论实施等同原则的体系性制度需求

王 翀

（湖南大学法学院，湖南长沙410082）

一、问题的提出

等同原则实施的前提往往是被控侵权之物与专利的权利要求所记载的技术方案存在不同，但这种不同的技术方案却是以与专利基本相同的方法，实现基本相同的功能并达到基本相同的效果，同时这些不同的技术特征是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的。在这种情况下，即可遵循等同原则认定被控侵权物构成专利侵权。①吴胜华：《等同原则的适用及限制——以规制专利权滥用为视角》，《科技与法律》2010年第4 期。等同原则之所以将专利的保护范围由文字记载领域扩大到等同的范围，是因为顾及发明对社会贡献的实质价值。这主要是因为专利申请人在撰写权利要求时不可能顾及到未来才出现的侵权形式，尤其不可能完全预测将来的技术进步，将包含相应等同替换物的侵权形式考虑到权利要求的记载领域之内。这样，若严格按照权利要求的记载确定保护领域，将使那些只稍加改动但实质又相同的便利技术方案落在专利权的效力领域以外，将极不利于鼓励发明创造，也违反公平理念和社会正义。②杨志敏：《知识产权法新解：详析知识产权法的理论与实务》，四川大学出版社2009年版，第341 页。这也成为美国、英国、日本、德国等国家确立等同原则的主要理论基础。

我国的专利法律制度受社会经济的发展状况影响，起步较晚。近年来被社会现实催生出的等同原则虽然已运用于我国法院审理专利侵权案件的审判实践中，但毕竟等同原则扩大的不是权利要求的范围，而是专利保护的范围。可以说，在中国，等同原则是由法院根据实际需要而创立的，在一定程度上是司法能动主义的现实反映。同时，与司法实践形成鲜明对比的是，在我国《专利法》中并没有对等同原则的适用做出具体而系统的规定，反而出现了立法与司法未能弥合的缺口。因此，在具体实践中等同原则的适用通常会出现三个方面的问题。第一，我国实体性制度对等同原则的规定不够明确。实体性制度主要强调不同法律主体所应该享有的权利和应该承担的义务，这既是专利权人主张专利权保护范围的主要标准，也是相对人自由开展产品制造活动的界限，我国法律实践中这个界限通常是模糊的，这就导致法院在运用等同原则认定专利侵权的过程中常出现“找法”的艰难。例如，确定以什么时间作为该领域普通技术人员判断被控侵权物或者方法和权利要求是否等同的时间界限，专利权的保护范围即发明、实用新型和外观设计专利权的法律效力所及的范围界限，以及适用等同原则的判断主体标准界限等。第二，我国程序性制度对等同原则的规定尚处于空白状态。我国目前除了既有的实体制度之外，并没有根据专利侵权认定的特殊性，对等同原则的实施规定相应的程序性制度。例如专利等同侵权的判定是专业性极强的工作，案件所涉及的某些技术大多数属于行业新兴技术，但是目前大部分审案法官不具有法律以外的专业背景；协助专利等同侵权判定的鉴定机构在我国也缺乏法定性和专业性。第三，我国在专利侵权认定过程中，缺乏足以对抗等同原则适用的排除性制度。适用等同原则会通过权利扩张解释的方式充分地保护专利权，但是适用等同原则也同时削弱了权利要求的公示作用，使得相对于权利人的公众在产品创造上处于一种权利不安全的状态。因此，有必要限制等同原则的适用，建立相应的否定等同原则适用的排除性制度。

上述三方面的问题，是我国在缺乏等同原则明确性立法指导的情况下，为适应社会发展所产生的体系性制度需求，制度缺失很容易导致司法实践中法官对等同原则适用难以准确把握，出现宽严不一的情形。因此，鉴于上述所出现的实践性问题，笔者认为完全有必要构建系统的制度，从正当性和合理性上保证等同原则在我国专利侵权中得以顺利实施。

二、我国实施等同原则的实体性制度需求

实施等同原则判定专利权保护范围的实体性制度核心内容乃是等同原则的构成要件。

（一）时间要件

在进行等同侵权判断时，以何时作为判断被控侵权技术和权利要求是否等同的时间界限非常关键。各国对这一时间点的规定很不相同，其差异的背后是不同的学说，比如德国的优先权日或申请日说、英国的专利公开日说、以美国为代表的侵权日说等。③张乃根、陈乃蔚：《技术转移、后续研发与专利纠纷解决》，上海交通大学出版社2009年版，第200 页。日本则通过1998年2月24 日最高法院的判决确定了侵权日的时间标准。④董红海：《等同侵权行为的判断》，《知识产权》2004年第2 期。目前，在我国法中对此尚没有明确规定，但不管是理论界还是学术界都倾向于侵权行为发生日这一标准。北京市高级人民法院关于《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第37 条规定，判定被控侵权的产品或方法中的技术特征与专利权利要求中的技术特征是否等同，应当以专利侵权行为发生的时间为准。这一规定第一次明确了在我国司法实践中应采用与美国、法国及日本相同的主张。⑤张玉敏主编：《私法的理论反思与制度重构》，中国检察出版社2006年版，第427 页。我国最高人民法院2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称：《若干规定》）虽然明确规定了等同原则，但是并没有对时间标准作相应的规定，在解释“本领域内的普通技术人员”时明确了支持侵权日理论的态度，认为“应当以侵权发生期间该专利所属领域的平均知识水平为衡量标准”。然而，在2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中，对等同原则侵犯专利权适用的规定却采用的是专利申请日标准。有人认为该规定是立法走向倒退的表现。⑥常浩：《论专利侵权认定中的等同原则》，西南财经大学2012年硕士学位论文，第19 页。

