背信罪新探*

郑泽善

(南开大学法学院，天津 300071)



背信罪新探*

郑泽善

(南开大学法学院，天津 300071)

背信罪，是指为他人处理事务的人，以谋求自己或者第三者的利益，或者以损害委托人的利益为目的，违背其任务，给委托人造成财产上损失的行为。背信罪的基本构造为：为他人处理事务的人(主体)，实施违背任务的行为(客观要件)，以图利或加害为目的(主观方面)，造成他人财产上的损失(危害结果)。背信罪属于财产犯罪，是一种破坏诚实信用关系的犯罪。在我国的现行刑法典中，有30多个条文涉及到背信犯罪，但是，由于这些具体规定过于细密，以至于无法有效地调整和规范许多背信犯罪。

违背信任 诚实信用 财产损害 法益

引言

背信罪，又称背任罪或违背任务罪，是指为他人处理事务的人，以谋求自己或者第三者的利益，或者以损害委托人的利益为目的，违背其任务，给委托人造成财产上损失的行为。例如，甲委托乙出售自己所有的房屋，乙与买主通谋，将房屋以较低的价格出售，致使甲遭受财产上的损失。背信罪的基本构造为：为他人处理事务的人→实施违背任务的行为→以图利或加害为目的→造成他人财产上的损失。背信罪属于财产犯罪，是一种破坏诚实信用关系的犯罪。在大陆法系的德国、日本、韩国以及我国台湾地区的刑法中，均有有关背信罪的规定。

背信罪不仅是破坏诚实信用关系的犯罪，也是侵害他人财产的犯罪。有关背信罪的本质，在我国的刑法理论界，并不存在过多的论述和争论。但是，在德日等大陆法系国家的刑法理论中，则存在滥用权限说、背信说、限定背信说、背信性滥用权限说、意思内容决定说的激烈争论。

我国1910年的《大清新刑律》受日本刑法的影响，明文规定了背信罪。1912年的《暂行新刑律》和1928年的中华民国刑法以及1935年国民党政府颁行的刑法都规定过背信罪。我国1979年刑法由于受前苏联刑法的影响，未能规定背信罪。[1]P6011997年刑法修订之时，尽管部分学者主张增设背信罪，但仍然没有对背信罪作出规定。然而，在我国现行刑法中，却规定了多种特殊的背信犯罪。比如，第166条为亲友非法牟利罪，第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，背信损害上市公司利益罪，第185条违法运用资金罪、背信运用受托财产罪，第186条违法发放贷款罪，第396条私分国有资产罪，第404条税务工作人员徇私舞弊不征少征税款罪，以及刑法修正案(七)中的内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，刑法修正案(八)中的拒不支付劳动报酬罪等等。我国刑法中的这些规定，均具备了普通背信罪的构成要件，只是在犯罪主体、侵害对象或行为方式等方面有一定的特殊性，因此，可以将其归类为特殊类型的背信犯罪。由于我国刑法中有关背信犯罪的规定过于零散，因此在刑法理论界并没有系统、深入的研究。

一、背信罪的基本构造

背信罪的基本构造是：为他人处理事务的人→实施违背任务的行为→以图利或加害为目的→造成委托人财产上的损失。有关背信罪的争论，主要集中在主体、客观行为、主观方面和犯罪结果的认定上。

(一)背信罪的主体

背信罪的主体要件是为他人处理事务的人。界定为他人处理事务的人的范围，与背信罪的本质有密切的关联性。关于背信罪的主体，在大陆法系的刑法理论界素有争议。滥用权限说认为，只有基于代理权的法律行为才属于“他人的事务”。但是，不仅这种观点所主张的理论根据不够充分，由于过于缩小了背信罪的处罚范围，因此，在大陆法系的刑法理论界，目前几乎没有学者倾向于这种观点。[2]P261

