是基于政策目的不要求证据规则适用于主观心态。而后者作为一种补充理论，并不适用于自然人犯罪，且仅适用于部分单位犯罪。

其二，主客观归责之关联性的判断素材多于“关联性要件说”之关联性。不言而喻，前者源自大陆法系国家的犯罪论体系，责任主义要求责任应当包含具体不法的全部要素，即行为的外部侧面和内部侧面应当一致。㊴参见[德]阿图尔·考夫曼：《法哲学与刑法学的根本问题》，宫泽浩一监译，成文堂1986年版，第152 页。实际上，它同样契合我国的犯罪论体系，与我国刑法理论的主客观相统一原则一样，都反对片面的主观归责（主观归罪）或客观归责（客观归罪），如果缺少其中任何一个方面的条件，就不能令其承担刑事责任。㊵参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第39-41 页；齐文远、周详：《对刑法中“主客观相统一”原则的反思——兼评主观主义与客观主义》，《法学研究》2002年第3 期。所以，这与犯罪论体系也无关。作为一项基本原则，它的判断素材涵盖了全部犯罪构成要素，因为“举止及其相关结果的客观构成要件符合性，便是故意和过失作为一种认识（有时可能还包括意志因素）所需认知的内容”。㊶[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《犯罪构造中的主观构成要件——及对客观归属学说的批判》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第30 卷），北京大学出版社2012年版，第185 页。这种一致性全面体现了其归责功能。而后者的判断素材没有涵盖全部犯罪构成要素，因为主观推定的前提事实来自一部分客观构成要件事实，客观归责的判断资料则来自另一部分客观构成要件事实，二者一般具有不相容关系。

2.“关联性要件说”中的关联性与客观归责论中的归责关联的区别

由于客观归责论所要解决的是行为人、行为、结果之间在客观不法上的联系，因此在体系上强调归责要素之间的相互关联性（Zusammenhang）。这种关联性贯穿于客观归责的各个阶段，由此体现出其作为判断体系是一个动态过程。它在结构上可分为四个层次：（1）条件关联，即经验上的、行为与结果之间最低限度的关联；（2）相当性关联，即客观合目的性上的、行为与结果之间具有刑法评价价值的确定性关联；（3）风险性关联，即行为规范意义上的、行为与结果之间在刑法上具有相当重要性的确切联系；（4）保护目的性关联，即结果规范意义上的、行为与结果之间在刑法上具有保护价值的确切联系。㊷参见吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第135 页、第253-255 页。其中，前面两种属于事实性关联，后面两种属于规范性关联，统称为归责关联。

与客观归责论的功能不同，“关联性要件说”不是发挥犯罪客观构成要件的判断体系的作用，而是作为特定类型单位犯罪主客观要件的判断体系。这就决定了，前者的关联性都表现为客观要素之间的联系，归责关联仅是客观归责部分的关联；后者的关联性则是融合主观要素和客观要素之间的联系，实为一种主客观相统一的归责关联。

（二）“关联性要件说”统一了复合模式论中单位刑事责任的性质和特点

如今，各国学者已经达成共识的是：个人模式论中的法人责任是一种行为责任，罪过形式包括故意和过失；组织模式论中的法人责任是一种监督责任，只能由过失构成。㊸参见[德]克劳斯·梯德曼：《德国及欧共体的经济犯罪与经济刑法》，西原春夫、宫泽浩一监译，成文堂1990年版，第99-101 页；[日]樋口亮介：《法人处罚与刑法理论》，东京大学出版会2009年版，第1 页以下。但这会带来一些疑问。

其一，由于行为责任以自然人为媒介，监督责任不以自然人为媒介，这意味着，两种责任的认定采取了截然不同的证据规则。然而，认定行为责任并非不能运用推定方法（如小型单位间接故意犯罪），所以，二者并不表现为被证明的责任和被推定的责任之间的对立。

其二，通说导致立法论的死角和解释论的局限，即现行两罚规定仅将以自然人为媒介的法人犯罪纳入规制范围，于是，法官不能认定特定违法行为人时，就无法追究法人的刑事责任。这不仅是刑事立法的缺陷，而且是刑事处罚的漏洞。

其三，一般认为，法人处罚的刑事政策根据在于，通过处罚法人，实现犯罪抑制的必要性。可是，上述责任二元构造论并不利于实现这一政策目的。因为要想取得针对法人犯罪的一般预防效果，必须重视防范大型法人犯罪，尤其是上级管理者默许、纵容下级管理者实施违法行为时，不能只令其承担过失责任或把责任转嫁给一般职员。