笔者认为，等同原则作为利益平衡的工具，必须兼顾专利权人和社会公众的利益，对应国家不同的经济发展阶段，应该采用不同的日期作为不同的时间标准。

从世界各国对等同判断时间标准的选择来看，侵权行为日说具有相当大的优势，合理性也有充分的体现。第一，一般在申请专利的时候，申请人比较难以预料到未来所有可能发生的侵权状态，故也不可能将所有的实施形态都明确的描述在权利要求书之上。第二，如果侵权人在申请日以后用显而易见的技术置换了权利要求中所记载的描述，同时又能够逃避侵权责任，这也会使社会公众的发明创新热情受到挫折。⑦任燕：《专利侵权判定中等同原则的适用及体系完善》，《天津大学学报（社会科学版）》2011年第3 期。采用侵权日说就能避免这一问题，专利权人就不必有这样的担心，对于被控侵权人也会产生警示的效果，这样就能构建较为安定的专利制度体系。第三，从国际来看，W IPO 的《专利法协调公约（草案）》第二十条（2）款规定的等同时间标准是专利侵权日。

值得注意的是，我国作为发展中国家，从经济发展现状来看，目前更要倡导的是鼓励社会公众在各个领域进行创新。国家知识产权局提出的目标是到2020年我国每万人专利拥有量要达到15 件，而2014年的每万人专利拥有量仅为2.5 件。如果被控侵权物里的替代技术特征在专利申请日之前还没有产生，或者在该产品领域的普通技术人员当时还没有意识到这个替代技术特征和专利权利要求的相应的技术特征属于本质类似，自然该领域就属于公众可以进入的范围，同时法院也就不能够根据等同原则判断专利侵权。此外，以申请日为基准时间进行等同认定，有利于维护权利要求的公示效果，消除由于等同原则的适用所造成的专利权范围的不确定因素，同时使专利审查的标准与侵权认定的标准相一致，避免专利权的保护范围随着时间的推移而不合理的扩张，并且也符合专利权利要求解释基准时间的一般规定。⑧闫文军：《专利权的保护范围——权利要求解释和等同原则适用》，法律出版社2007年版，第440 页。因此，就目前我国的经济发展阶段而言，应该以专利申请日标准为时间标准。

随着我国经济的发展，需要对专利权人的保护进行强化的时候，我国就应以侵权行为发生日作为判定等同的时间标准。这样的转化强调了经济对法的决定作用。当然，以专利申请日为基准时间进行是否属于专利等同领域技术，并不意味着专利申请日或者优先权日之后才出现的专利等同替代手段一定会不属于专利的等同保护领域。在此可以借鉴德国的立法经验，如果本领域普通技术人员利用专利申请日或优先权日时的现有技术就能从专利说明书披露的内容中想到解决专利同一技术问题的等效技术方法，基本就可判定专利等同。⑨杨志敏：《德国法院对专利等同原则的适用及其启示》，《法商研究》2011年第4 期。

（二）范围要件

专利权是一种无形财产权，由法律明确规定专利权的保护范围，划清专利侵权与非侵权的界限，既有利于依法充分保护专利权人的合法权益，又可以避免不适当地扩大专利保护的范围而损害专利权人以外的社会公众的利益。⑩王锋主编：《知识产权法学》，郑州大学出版社2010年版，第230 页。各国专利法一般规定，发明或者实用新型专利权的保护范围应当以其权利要求书的内容为准，而不是以权利要求书的文字或措辞为准，说明书和附图处于次要地位。换言之，权利要求书的内容是确定保护范围的直接依据，但是不能局限于权利要求书的字面意思，也不能以说明书和附图作为直接依据。如果一项技术构思在说明书或附图中得到体现，但在权利要求书中没有记载，那么这项技术构思就不在专利权的保护领域之内。说明书和附图本身不能确定专利权的保护领域。权利要求书简洁而抽象，在以权利要求书为依据确定专利保护范围时，必须对权利要求书做出说明。至于如何具体说明和阐述权利要求书，在解释权利要求书时说明书和附图又处在什么样的地位，世界各国的做法大相径庭。⑪甄世辉：《论专利侵权判定中等同原则的完善》，《河北法学》2007年第6 期。各国也产生了不同的解释原则，主要有：（1）周边限定原则（只限于权利要求书，以英美法系为代表）；（2）中心限定原则（保护范围宽，扩展到说明书和附图，以大陆法系为代表）；（3）折中原则，它是以上两个原则的折衷，也称为主题限定原则。周边限定原则忠实地再现了权利要求书的保护范围，从而使保护范围明确具体，便于掌握，却增加了申请人对权利要求书的撰写难度。中心限定原则虽最大限度地保护了专利权人，但对公众来讲，却直接导致依权利要求书无法确定其保护范围的窘况。⑫刘春霖等编著：《知识产权法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2009 版，第122 页。我国采用的是折中原则，即专利权的保护范围根据权利要求书的内容确定，说明书和附图应该用来解释权利要求。⑬朱榄叶主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2005年版，第55 页。因为折中原则更有其合理性，目前各国都趋向适用该原则，《欧洲专利公约》基本上也采纳这样的观点。⑭张学兵主编：《专利法案例·学理精解》，中国经济出版社2005年版，第125 页。我国专利法在确定专利权保护范围时同样采用了这个原则。⑮寿步主编：《知识产权名案新析》，吉林人民出版社2002年版，第123 页。