背信说则认为，为他人处理事务的人，应当限于“基于与本人的信任关系而处理他人事务的人”，这种观点所主张的界定范围不仅极为宽泛，同时也含糊不清。于是在其内部，有观点认为，为他人处理事务的人的范围，不应限于“自己的事务”，还应包括“他人的事务”。在此基础上，针对“事务”之内容，部分观点认为应限于财产性事务，也有观点认为应限于综合性事务。日本的多数观点认为，处理他人事务的人的范围不应过于狭窄，因为，即便将“事务”限定在财产性事务范围之内，排除在这一“事务”范围之外的事例非常有限，因此，并没有实质性意义。[3]P195

如前所述，背信说的缺陷在于如何限定为他人处理事务的人的范围，于是出现了限定背信说。在限定背信说的内部，有观点认为，为他人处理事务的人，必须限于与本人在“内部关系”上负有信任义务的人。也有观点认为，背信罪的成立，将应当限于本应属于自己处理的事务，由处理他人事务的人替代处理的情形下，即只有存在对内信任关系的前提下，才有可能成立背信罪。[3]P196

背信性权限滥用说则认为，应当将权限的内容从法律意义上的代理权扩大至一般财产处分权，同时主张只有存在滥用权限的情形下，才能成立背信罪。这种观点的可取之处在于，能够明确与以僭越权限为内容的侵占罪的区别，但是，如果权限的滥用发生在财物以外的权利以及与财产上的利益相关的事务的处理上时，很难以背信罪予以处罚。[2]P261

意思内容决定说认为，只有将处分财产的意思之内容，委托给他人去实施时，才属于“他人的事务”。这种主张的可取之处在于明确了“他人事务”的核心部分，但是，既然背信罪所要保障的是行为人处分自己财产的权限，那么，如果将可以视为本人的财产，他人无视本人的意思而予以处分时，无法以背信罪处罚，这显然不尽合理。[2]P196比如，如果要把财物保管者擅自处分财物的行为和双重抵押排除在背信罪之外，只能将这些行为理解为并非本人的财产处分行为。

有关这一问题，韩国的主流观点认为，处理他人事务的人，是指基于与他人对内信任关系而委托处理事务时，根据诚实信义原则处理该事务之义务的人。具体而言：(1)处理他人事务中的他人，包括行为人之外的所有自然人、法人以及没有法人资格的团体。法人处理他人事务时，由于法人本身不具有犯罪能力，因此，应由自然人来负背信罪的刑事责任。(2)由于该罪中的事务与财产具有密切的关联性，因此，不应限于公务或私人间的业务，也不应限于一时的事务或长期持续的事务。另外，不限于法律意义上的事务，事实上的事务也应成为该罪的处罚对象。该罪中的事务，虽然说应具有某种程度的综合性内容，但并不要求一定要具备综合性内容的委托事务。同时也不要求一定要具备针对第三者这一对外关系上代理权。但是，该罪中的事务，应当限于基于诚实信用原则具有保护财产性利益之一定程度上的定型性事务，因此，“履行契约中的一般性义务”，比如偿还债务并不属于他人事务。(3)处理事务是指基于信任关系，将受委托的他人的事项，根据诚实信用原则履行义务的行为。由于处理他人事务是基于社会伦理和信任关系，因此，无论是法律行为还是事实行为在所不问。处理他人事务的根据不仅包括法律、契约，还包括基于习惯和事务管理而为他人处理事务，因为在后一种情况下也存在某种信任关系，因此，同样属于处理他人事务的范畴。处理事务并不意味着单纯的民法意义上的处理事务。因为该罪中的处理事务，一般只包括基于社会伦理之信任关系而形成的事务处理。⑷能够处理他人事务，处理该事务的人必须具备独立性和自主权。如果行为人没有独立性和自主权，严格按照委托人的意思处理事务，那么，就不属于“处理他人事务”，只是“帮助他人事务”而已。[4]P477