有鉴于此，“关联性要件说”主张，单位承担的都是行为责任，包括故意和过失两种罪过形式。其特点在于以下几点。

其一，我国刑法理论和实践一直肯定单位的犯罪能力，应该承认监督责任就是一种行为责任。危害行为是犯罪构成理论的核心，无论是自然人还是单位，都是因其实施的危害行为而被追究刑事责任，监督责任也不例外。当被监督者没有适当履行监督义务或管理者未能合理尽到管理义务的，可以推知在单位意志的支配范围内，并在客观上可归责于单位时，单位就要承担相应的刑事责任。区分行为责任和监督责任，并不符合法人犯罪的实态。㊹[日]板仓宏：《企业组织体责任论与法人处罚》，《刑法杂志》1979年第23 卷1、2 号，第110 页。因为接受法人中枢机构的命令实施的违法行为与法人领导疏于监督而违反规范要求的行为之间，只有行为表现上的区别，没有理由认为前者是行为责任，后者是非行为责任。着眼于法人自身的责任，也许可以把监督责任称为间接行为责任，把行为责任称为直接行为责任，㊺[日]浅田和茂：《关于两罚规定中罚金刑联动的切断》，《自由与正义》1994年第45 卷1 号，第39 页。突出两种责任在组织活动形态上的差异。

其二，我国刑法理论和实践向来肯定单位的受刑能力，主张单位刑事责任是行为责任能够给予其适当的处罚。行为责任论主张，成为责任非难的基础、对象的是具体的行为。由于行为基于意思而实施，所以行为责任也是意思责任。该说是作为近代刑法原则之一的行为主义在责任论中的表现。行为主义的内涵是，思想、感情和性格、人格不是处罚对象，只有当行为表现于外界时，才能成为处罚对象。㊻参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论》(下)Ⅰ，有斐阁1991年版，第740 页。毫无疑问，我国现行刑事法律规范基本遵循了行为主义。

其三，我国刑法理论和实践长期关注单位犯罪的刑事政策，提倡行为责任一元论可以严密刑事法网。在我国，多数学者主张刑法是维护社会秩序的工具。㊼姜涛：《在秩序与自由之间：刑法文爱主义之提倡》，《江淮论坛》2015年第1 期。刑罚的目的是预防犯罪，这一目的也体现在单位犯罪的刑事政策中。所以，只要单位实施了严重的危害社会的行为，不论其规模大小或罪过形式，均应受到刑罚处罚。尤其是在涉及单位监督责任的场合，不能只追究单位的监督过失责任，当符合推定规则和归责关联的要求时，也要追究单位的监督故意责任。因为以主体的罪过形态为标准，可将监督责任分为各种类型，尽管实践中大多数监督责任都表现为过失犯罪，㊽参见吕英杰：《客观归责下的监督、管理过失》，法律出版社2013年版，第5-9 页。但不能否定少数故意犯罪的存在。除了加大刑事规制的力度，提高单位自主规制的积极性也应成为单位犯罪刑事政策的内容。这不仅有利于预防单位犯罪，而且有利于应对企业刑事风险。㊾参见卢乐云：《企业家及其企业的刑事风险与防控》，《中南大学学报（社会科学版）》2013年第6 期。

（三）“关联性要件说”明确了个人模式论和组织模式论的相互关系及其构成要件

该说在具体适用时，必须回答下列四个问题。

1.个人模式论和组织模式论何者优先

关于两种模式理论的相互关系，“统合说”具有合理性，但缺憾在于没有明确其适用顺序（优劣关系或先后关系）。㊿参见[日]田口守一、松泽伸、今井猛嘉、细田孝一、池边吉博、甲斐克则：《刑法应当介入企业活动吗》，成文堂2010年版，第57 页。笔者认为，二者之间不存在绝对的优劣或先后关系，而是表现为一种择一关系。其一，传统观点过于强调同一视原理的主导地位，有失偏颇。因为它不适用于大型单位犯罪或自然人行为难以特定的单位犯罪，此时主张其优势地位或在先顺位，没有意义。其二，在现代市场经济体系中，复合模式论能够合理解释我国现行法有关单位犯罪的规定。即《刑法》既没有简单地采取同一视原理，也没有简单地采取组织模式论，或许可以认为，这是这两种理论的结合。［51］参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第141 页。易言之，《刑法》规定的单位犯罪构成要件，既包括个人模式论中的单位犯罪构成要件，也包括组织模式论中的单位犯罪构成要件。这也成为不能把后者视为前者的从属或补充的理由。其三，两种模式理论的适用基准应是单位犯罪构成，这符合“统合说”将其理解为满足法人处罚根据的典型范例的观点。因此，只有分别归纳出两种模式论中单位犯罪构成要件之后，结合具体案情，才能决定是适用个人模式论还是组织模式论。在此意义上，二者不是相互包容，而是独立存在。