我国《专利法》第56 条第1 款规定：“发明或实用新型专利权的保护范围以其专利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”由此可见，该条款要求我国对权利要求书的解释采用折中原则。折中原则在某种程度上虽然可以兼具周边限定原则和中心限定原则的优点，但不可避免的是其也会产生立场不明确的缺点，所以目前很难说某一国家采取一种单纯的立场和观点。例如欧洲各国近几年也开始逐渐重视专利权利要求的文字在确定专利保护范围时所起的效果，很有向英、美的周边限定制度靠拢的样态。因此很多学者主张，周边限定制度和折衷制度正逐渐相互靠拢，再采用以上的分类方法，已经没有什么实践价值。比如，日本专利制度采取的也是典型的周边限定立场。这主要是因为，日本经济发展之初，日本法院出于保护民族工业理念，激发技术发展，在相当长的一段时期里都是按照权利要求的文字来从严地确定专利的保护范围的。⑯程永顺、罗李华：《专利的权利要求与解释》，载郑成思主编：《知识产权研究（第7 卷）》，中国方正出版社1999年版，第87 页。我国属于发展中国家，实行专利制度的时间并不长，直接面临着一个两难选择，即在鼓励发明创造和保护专利权之间法院如何平衡专利权人与公众的利益关系，从而实现二者关系的协调发展。对此种矛盾，无论是理论界还是实务部门都存在不同看法。笔者认为，根据我国的国情及经济、技术发展的现状，不能坚持所有的情况都适用于折中原则，如果盲目地把专利权的范围解释得过宽，不但会影响到公众利益，而且也会阻碍国内经济、技术的发展。因此，国外的一些专利界学者也认为，中国的专利制度从自身发展的利益出发，应该更靠近周边限定原则才对。⑰程永顺、罗李华：《专利侵权判定——中美法条与案例比较研究》，专利文献出版社1998年版，第11 页。正如有学者指出，折中原则的出现虽然是为了克服中心限定原则和周边限定原则的缺陷，但是折中不过是在天平杠杆中寻找合适的平衡位置，其也是随着社会形势的不断发展而变化的。⑱李晓明：《专利侵权中等同原则适用的发展》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2011年第2 期。因此，在确定等同原则的范围保护要件时，笔者赞同专利类型化的思想，将抽象的立场主张转化为具体的专利保护类型，从而更有利于在实体法上明确范围要件。例如，美国法院把专利发明分成开拓性专利发明、实质性的改良性专利发明和狭窄的改良性专利发明三个等级。对此，我国司法实践已进行了合理的探索，例如北京市高级人民法院2001年发布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第40 条规定：“进行等同侵权判断，对于开拓性的重大发明，确定等同保护的范围可以适当放宽；对于组合性发明或选择性发明，确定等同原则的范围可以适当从严。”遵循这一思路，等同侵权的范围要件宜作如下界定。

首先，对开创性发明和改良性发明给予不同的等同范围进行保护。发明按其技术深度来划分有两大类。一类是开创性发明，如蒸汽机、电子计算机、网络的发明，它们都具有开辟一个全新的技术领域和技术时代的作用，同当时的现有技术相比，在技术的进步性方面大大迈进了一步。另一类是改良性发明，这类发明是在现有技术的基础上加以局部的改进和发展而形成的，它们占世界发明的绝大多数。值得提及的是，改良发明并不一定不是重大技术成果，许多综合性发明都是改良发明；从技术成果的经济效益与社会效益来看，综合性发明往往要超过开创性的发明。⑲张满谦、李吉续、赵文奎：《知识经济展望》，山西人民出版社2001年版，第60 页。从总体发展来看，应该给予开创性发明较为宽泛的保护领域，这不仅因为开创性发明占得总体数量较少，而且开创性发明的意义、贡献远大于其他发明，与我国发展战略高科技研究，培育新型产业，建立创新型国家的要求相一致。应该通过立法给法官较大的自由裁量权，允许法官根据市场发展程度通过能动性司法审判对发明的保护范围进行动态的适用。

其次，外观设计侵权不适用等同原则。外观设计与发明和实用新型不同，发明和实用新型权利范围主要是通过权利要求书，结合说明书和附图来确定的。然而，一项外观设计申请一旦被授予专利权，它的保护范围也随之确定。外观设计专利保护的就是看得见、摸得着的产品“外观”，而不像发明、实用新型专利，是由看不见、摸不着的技术特征组成的技术方案，因此，在对外观设计进行侵权判断时，应当站在普通消费者的立场上，而不是站在专业技术人员或者普通美术人员的立场上进行评判；⑳文希凯主编：《专利法教程》，知识产权出版社2003年版，第290 页。在外观设计侵权判断时，必须用相同的尺度，统一的标准，这就是以普通消费者的眼光和水平为尺度，而不存在以等同原则进行判断的问题。