笔者认为，背信罪的主体是为他人处理事务的人。行为人为他人处理事务时，根据诚实信用原则而处理他人事务的法律意义上的义务，因此，行为人与委托人之间存在一种信任关系。行为人一旦破坏这种信任关系，就构成背信罪。这种信任关系既可以是基于法律、法规而产生，也可以是基于委托、雇佣等合同产生，还可以是基于一定的地位或习惯而产生。处理他人事务的内容仅限于财产上的事务，由于背信罪属于财产罪，法律对损害结果的限定，实际上也限定了事务的内容。处理他人非财产上的事务而造成财产上损失的，不构成背信罪。

(二)背信行为

背信行为是指为他人处理事务的人，以违背他人信任的手段处理他人事务的情形。具体包括接受委任或委托的行为人滥用权限，也包括基于法律上或事实上信任关系而实施的违背信任行为。背信行为包括作为和不作为。

日本的主流观点认为，本罪的行为是背信行为，即违背任务的行为。这里所谓的“任务”，是指作为处理事务的人，在该具体情况之下，当然应当实施的、为法律上所期待的行为。所谓“违背”，就是违背信任关系。比如，银行工作人员眼见不可能收回却仍然发放贷款，当铺的雇佣人员高出通常的抵当价格借钱给他人。背信行为，不一定要作为法律行为实施，只要有事实行为就够了。催收赊账的事务人员，在账册上记载接受商品退货的虚假事实的时候，就是背信。另外，被委托催收债务的人疏忽大意，使债权过了消灭时效的时候，是不作为的背信行为。还有，被委托管理财物的人疏忽管理，对委托人造成财产上损害的时候，就是不作为的事实行为。毁损保管物、泄露秘密也是背信行为。是否存在信任关系，要按照诚实信用的原则，比照社会观念，根据是否偏离了通常的事务处理的范围来决定。事务处理的通常性，根据具体情况，在考虑了对于该事务所规定的法令，公务机关的通知、内部规定，一般组织之内有关业务执行的规定、章程，业务内容，法律行为中的委任宗旨等之后，根据诚实信用原则，比照社会一般观念来决定。[5]P234

有关背信行为的内容，韩国的判例认为，背信行为，是指应当根据行为人所处理的事务的内容、性质，只要没有依据法律法规、契约内容以及诚实信用原则，违背委托人的信任关系的所有行为。但是，应当区分背信行为与单纯没有履行偿还债务行为。单纯的没有按期偿还债务的行为，虽然属于违背债务的对象，但并不属于背信罪中的背信行为。因此，他人的财产性利益等同于本人的相反利益、他人的利益与自己的利益有关联而为自己的利益理应追还的债权债务关系，不在背信罪的处罚范围之内。具有给付关系的债务人，即担保物权的设定人、转让契约、雇佣契约、供给契约的一方等，均属于违背债务而不属于背信罪中的背信行为。[4]P482

需要注意的是，冒险经济往来、双重抵押、不动产的双重买卖等，有可能构成背信罪。

所谓冒险经济往来，是指行为人不顾经济往来存在一定风险，滥用权限，以独断的方式处理事务的情形。这种行为属于一种具有投机性质的事务处理行为。有无实施冒险性经济往来的权限范围，取决于法律法规、契约上的信赖关系以及行为人和委托人之间的信任关系。根据双方的信任关系，如果不存在实施冒险经济往来的权限，那么，可以认定为有悖于信任关系的一种背信行为。[4]P483双重抵押和不动产的双重买卖同冒险经济往来一样，在某些情况下，有可能构成背信罪。

笔者认为，背信罪的行为是违背任务或信任的行为。违背任务的行为既可以是作为，也可以是不作为。至于某种行为是否违背了信任，应当根据法律法规或合同等的具体规定、交易惯例、诚实信用原则、他人事务的性质和内容、行为人的权限范围以及社会的一般观念等进行综合判断。

(三)图利、加害为目的

背信罪是一种目的犯，因此，该罪的成立需要有“为自己或第三者图利之目的”(图利目的)或“使委托人受损失的目的”(加害目的)。但是，这一“目的”的内涵究竟意味着什么，包括哪些内容，在大陆法系的刑法理论界素有争议。