2.是否要求以特定自然人的行为为前提

在通说看来，个人模式论和组织模式论的根本差异在于，前者以特定自然人的行为为前提，后者不以此为前提。“关联性要件说”应当正视这一差异，并予以适当整合。

一方面，应否以特定自然人的行为为前提和能否以特定自然人的行为为前提，是两个不同层面的问题。在组织形态方面，单位只能依赖个人及其组成的部门开展工作，所以，它不可能不以特定自然人的行为为前提。否则，单位就失去了自己的“手脚”，丧失了行为能力，法律赋予其主体地位也缺少了合理性。不能因难以特定自然人的行为，而否定特定自然人行为的必要性。因此，“关联性要件说”仍应以特定自然人的行为为前提。另一方面，即使“关联性要件说”主张以特定自然人的行为为前提，也不会与组织体责任论产生原则上的冲突。其实，关于是否要求特定自然人的行为，在其内部本来就有不同意见：日本学者大多倾向于否定说，如前文提到的藤木英雄、板仓宏等人，而不少德国学者持肯定说。例如，埃尔哈特（A·Ehrhardt）指出，法人本身及被评价为代表人的犯罪是在团体上缺少消除诱发犯罪影响的充分措施，所以对这种犯罪，就是答责的。这种法人在以自己的过错为根据方面就是有责的。据此，关于企业处罚的具体要件，代表人的“关联行为”（Anknüpfungstat）是必要的。所以，低级别的从业人员实行犯罪时，没有避免犯罪行为的有权机关是有责任的，以此为前提承认法人处罚。但是，关于实际实行违法行为的低级别的从业人员的特别指定，没有严格要求，确定整体上是有责的行为就够了。［52］参见[日]川崎友巳：《企业的刑事责任》，成文堂2004年版，第100-101 页。可见，尽管没有严格要求特别指定从业人员，但要想确定具体负责的有权机关，还是必须判断能否把危害结果在客观上归属于某一具体雇员的行为。

3.信赖原则的适用范围有多大

对此，通说根据同一视原理认为，只要符合信赖原则的适用条件，就能切断监督者与被监督者之间的联系。虽然被监督者承担刑事责任，但监督者可以免责。相反，少数说根据组织体责任论认为，按照传统观点，会导致在大型企业中，完全无法追究高层人员刑事责任的弊端。这既不符合企业活动的实态，也不利于维护被害人的权益。所以，应当严格限制信赖原则的适用。［53］参见[日]板仓宏：《食品公害中的监督责任与法人的刑事责任》，《法律广场》1978年第31 卷7 号。两种观点在能否适用信赖原则上没有显著分歧，争议仅集中在其适用范围上。

之所以会出现上述争议，原因可能有三点。第一，根据同一视原理，容易以出现动摇信赖的特殊情况为由，排除下级雇员对上级领导的责任归属，因为其行为不能视为单位行为。而根据组织体责任论，难以以出现动摇信赖的特殊情况为由，排除下级雇员对上级领导的责任归属，因为其行为本来就是单位行为的一部分。第二，法人责任二元构造论把法人责任分为行为责任和监督责任，无形中限定了对高级管理层的归责范围，扩大了信赖原则的适用可能。而法人行为责任一元论将法人责任统一理解为行为责任，保留了组织模式论中对高级管理人员的归责可能，从而压缩了信赖原则的适用空间。第三，严格来讲，广义的监督过失包括狭义的监督过失和管理过失，前者是指对人的不适当指挥监督所引起的过失，后者专指在物的配备、人的体制等方面，由于管理者本身的缺陷造成结果发生而构成的刑事过失。［54］参见[日]三井诚：《关于管理·监督过失的问题所在——以火灾刑事案件为素材》，《刑法杂志》1987年第28 卷1 号。它们的最大区别在于，是否需要借助被监督者的实行行为引起结果的发生。而且，狭义的监督过失可能发生在指导性监督和委任性监督的场合，它们的明显界限在于，能否仅靠被监督者一人的行为就避免结果的发生。［55］参见曹菲：《管理监督过失研究——多角度的审视与重构》，法律出版社2013年版，第285 页。所以，不仅要清晰地区分管理过失和狭义的监督过失，而且要清晰地区分指导性监督过失和委任性监督过失。这样，若重视委任性监督过失，就有适用信赖原则的余地；若重视管理过失和指导性监督过失，就很难适用信赖原则。通说恐怕针对的是前一种情形，而少数说也许针对的是后一种情况。