（三）主体要件

在适用等同原则判定被控侵权技术的技术特征与专利的必要技术特征是否相等同的时候，还存在主体标准问题。如果将这一主体标准定得过高，比如将适用等同原则的主体确定为某一技术领域的专家，以该专家无需经过创造性劳动就能够联想到的特征作为等同的技术特征，那么与专利技术相等同的技术覆盖的范围就会很大，从而使等同原则适用的范围不适当的扩大，以致专利权人的垄断地位加强，不利于社会公众的利益；相反，如果将这一主体标准定的过低，比如将适用等同原则的主体确定为一个普通人，以该普通人无需经过创造性劳动就能够联想到的特征作为等同的技术特征，那么与专利技术相等同的技术覆盖的范围就会很小，等同原则适用的范围就会受到极大的限制，不利于专利权人的利益。因此，为恰当地协调专利权人与社会公众的利益，各国均将适用等同原则的主体确定为专利技术所属技术领域的普通技术人员。㉑周作斌、刘凡、周子雯：《知识产权法基本理论研究》，中国统计出版社2007年版，第158 页。但是本领域普通技术人员技术水平的确定不是容易的事，因为这本来就是一种假设，一般认为，在确定本领域普通技术水平时应该考虑的因素为：发明人受教育的水平、相关技术领域人员的教育水平、发明技术方案的技术难度、关于解决同类技术问题的现有技术。另外，不同的技术领域对普通技术人员的界定标准应该有所差别，例如，机械领域较为简单，这种人员可能只需要专科水平，而生物基因领域可能就需要本科以上水平。

于是，在司法实践中适用等同原则的主体选择就出现了两种主要情况：一种是按照该技术领域职称的评级，选取具有中等职称的技术工作者，主要在该技术领域选取技术水平最为居中的技术工作者，选取的技术职称上处于平均水平的技术工作者；另一种是选取该技术范围的专家、学者，虽然专家、学者具有较高的才干，能力上具有较好地判定技术等同的素质，但此类人员在判定时由于技术水平较高，就将等同侵权判定的要求变得更加苛刻。所以，以上这两种情况都有可能产生与法律所要求的偏差。为防止偏差的产生，专利《审查指南》将主体要件进行客观化并且定义为：是这样的一种人，“他的知识水平随着时间的不同而不同，是不断变化的，他了解并且知道现有领域的专业知识，并会简单的推理和应用，他能力平平，不具有创造性的思维，只会一些简单的逻辑组合”。这种高度抽象看似出现了等同原则判断主体的唯一性，但是这种描述字面虽然明确，实质却含糊，抽象性比较大，这里的描述并不是指具体的人，是一种假想的人，代表的是现有技术状况的认知层次，并随着时间的发展而有所变化。当今世界的分工更加精密化和现代化，不同的行业领域技术人员的差异非常巨大。例如，对于简单的机械制造领域来说，一个普通技工可认定为普通技术人员，而对于航空飞行器制造行业来说，一个高级工程师或航天技术专家可能仅被认定为普通技术人员。由此可以推论，专利《审查指南》的主体标准仍然存在不合理性，笔者建议，我国的“所属技术领域普通技术人员”选择必须以“行业+领域”的双重归属为判断依据，而不是单纯地以技术为依据。也就是说，对于普通技术人员的划定范围，必须要结合其掌握知识的领域、该技术的复杂程度、这个领域内其他人员的专业水平、发明人的专业水平等标准，当不同专业领域出现时，对普通技术人员的认定要灵活，不可机械照搬其他领域的依据和现成经验。由此可见，所属技术领域普通技术人员似乎可以认定为所属技术领域现有状况的一种认识水平，同时这种水平在技术领域得到普遍性的承认。㉒冯晓青：《知识产权法前沿问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第29 页。

（四）标准要件

正如前文所述，等同原则扩大的是专利保护范围，而不是权利要求的范围。但是要判断某一行为、方法或者物是否构成专利侵权，就应当有一个标准来进行衡量。在国外对等同原则的专利侵权标准研究中，主要存在下列观点。第一，“功能—方式—效果”三一致标准。三一致标准最早出现于1878年Machine Co.v.Murphy 案，美国最高法院这样描述它：如果两件发明物以实质上相同的方式发挥着相同的功能，达到了实质上相同的效果，它们是等同的。第二“可知置换性”标准，即在认定等同时，本领域具有合理知识的人是否知道不包括某一成分的装置与包括这一成分的发明具有可置换性，若这种可置换性是可以认识到的，则认定等同侵权成立。第三，“三特征学说”。该种学说为日本所采纳，即认定为等同侵权必须具备非本质部分、置换可能性、置换容易性三个特征。其中“非本质部分”并不是针对具体的技术特征而言的，其是指专利发明为了解决特定技术问题所采用的技术思想，而专利发明的“本质部分”是指成为专利发明特有课题解决手段的基础的特征部分。其中的“置换可能性”类似于美国的“三一致”标准，但不考虑作用方式是否实质相同。其中的“置换容易性”则主要是指从主观方面考虑技术特征的替换对于本领域技术人员来说是否容易做到，类似于“显而易见性”标准。第四，“实质相同说”。该种学说为德国所采纳。它的最终目的就是要打破权利要求中特定用语的属性或者特定技术内容的限制，延展专利权的保护领域。在此问题上，德国判例的基本思路是：专利的等同保护范围可以，也应该扩大到与权利要求记载的构成实质相同并且第三人又可从权利要求的记载中容易联想到的技术和方法。