在日本的刑法理论界，有以下几种观点的对立：[6]P246第一种观点认为，可以将目的理解为动机，背信罪的成立不需要特别的动机，因此，只要有对图利、加害的意思就可以成立该罪。 第二种观点认为，只要有针对图利、加害的未必的故意(间接故意)之认识或容忍即可。第三种观点认为，应当将目的理解为是一种动机，因此，必须具备针对图利、加害的确切认识。第四种观点认为，应当将目的理解为动机，因此，必须具备图利、加害的意欲。第五种观点认为，图利之目的属于作为主观违法要素的目的，但是，加害目的则属于故意的一种特殊要件，因此，加害的认定则需要具有意欲。第六种观点认为，该罪的主观方面，要有图利、加害的动机，或者虽然有图利、加害的认识，并没有为本人图利的动机。

在上述几种观点中，第一和第二种观点将图利、加害目的视为是一种故意，因此，与有关故意的学说中的认识说、容忍说比较相近。但是，将“目的”视为是一种故意本身有待商榷。与此相比，第三、第四、第五和第六种观点，将目的理解为动机，因此，属于主观违法要素。然而，背信罪属于“带来财产上的损失”为构成要件结果的故意犯，“加害”又属于故意的对象之事实。因此，“加害目的”和背信的故意不得不重合，而将故意解释为超过故意的主观违法要素缺乏说服力。鉴于此，第五种观点将图利、加害目的理解为故意的一种特殊要件。但是，“故意的特殊要件”究竟意味着什么，这种观点并没有解释清楚。另外，将本属于并列范畴的图利目的和加害目的分别予以考虑本身令人费解。

背信罪，是以发生财产损失为要件的结果犯。因此，该罪的成立需要发生法益侵害结果这一犯罪成立的要件。那么，该罪的成立除了法益侵害的结果之外，缘何还需要“目的”要件呢？这一问题与德日刑法中的犯罪成立要件具有密切的关联性，正如日本学者所指出的那样，既然法益侵害已经发生，将这一结果理解为与行为的违法性发生关联，难免牵强。因此，不得不将其理解为责任要素。也就是说，背信的故意正是基于某种动机而产生的，限制背信罪的处罚范围，就应将图利、加害目的解释为责任要素。刑法为限制破坏、侵害信任关系的行为，要求背信罪的成立除了发生财产损失之外，行为还要具备值得谴责的动机并将其作为该罪的成立要件。因此，肯定图利、加害目的的存在，就需要有积极的图利或加害之意欲。[6]P247

日本的判例将目的解释为动机的基础上，并不要求确切的认识，同时也不要求意欲或积极的容忍。根据日本的判例，背信罪中的故意和图利、加害目的几乎重合，其结果，图利、加害目的几乎与图本人的利益没有关联性。①前述之第六种主张正是基于判例的立场而出现的。既然背信罪的成立是由财产损失来决定的，那么，由动机的存在与否来限制处罚范围似乎没有多大意义。

韩国的通说认为，背信罪中的故意，是指行为人认识或意识到自己是为他人处理事务的人，实施违背任务的行为会使自己或使第三者得到财产上的利益，同时也会给委托人带来财产上的损失。这种故意不需要确切的故意，未必的故意就可以成立该罪。[4]P488

笔者认为，背信罪主观上只能是故意，行为人对自己违背任务的行为和造成他人财产上的损失，具有认识和容忍的态度。问题是，除了这种故意之外，是否还要求有其他目的？德国、奥地利等国的刑法并没有规定需要其他目的，据此，背信罪不是目的犯。瑞士刑法规定，行为人具有图利目的时加重法定刑，据此，图利目的只是加重法定刑的一种条件。日本刑法则要求行为人出于图利、加害他人的目的，据此，背信罪属于目的犯(实质上的结果犯)。所谓图利、加害目的，是指以使自己或第三者获取利益为目的。在我国的刑法中，大部分特殊的背信罪都不是法定的目的罪。只有部分罪名，比如侵占罪，在刑法理论上解释为“以非法占有为目的”，即以图利为目的的非法定目的犯罪。其实，行为人故意违背信任，不会是无缘无故的，总是另有所图的，不是为了自己的利益就是为了第三者的利益，或者是为了损害委托人的利益，如果没有上述目的，就不可能故意违背信任，因此，规定背信罪出于图利或加害目的与不规定这些目的，本质上并没有什么区别。