因此，“关联性要件说”承认可以适用信赖原则，并综合通说和少数说的观点，通过考察业务性质、岗位职责、工作能力、选任程序、相互关系等资料，以监督者实质地信赖被监督者能够避免结果的发生作为标准，判断信赖关系的存在。第一，鉴于单位规模和组织体制的差异，在进行主观推定时，需要兼采“新过失论”和“新新过失论”，从而设定适当的行为基准。诚然，在过失犯的构造上，二者具有相似性，但不能因其重视结果回避义务，就批判脱离结果的预见可能性的行为基准必定是不明确和恣意的，从而赞成“修正的旧过失论”。［56］参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第206-209 页。事实上，新旧学说在如何把握过失犯的因果经过的基本部分方面，非常接近，因为必须对因果经过进行相当程度的抽象化，于是，行为时具体的预见可能性和危惧感之间就没有多大区别。但是，不能无前提地考察预见可能性，而应当在课以一定结果回避义务的前提下追问预见可能性的程度。［57］参见[日]井田良：《过失犯理论的现状及其评价》，《研修》2005年第686 号。所以，只有明确结果回避义务的内容，才能明确行为基准，进而对过失犯的实行行为进行类型化的判断。在这点上，行为基准的内容和信赖原则的界限都是清晰的。第二，关于信赖原则的体系地位，学理上大体存在预见可能性说和客观注意义务说的对立。前者以“旧过失论”为依据，后者则来自“新过失论”。［58］参见[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第129-130 页。“关联性要件说”既然采纳“新过失论”，那么信赖原则就是“认定注意义务（结果回避义务）的一种标准要素。”［59］[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第249 页。它属于被允许的法理的展开，起到减轻或阻却违法性的作用。第三，虽然过失犯违法性的重心的确从结果无价值移向行为无价值，但结果无价值对衡量违法性的轻重并非毫无作用。实际上，许多行为无价值二元论者都支持“新过失论”或“新新过失论”。［60］参见[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1959年版，第245-250 页；[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第161、178-186 页；[日]板仓宏：《刑法总论》(补订版)，劲草书房2007年版，第95-101、165 页；[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第142 页、第157-162 页。第四，主张对信赖关系的存否进行实质的判断，是“新过失论”和“新新过失论”的当然要求。而且，由于其注重实行行为的规范评价，所以与客观归责论的判断立场保持一致，有利于从主客观两方面合理划定单位过失犯罪的处罚范围。第五，就信赖关系的判断资料而言，个人模式论有别于组织模式论，后者需要考虑组织对合规计划的执行情况，而前者一般不用考虑这点。所以，即使是身处同一行业的两家企业，由于规模、制度的差异，在能否适用信赖原则的问题上，也可能得出截然相反的结论。第六，由于监督责任关系到监督者和被监督者（或第三人）的责任分配，所以实质上也属于竞合的因果关系的研究领域。其中，信赖关系的判断以因果关系的判断为前提；完成信赖关系的判断，也就部分完成了客观归责的判断；否定信赖关系，就能大致肯定客观归责。第七，根据宽严相济的基本刑事政策，不能因为处罚小规模单位犯罪对社会经济的负面影响小，就采取“严”的政策，严格适用信赖原则；同样，不能因为处罚大规模单位犯罪对社会经济的负面影响大，就采取“宽”的政策，积极适用信赖原则。信赖原则的适用范围是由其实质标准决定的，并不完全取决于单位规模。

4.如何确定自然人犯罪主体和单位犯罪主体

若要科学确定自然人犯罪主体和单位犯罪主体，须先明确两种模式论中的单位犯罪构成要件。

“同一视理论重视特定的自然人，可以说是以一条粗线为媒介；另一方面，组织模式重视复数的自然人的集合，可以说是汇集了复数的细线。”［61］[日]樋口亮介：《法人处罚与刑法理论》，东京大学出版会2009年版，第169 页。即前者重视具体的个人（同一视主体），后者重视抽象的个体（成员的集合）。这体现了二者思维逻辑的明显差异。详言之，传统上以个人为假想对象构建的刑法理论，实践中都要经历如下逻辑过程：危害结果出现→确定具体行为人→判断行为人的刑事责任→确定企业的刑事责任。而在组织责任原则之下，上述逻辑过程发生了根本性变化：危害结果出现→判断企业的守法状况、企业文化→确定企业刑事责任。［62］参见周振杰：《比较法视野中的单位犯罪》，中国人民公安大学出版社2012年版，第19 页。因此，单位犯罪构成要件应当基本按照上述逻辑过程来设计。根据“关联性要件说”，单一模式论中的单位犯罪构成要件是：（1）出现罪刑规范调整范围内的危害结果；（2）将该结果直接归属于某一单位成员的作为或不作为；（3）根据有关罪前、罪中事实，推定成员的罪过形式；（4）根据成员的地位、权限，确定把个人的行为责任同等评价为单位的行为责任。组织模式论中的单位犯罪构成要件是：（1）出现罪刑规范调整范围内的危害结果；（2）考察单位执行合规计划的实际效果，将该结果归属于单位整体的作为或不作为；（3）根据有关罪前、罪中事实，推定单位的罪过形式；（4）结合自然人的地位、权限、手段、结果等因素，若排除适用信赖原则，则确定其应负的行为责任。