我国对于等同原则判断的要件标准并没有一以贯之，而是存在一个变更的过程。最初，2001年6月最高人民法院发布了《若干规定》，其第17 条第2 款规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”到了2009年，最高人民法院的司法解释就对原有涉及等同原则的内容做了修正，这不仅涉及等同原则自身，还涉及与之相关的“全面覆盖原则”和“多余指定原则”等要素。该司法解释对原有适用等同的技术特征的方式作出了重大的改变。首先，在等同技术特征的判定方面，主要是删除了“必要技术特征”的限制，建构和明确了等同侵权的判定标准。其次，强调了每项技术特征的重要性，否定了“多余指定”的适用。㉓李晓明：《专利侵权中等同原则适用的发展》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2011年第期。这实际上既明确了我国在等同原则的判定上采用全部技术特征等同的标准，又采用国际上通行的手段、功能、效果三一致标准，三方面要同时具备才可以判定等同。2009年的司法解释完善了2001年司法解释对“全部技术特征等同”的适用规定表达不明的不足之处，对“全部技术特征等同”的适用标准进行了肯定和明晰的阐述，也否定了“多余指定原则”和“省略发明论”存在的可能性；通过对等同原则的适用进行必要而合理的否认，在一定程度上有益于专利法价值目标的达成。这也表明知识产权法除了要维护私权之外，同时还要有很强的公共权益性，追求公共权益也是知识产权法的重要目的。因此，等同原则适用标准的设计应当根据当时社会历史和国家整体技术水平，充分考虑不同主体的价值取向，进行利益的适当平衡，从而促进社会发展的目的。

三、我国实施等同原则的程序性制度需求

实体结果的实现是依靠程序的运作而获得的，程序虽然对实体起着服务作用，但绝非简单地服从于实体。程序应有助于实现实体利益，但并不因此而牺牲自己的独立品格。实体与程序各有独自的发展规律。前者受制于立法者对权利义务程度大小的判断，后者则基于统治者对国家权力与诉讼权利分配关系的认识。㉔陈卫东：《程序正义之路（第二卷）》，法律出版社2004年版，第5-6 页。程序既具有工具性，又具有形式性。㉕孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第36 页。无论是作为作用于目的的手段，还是作为作用于内容的形式，在我国专利侵权司法审判中实施等同原则的程序性制度相对于实体制度而言，其功能是显而易见的。因此，为保障等同原则在我国专利侵权司法审判中的顺利实施同样需要程序性制度的保障。

（一）建立统一、高效的专利审判制度

对现实存在问题的分析涉及大量不同专业领域内技术事实的认定，以及与技术事实相关的法律问题的判定，是专利诉讼案件区别于其他民事诉讼案件最显著的特征之一。㉖赵吉军、范杰：《目前专利诉讼中鉴定制度的缺陷及其完善》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究（2004）》，知识产权出版社2005年版，第403 页。在专利案件的等同侵权审理中，大多数情况下要求法官对与案件有关的技术事实达到充分的理解和认定，才能对案件涉及的等同侵权问题做出正确的判定，如涉及被控侵权产品的某一技术特征与专利技术方案的某一特征是否构成等同，侵权技术点是否落入权利要求书的保护范围，某一技术方案是否具有新颖性或创造性，等等。应当说，上述技术事实的认定及法律问题的判定是专利案件审判的核心。因此，有必要建立统一、高效的专利审判制度。

首先，成立专门的专利二审法院，保障审判中的司法统一性。以美国为例，1982年10月1 日，美国联邦巡回上诉法院成立，它由美国索赔法院（该法院的管辖权仅限于以联邦政府为被告的案件）的上诉庭与关税与专利上诉法院合并而成。㉗[美]兰德斯·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第334 页。并且，将作为所有专利侵权的案件上升至二审法院，有利于实现专利侵权判断标准的统一性。其次，通过判例对等同原则的内涵、应用方式、标准及限制条件做出明确、具体的规定，使审判实践中有明确的依据。德国《专利法》也规定，专利法院由具备德国法官法要求的司法职务资格者（法律成员）或者某个技术领域的专家（技术成员）组成。同样，韩国也仿效德国，建立了以混合法官为特征的专利法院，其审判组织亦由法官（法律法官）和技术审查员（技术法官）组成，现职的17 名技术审查员在机械、电子、化学、生物等各科学领域中具有长期的经验。㉘蒋志培主编：《知识产权民事审判证据实务》，中国法制出版社2008年版，第296 页。这样，通过成立集中的专利审判机构，有效解决司法尺度的统一问题，避免分散一审所造成的不统一弊病，才能有利于解决等同原则司法适用的公平性问题。再次，提高审理专利侵权纠纷法官的专业素养，准确把握等同原则的适用。如果片面强调知识产权保护而忽视社会公共利益，这样的知识产权制度肯定是不完善的。通过不断地摸索和实践，人们找到了许多合理的制度来协调知识产权保护与社会公共利益之间的关系。同时，强调社会公共利益，不能过分削弱或者损害知识产权所有人的利益。社会利益非常重要，不可忽视，但是，如果没有智力劳动者的创作，不能有效地激励智力劳动者的创作热情，那么，社会利益就会成为无源之水，无本之木。因此，利益平衡原则是一个妥善解决双方利益关系的哲学理念在法律制度中的应用。㉙曹新明、张建华主编：《知识产权制度法典化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第209 页。等同原则的本质体现就在于利益平衡原则的恰当运用，对于该原则的运用更重要的在于对它适用上的准确性。这有赖于法官的专业技术水准，也依靠对公平理念和认知程度的理解水平。就如同一位资深的德国专利法官所说的，其重要性不在于条文表述上的完善，相反却是每位法官根据这一原则对每一个等同侵权行为的准确认定。㉚林秀芹、刘运华：《专利权经济价值的界定》，《厦门大学法律评论》2014年第1 期。