(四)财产上的损失

背信罪的成立需要发生财产上的损失。“财产上的损失”的解释，与财产犯罪的保护法益问题具有密切的关联性。从法律财产说的角度来说，法律意义上的财产损失，即侵害财产性权利就属于“财产上的损失”。从经济性财产说的视角来说，只把纯粹的经济意义上的损失视为“财产上的损失”。

日本的判例认为，除了“财产意义上的损失”之外，具有“发生损害的危险”也属于“财产上的损失”，②可见，日本的判例倾向于经济财产说。问题是，背信罪处罚的是“加害”行为，而不是处罚这种“危险”。日本早期判例的上述危险犯性解释，只要有发生损失的危险，就将其解释为发生了财产上的损失，因此，几乎没有未遂犯成立的余地。另外，所谓“发生损失的危险”属于法律概念，原本就属于法律说所主张的概念，从经济说的视角而言，完全有可能将“发生损失的危险”本身解释成“损失”。于是，后来日本最高裁判所认为，所谓“加害于委托人财产上的损失”是指，从经济的角度评价委托人的财产状态，基于被告人的行为，委托人的财产得以减少或者本应增加的财产价值未能得到增加之情形。由此可见，财产上的损失并不限于丧失财产性权利，即便有权利，如果权利的实现不可能或极为困难，均可认定为发生了财产上的损失，另外，日本最高裁判所还认为，损害包括积极的损失(既有财产的减少)和消极的损失(丧失了应当取得的利益)。[6]P249

鉴于判例的上述立场，在日本的刑法理论界，有观点认为，法律财产说将刑法所要保护的财产形式上从属于民法的权利体系，因此，不尽妥当。我们应当将财产的保护限于日常经济生活中的范围之内，因此，经济财产说有其合理性。但是，如果彻底贯彻经济财产说，不得不将法秩序上并不值得保护的经济利益也包括在保护对象之中，因此，所要保护的范围将无限宽泛。刑法所要保护的经济利益，应当限于从法秩序的整体来看确实值得保护的经济利益，因此，法律、经济财产说值得肯定，而“财产上的损失”之界定，也应从法律、经济财产说出发予以适当的限定。[6]P250

有关这一问题，韩国的主流观点认为，背信罪属于侵害犯、结果犯的一种，因此，该罪的成立需要构成要件结果。也就是说，基于背信行为或加害行为导致委托人财产上的实际损失才能构成该罪。另外，一系列的构成要件行为和财产上发生的损失之间，还需要有因果关系或客观上归属关系。如果能够肯定给委托人的财产带来了损失，那么，即便损失额度不尽明确，也不影响背信罪既遂的成立。另外，损害发生时行为人是否有赔偿能力，后来是否予以赔偿，均不影响背信罪结果的认定。[4]P487

笔者认为，背信罪中财产上的损失之认定包括两种情况，一是由于行为人的背信行为实际上导致委托人财产上的损失，二是由于背信行为导致委托人应当增加财产而没有增加。前者属于积极的损失，后者则属于消极的损失。是否造成了财产上的损失，既不能用经济说，也不能用法律说，应根据经济、法律说进行综合判断。

二、我国增设背信罪的必要性

(一)学界争论

在我国的刑法理论界，1997年刑法修订之前，就存在过是否增设背信罪的争论。1997年刑法修订时，虽然没有增设普通背信罪，但设置了部分特殊类型的背信犯罪。此后的刑法修正案中陆续增加了几个特殊的背信犯罪。