综上所述，笔者建议我国可以借鉴域外对等同原则程序性判断的合理做法，按照专利案件在全国的数量分布情况，对全国进行适当的区域划定，同时在每个区选定一个具有较高技术水平和理论水平的高级人民法院，同时对法院的专利法官进行统一的知识和技能培训，作为本区内专利案件的统一上诉机构，并且强调这种培训是一种动态的保障机制，能够使得法官随时掌握等同侵权的实践发展和理论深化。这样，如果全国范围内设置几个审理专利纠纷的统一上诉法院，就可以在一定程度上避免因为主观的不同理解而对等同原则适用的影响，改善我国专利侵权认定的不统一局面，维护司法公平和正义。

（二）建立严格的专利行政审查制度

专利的行政审查制度主要有三种形式即登记制、文献报告制和审查制。依据交易成本经济学原理，一个科学合理的专利审查制度应当实现这样的目的：一是降低专利审查的行政制度成本；二是降低不合格专利授权的机会，减少不合格专利授予所带来的边际社会成本，同时要使得重大发明获得专利权。㉛陈丽苹：《专利法律制度研究》，知识产权出版社2005年版，第58 页。目前部分专利申请人可以在申请的时候随心所欲的撰写权利要求，甚至于任意缩小专利保护的范围，在后来侵权判定阶段又为了自己的利益，利用等同原则对专利保护范围进行扩大，以达到保护自己利益的目的。这样，等同原则经常被适用，导致专利权利要求书严肃性的降低。所以，对于发明创造不仅要对专利申请进行形式审查，还要对其实质条件即新颖性、创造性及实用性条件进行严格的审查，要求权利人提供有关其专利新颖性、创造性的检索报告，用以对其专利保护范围做出合理的解释和限定。权利要求应明白清楚，尽量能体现专利申请人要求受保护的范围。这样不但能够最大限度地减少错误授权的机会，还可以避免使用等同原则进行专利侵权的模糊判定。在严格的专利行政审查程序里面，除了对权利申请人提高要求之外，还要本着一种服务的理念，为公众查阅专利申请文档提供便利机会，从而使其他发明人能够清楚地明白专利的确切保护范围，明确了解落入专利保护范围的技术特征，避免以后的侵权纠纷导致不必要的资源浪费。

（三）建立法定、专业的鉴定制度

知识产权司法鉴定就是根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对知识产权诉讼中的技术争议进行判断的活动。㉜邹明理主编：《司法鉴定法律精要与依据指引》，人民出版社2005年版，第241 页。鉴定是否侵犯专利权，各国基本上达成了一个共识，即专利侵权的鉴定应当分为两个步骤。第一，构成相同侵权的判断。相同侵权在专利法中又被叫做文字含义上的侵权行为，是指被控侵权的产品或者方法中含有权利要求书中记载的所有权利范围。第二，构成等同侵权的判断。专利侵权案件的专业性普遍较强，等同侵权案件争论焦点便在于技术是否等同上，因此法官在对权利要求进行阐述，并进而认定是否等同的过程中，需要一定的技术背景知识作依据。但在很多情况下，法官对相关的专业技术问题并不熟悉，这就需要在涉及技术层面的分析时求助于相关领域专业的技术人员。在国外，已形成专利等同侵权领域的司法鉴定人制度。例如，在法国，司法鉴定人全部由最高法院或上诉法院遴选，由资深法官组成委员会进行审查，符合条件的，列入鉴定人名册；在意大利，司法鉴定人的提名范围一般也限于某一法院名册上登记的专家。㉝蒋志培主编：《知识产权民事审判证据实务》，中国法制出版社2008年版，第281 页。在我国，专利等同侵权的司法实践中，法院往往将被控侵权物与专利权利要求的对比的问题委托给相应的鉴定主体。但是，鉴定机构在专利侵权诉讼中所起的效果，只能是事实部分的认定而不能是法律部分的认定。这样，在等同的判断过程中实际上包含了两个不同的判断阶段，一个可以称为“技术方面的等同”，另一个可以称为“法律方面的等同”。㉞张辉：《专利侵权诉讼中进行等同判定的几个问题》，《人民司法》2001年第2 期。对专利权利要求进行解释是纯粹的法律问题，甚至有时是社会问题，不应由鉴定机构来完成。因此，这就需要适当地规定鉴定机构的法律地位和相应职责。

首先，明确规定等同侵权争议事实的查明机构地位。争议事实的查明模式主要有两种：英美法的专家证人制度对抗性强、透明度高、程序公正，但也体现出奢侈性、繁琐性和倾向性的弱点；大陆法系的专家鉴定制度中鉴定专家更为中立且鉴定结论的客观性强、费用低廉，其弱点在于当事人的参与程度低，法官又过分依赖鉴定结论，一旦结论错误，就会影响司法公正。㉟中国知识产权培训中心编：《完善知识产权执法体制问题研究》，知识产权出版社2008年版，第215 页。笔者认为，我国目前的司法鉴定制度主导模式比较符合我国的国情，但需要改进的是等同侵权鉴定的法律属性，必须明确鉴定机构的中立性属性，并且明确规定鉴定的采信规则，以增强鉴定机构的权威性。

其次，在部分科技领先行业和领域的等同侵权中引入专家证人制度。随着社会分工越来越细，知识领域的划分也就越来越细，在司法领域中同样是如此，在现代法庭审判过程中，事实裁判者们也不可避免地遇到越来越多的超出他们的知识范围的情况。为了客观公正地对案件事实做出裁判，我国法院在判断等同侵权中，应该允许法定、专业的鉴定机构糅合进部分专家证人制度要素，尤其是部分科技领先领域和对国计民生有重要影响的领域，要借助于那些在案件争点所涉及的领域中具有丰富经验或知识的人。实际上，这也借助了西方的审判理论：西方学者认为主持正义的方法就是依靠对抗程序，审判是互相对立的事实陈述和法律理论之间的竞争。㊱[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第9 页。面对判断等同专利侵权，法官就可以首先在专家鉴定技术人员做出的技术事实基础之上，确定等同侵权的审理范围；然后，在法庭审判过程中，双方当事人及其律师也会对对方专家证人进行非常细致甚至是吹毛求疵的交叉询问，力图揭露对方专家证言的谬误之处，或降低对方专家在事实审理者心中的可信度。㊲周湘雄：《英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2006年版，第10 页。这样，通过双方进行的充分对抗，就可以发现专家证言中虚假或错误的地方，科学地确定事实，保证法官中立、准确、客观的做出判决。

四、我国实施等同原则的排除性制度需求

在等同原则适用制度中加入合理限制其适用的条件是非常必要的。等同原则并不是个一成不变的原则，相反，在不同的历史时代应赋予等同原则不同的价值取向。㊳魏玮：《等同原则在专利侵权诉讼中的适用与利益平衡》，《法律适用》2005 第3 期。等同原则在我国专利侵权中实施的排除性制度也是对公众利益平衡的重要举措，也有利于真正地发挥专利制度有效促进科技创新的作用，即当被控侵权的产品或技术方案满足适用等同原则的条件后，被控一方可以通过主张一系列法定抗辩理由以排除被认定为等同侵权。根据实践中遇到的问题并参考各国理论与实践中的成果，这些抗辩事由包括禁止反悔原则、公知技术抗辩原则、主观排除制度、公开贡献原则、可预见规则。㊴余翔：《等同原则的适用与限制》，载华东政法大学研究生教育院编：《尚法集：华东政法大学优秀硕士学位论文选》，中国检察出版社2008年版，第147 页。笔者认为，我国目前不宜将公开贡献原则、可预见规则纳入排除性制度。尽管我国专利制度发展已有二十多年，但无论是民众的专利保护意识，还是专利代理人在撰写权利要求书上所体现出来的能力，与西方发达国家相比都仍旧存在着较大的距离，因此，公开贡献原则、可预见规则都和我国的当前国情不相适应。首先，美国法院提出的公开贡献是指专利权人在专利说明书中记载而没有被权利要求覆盖的实施方案，应视为贡献给了社会，权利人不得再以此主张适用等同原则。实际上，只有在撰写人有充分的撰写经验情况下，才会避免出现此类情况，其与中国的专利申请现实情况不相适应。其次，“可预见性规则”对专利撰写提出的要求也过高，最终可能不利于发明人在完成发明之后尽早申请专利保护，因此也不宜成为在我国专利侵权中实施的排除性制度。综上，笔者认为等同原则在我国专利侵权中实施的排除性制度中应纳入禁止反悔制度、公知技术抗辩制度和主观排除制度。

（一）禁止反悔制度是法律诚信原则的延伸

禁止反悔也是一种权利要求解释规则，其是指在解释专利权利要求保护范围时，禁止将审批程序中已经取消或丢弃的内容重新纳入保护范围。禁止反悔制度，具体是指在权利审批、撤销或者无效宣告程序中，如果专利申请人为了确立其专利的新颖性和创造性，通过书面声明或者文件修改，对权利要求的保护范围作了限制或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，那么在专利侵权纠纷审判程序中法院适用等同原则确定保护范围时，禁止专利权人将已被限制或者已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。㊵郑敬蓉：《等同原则在专利侵权认定中的适用》，《西安财经学院学报》2008年第4 期。我国在审理专利等同侵权案件的司法实践中受国外影响较大，禁止反悔原则在美国称为“专利档案禁止反悔原则”，在德国则称为“不允许自相矛盾原则”，是通过专利诉讼实践逐渐确立的一项原则。㊶程永顺、罗李华：《专利侵权判定——中美法条案例比较研究》，专利文献出版社1998年版，第209 页。其关键内容是，专利权人对权利要求的解释前后必须一致，以保证公众通过阅读权利要求以及专利权人在专利申请过程当中对权利要求的修正和意见陈述，可以清楚地了解到专利的保护范围。

承认禁止反悔制度作为适用等同原则的抗辩事由，有其合理性基础。其一，其是合同法中禁止反悔原则的延伸。专利权可视为专利权人与国家之间订立的合同，根据该合同，专利权人将其发明创造公布于众，换取国家授予其一定时间内的独占权，因此，专利侵权诉讼中适用禁止反悔原则自然就是合同法中禁止反悔原则的适用延伸。其二，专利权人已放弃权利，就是对社会的承诺。专利权人在申请、复审和无效宣告等程序中所提供的意见和陈述，如果涉及限制、缩小权利要求的保护范围，那么就相当于其主动放弃了该部分的权利。其三，权利要求人开始未能将相关权利纳入权利要求范围，后来又积极主张，其行为性质与诚实信用原则相违背，其结果将导致对公众在专利权保护范围确定上的不公正，当然应予禁止。㊷徐棣枫：《专利权的扩张与限制》，知识产权出版社2007年版，第328 页。因此，在我国应该通过适用禁止反悔制度对等同侵权进行限制，并且相应地规定在禁止反悔的情况下，被排除的仅仅是权利要求中被放弃或被限制的技术。这样可以使禁止反悔的制度建构得到利益平衡，从而使专利权利人的权利得到相应保护。