倾向于增设普通背信罪的学者的主要理由是：(1)背信行为具有严重的社会危害性，将其以犯罪论处符合犯罪的基本特征。在市场经济条件下，破坏信任关系、违反诚实义务的行为将会带来不可设想的严重后果，其危害性并不亚于贪污、盗窃、毁坏财物等犯罪行为。(2)市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位，不同主体的利益都应受到法律的同等保护。如果只侧重于对国有资产的保护，而忽视对私营企业职员实施违法行为，给企业带来重大损失的行为等不做出犯罪处理，有失公平。(3)刑法理论界建议新增设的罪名相当可观，其中许多新罪名可以被背信行为所包含。(4)事实上，在我国的行政刑法中，部分条款已经规定了特殊的背信行为，但是，由于现行立法并没有在行政刑法中直接规定罪名和法定刑，而刑法典又没有规定背信罪，因而使得行政刑法的规定形同虚设。[7]P69-70

与此相反，否定增设背信罪的主要理由是：(1)我国刑法虽然没有设立背信罪，但却规定了多种特殊的背信罪，只不过没有使用“背信”概念。这些犯罪都符合普通背信罪的构成要件，只不过在犯罪主体或侵害对象等方面有一定的特殊性，因而是特殊类型的背信犯罪。而且在德日等设有普通背信罪的国家，司法实践中遇到的背信罪的案件，大多也是这样一些表现形式。(2)我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围，比德日等西方国家的刑法规定得宽泛，德日等国的许多背信犯罪行为，可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。比如，刑法第397条的“滥用职权罪”，可以将国家机关工作人员的各种滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪行为包括进去(刑法规定了独立罪名的特殊滥用职权行为除外)。另外，公司、企业的工作人员违背任务大多是为了损公肥私，即使不构成特殊背信罪，也还可能构成非国家工作人员受贿罪。(3)我国现行刑法规定的犯罪，可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为，只有极少部分不能包容。比如，公民个人之间，一方委托另一方代卖某物，受委托者故意低价将该物卖给自己的亲友，致使委托者遭受财产损失。这自然是背信行为。但我国一贯的刑事政策都是严格限制犯罪的成立范围，在西方国家许多作为犯罪的行为，我国并非规定为犯罪。(4)就像增设论者所言，若设普通背信罪，就无必要再规定挪用公款罪等特殊的背信犯罪。但是，立法虽非越细越好，而适当细密则是必要的。背信行为侵害的对象涉及的范围十分宽泛，不同的背信行为在社会危害性程度上有较大的差别，因而应尽可能分别规定罪名并设置轻重不同的法定刑，这样才能做到罪刑相适应。如果只设普通背信罪而不设特殊背信犯罪，会使之成为一个新的“口袋罪”。⑸如果增设普通背信罪，还会面临难以与侵占罪相区分的难题。另外，从世界各国刑法来看，设立背信罪的只占少数，绝大多数国家刑法不仿效德国的做法设立背信罪必有其原因，我们也不必仿效。[8]P389-399就目前我国刑法理论界的情况来看，主张增设普通背信罪的观点是主流，③否定说则是少数。

(二)“老鼠仓”事件与背信罪

在我国，2008年4月发生的一起基金“老鼠仓”事件引起了社会的广泛关注。上投摩根基金公司和南方基金公司的基金从业人员唐某、王某因违法违规进行证券投资、牟取私利被查出。中国证监会在没收涉案人员违法所得152余万元的基础上，分别罚款50万元之外，还对涉案人员实行了禁入市场的处罚。这是我国证监会对基金“老鼠仓”开出的第一张罚单。证监会相关部门的负责人表示，针对“老鼠仓”的查处仅止于行政处罚，由于我国刑法没有明文规定这一类行为构成犯罪，因此，很难追究相关人员的刑事责任。