（二）显而易见的简单组合也应纳入公知技术抗辩制度

公知技术抗辩原则是基于可自由获知的公知技术已成为人类共有的财富，大家都可以无偿地利用这样一个自然法则而产生的原则。因此，采用公知技术抗辩的方法可以回避专利侵权诉讼中专利权的授权条件问题而直接对专利侵权诉讼作出判决。㊸曹建明主编：《新专利法司法解释精解》，人民法院出版社2002年版，第72 页。其含义是被控侵权人实施的技术是与公知技术相同或等同的技术，即使这时被控侵权技术特征符合等同侵权认定标准，也不构成专利等同侵权。首先，专利制度就其特征而言，可以简单地概括为以公开技术方案为代价换取一定期限的垄断权，故专利权的效力不应当及于公知技术本身以及由其简单变换、简单组合不具有创造性的技术方案，专利权人不能对公知技术行使垄断权。其次，申请日之前已公知公用的技术本属公众共同的财产，不允许借专利权之名禁止一般人实施，换言之，被控侵权人实施申请日之前已为公众公知公用的技术不构成侵权。如果将公知公用技术列入专利保护范围加以独占，实质上是侵犯了他人或公众的合法的自由权，缺乏合法性。

因此，笔者认为，如果实践中，已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案，那么，公知技术抗辩不应仅限于一项单独的、完整的技术方案，而是将多项已有技术的显而易见的简单组合形成的技术方案也纳入可以进行公知技术抗辩的公知技术范围。这是因为“显而易见的简单组合”确保了用以抗辩的技术不具有创造性，仍处于公知技术的范畴。法院通过该项排除性制度将已有公知技术从专利的禁止权范围中剔除的方法只是还原了专利权原来应有的技术范围，把本不属于专利权人的专利保护范围的技术特征公平地还给公众。㊹李涛：《美国专利侵权诉讼中等同原则的演进及其借鉴》，《电子知识产权》2003年第9 期。

（三）建立对专利不知晓的研究开发不侵权的主观排除制度

我国最高人民法院在《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿》中提出如下意见：在判定等同物是否侵权及确定侵权赔偿责任的情况下，都要充分考虑被控侵权人是否知道专利内容这一主观因素要件。如果那些实施在申请日以后公开日或公告授权日以前专利技术的情形，主要是由被控侵权人独立开发研究完成的技术所引发的侵权行为样态，人民法院可以适当从严解释与专利中必要技术特征的等同特征因素，同时可以减轻被控侵权人的赔偿责任追究。在部分情况下，也可以把被控侵权物中与专利中所使用的技术的相似程度作为确定被控侵权人赔偿责任的参考依据。这样的规定体现了适用等同原则的目的特殊性，主要是为了弥补全面覆盖原则的缺点，从而避免有些人为了逃避应该承担的责任，而恶意使用相同的手段代替专利中的主要技术特征因素。因此，假如被控侵权人对专利并不知晓，同时是通过自己的劳动对已有的技术所进行的开发研究，则该行为不属于侵权行为的范畴。㊺吴鹏民：《浅析专利侵权判定中的等同原则》，《法制与经济》2011年第12 期。

五、等同原则在我国专利法中的体系构建

我国《专利法》中并没有对等同原则的适用做出具体而系统的规定，故而出现了立法与司法衔接上的缺口。为了保证在司法方面提供统一的依据，笔者建议在《专利法》和《专利法实施细则》中对等同原则的适用做出明确规定。

等同原则可以设于《专利法》第七章“专利保护”的相关位置。2014年修订后的我国《专利法》第六十条规定了对专利侵权的处理方式，具体为：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”笔者建议，可以在该条文的最后增加一款，规定：“认定专利侵权适用全面覆盖和等同原则相接合的标准。”

等同原则的各要件可以作为单独的一条，增加在《专利法实施细则》第七章“专利保护”中，比如可作为第八十九条。

就时间要件而言，建议规定：“判定被控侵权的产品或方法中的技术特征与专利权利要求中的技术特征是否等同，应当以专利申请的时间为准。”这样，可适应我国现阶段的经济发展目标，鼓励社会公众在各个领域进行创新。等到经济发展到一定阶段，再更改为以专利侵权行为发生的时间为准。

就范围要件而言，建议规定：“进行等同侵权判断，应当根据不同专利类型确定专利的保护范围，对于开拓性发明，确定等同保护的范围可以适当放宽；对于改良性发明，确定等同保护的范围可以适当从严。”

就主体要件而言，建议规定：“进行等同侵权判断，对于普通技术人员的划定，必须要结合其掌握知识的领域、该技术的复杂程度、该领域内其他人员的专业水平、发明人的专业水平等标准进行确定。”只有针对不同专业领域采用灵活机动的认定标准，普通技术人员的划定才能体现所属领域技术研究的客观水平。

就适用标准而言，建议参考《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[法释（2009）21 号]规定：“判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。”

就排除标准而言，建议规定：“进行等同侵权判断，抗辩事由包括禁止反悔、公知技术抗辩、主观排除。”