老鼠仓，是指一种背信行为，原意是“先跑的老鼠”。具体是指相关基金经理利用其在基金公司所任职务的便利，利用非公开的基金投资信息，先于有关基金买进同一公司的股票，为自己及其亲朋牟取私利。“老鼠仓”事件的负面影响极大，容易引发投资基金的基民赎回潮，影响社会的稳定。由于“老鼠仓”具有极大的危害性，美国等西方国家均把“老鼠仓”行为纳入刑罚处罚的对象，行为人不仅要被没收违法所得，处以巨额罚款之外，还要负有期徒刑或终身监禁的刑事责任。比如，2006年美国证券交易委员会专门负责监控市场的一名律师揭露了一起著名的“老鼠仓”事件，相关人员被判刑，罚款金额高达1亿美元。同时美国各级证券交易机构也专门设置了市场监管部门，鼓励知情人、新闻媒体、律师向其举报。举报的内容一旦查证属实，举报人可获得占案值10%的奖金。正是这种高昂的违法成本和健全的举报机制，有效地遏制了美国“老鼠仓”事件的发生。日本早在上个世纪80年代初制定了《证券交易法》，用该法来处罚从事内幕交易的违法行为，但处罚较轻。针对日益猖獗的“老鼠仓”事件，日本政府在2006年制定了新法，加大了对“老鼠仓”行为的处罚力度，将情节严重的“硕鼠”刑期提高到5年，并大幅度地提高了罚金数额。比如，2007年的日本广播公司股票“老鼠仓”案，“村上基金”前任经理入狱2年，罚金12亿日元，这是迄今为止日本对“老鼠仓”案作出的最高罚金判决。[9]P47-48

虽然我国刑法修正案(六)中规定了背信损害上市公司利益罪和背信运用委托财产罪，刑法也规定了职务侵占罪、非法经营同类营业罪等，但都不能适用于“老鼠仓”案。因此，刑法修正案(七)将刑法第180条修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”并增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

在第180条第四款中，所谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”，主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。因不属于法律规定的“内幕消息”，也未要求必须公开，故称“内幕信息以外的其他未公开的信息”。所谓“违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，不仅包括证券投资基金法等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为，也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。具体行为主要指，资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者其他衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自己先行买入，或者在卖出前，自己先行卖出等行为。实际中，老鼠仓犯罪的行为人在自己建仓的同时，常常以直接或者间接方式示意其亲朋好友也同时建仓，因此，刑法修正案(七)在刑法第180条第一款列举的内幕交易罪的具体行为方式中也增加了“或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定。本款中“或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的含义，与本条第一款中的“明示、暗示他人从事相关交易活动”相同。[10]P216本款规定，“情节严重的”才构成犯罪。所谓“情节严重”，参照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第29条的规定，主要包括非法获利数额在20万元以上的；多次建立“老鼠仓”的；致使交易价格和交易量异常波动的；造成恶劣影响的；由于建立“老鼠仓”对客户资产造成严重损失的等情形。

笔者认为，刑法修正案(七)中的上述条款有明显的不足：第一，根据刑法修正案(七)的规定，虽然能够对部分“老鼠仓”行为进行处罚，但是，随着社会经济的发展，类似“老鼠仓”案的经济违法犯罪行为呈现出多样性和复杂性，现行刑法和修正案已经明显不能适应其发展，可能导致部分行为无法处罚。[11]P64-65第二，我国证券法对内幕信息的规定与内幕信息知情人员不同，并非是“列举加授权”，而是“概括、列举加授权”。该法第75条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。很显然，基金管理公司管理人员掌握的本支基金即将重仓持有的信息不仅对证券价格有重大影响，而且属于产生于证券交易活动中的信息，应该属于内幕信息，而刑法修正案(七)及立法说明显然认为这类信息不属于内幕信息。唯一的差别是证券法强调“尚未公布的信息”，而刑法修正案(七)仅仅规定“未公布的信息”，也就是说，前者包含“嗣后会公布”的含义，而后者的这种含义稍弱一些。但是，“未公布”仍然不可避免地存在“未来公布”的意思，这种细微的差别不足以否定刑法修正案(七)和证券法的矛盾之处。由此可见，刑法修正案(七)不从知情人员入手把自己作为证券法的补充，而从内幕信息入手，把自己与证券法置于矛盾的地位有欠妥当。第三，从刑法修正案(七)的立法说明来看，该条款似乎仅仅对“老鼠仓”行为作为处罚的对象。用概括性条款处罚特殊类型犯罪令人感觉有滥用司法之违反罪刑法定原则之嫌。既然立法者目前找不到这一类行为的其他表现形式，缘何不直接规定“老鼠仓”罪，而用相对晦涩而又与现行证券法冲突的表述？之所以存在前述两种问题，显然并非因为无法找到与“老鼠仓”行为相同类型的行为，而是在与内幕交易罪相关的行为中找不到与“老鼠仓”相同类型的行为。这充分说明，将老鼠仓行为归类于内幕交易类之下不甚妥当。与现行证券法不协调和用过分抽象的规则规范一个非常具体的行为，无非是这种不恰当归类的表象而已。[12]P98-99正是基于这种原因，近年来，重新引发了学界对增设背信罪或特别背信罪的建议和讨论。

(三)增设背信罪的必要性

鉴于司法实践中存在的背信行为，以及在我国刑法框架内又不能无遗漏地予以处罚的现状，笔者认为，我们有必要增设背信罪。理由是：

第一，我国刑法虽然规定了不少特殊类型的背信犯罪，但是，现有的规定仍不能满足社会经济发展的需要。比如，公司、企业的管理人员违法以公私财产作担保，给公司、企业造成巨大财产损失的，究竟应当如何处理？另外，随着经济活动的增多，经济手段的多样化和复杂化，类似故意违背任务从而给委托人造成财产损失的行为必然会不断增加，而且这些行为所造成的经济损失和恶劣影响未必就一定比现行刑法中明文规定的背信行为要轻。如果类似行为无法以刑法来规制，而只以民事或行政手段来制约，是不足以遏制这一类背信行为的。

第二，从我国现行刑法对背信犯罪的规定来看，确实忽视了对私营等企业的平等保护，针对受私营企业主或个人委托的行为人做出的背信行为无法处罚，这不能不说是一个立法缺陷，只有对此有一个堵截性的条款，才可以解决这些不断出现的问题。比如，李某为甲贸易公司(私营)一般业务人员，因工作中与部门主管张某发生矛盾，暗怀不满。有一天，乙贸易公司(私营)经理韩某来甲公司商谈业务，经协商，甲乙两公司达成300吨钢材购销意向。甲公司经理交付李某所在部门承办，部门主管张某交由李某审核相关材料，在审核相关材料时，李某发现乙公司所提供的材料系伪造，乙公司有诈骗嫌疑。李某为报复部门主管张某，使其业绩受到影响，故意隐瞒该事实，未向单位报告。甲公司据此与乙公司签订300吨钢材购销合同，最后，甲公司因乙公司诈骗损失数十万元。在本案的审理过程中，针对乙公司经理韩某构成合同诈骗罪没有异议，但针对李某是否构成犯罪以及如何定罪则存在争议。[13]P69

第三，我国刑法第272、273条、第384条分别规定了挪用资金罪、挪用特定款物罪和挪用公款罪。根据这些规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用的，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。挪用特定款物罪，是指违反国家财经管理制度，将专用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物挪作他用，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损失的行为。挪用公款罪，则是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。我国关于挪用型犯罪的构成要件的设计可谓精细，但还是歧义丛生。对何谓非法活动、营利活动、归个人使用、超过三个月未还等等，不仅学界争论不休，司法实践更是无所适从，因此，最高司法机关不厌其烦地对这些问题作出司法解释。理论界对挪用型犯罪的研究热情始终高涨，据称有一篇以挪用型犯罪的博士论文，洋洋洒洒写了几十万字还言犹未尽。令人疑惑的是，有关挪用型犯罪的认定和研究，值得我们投入如此多的精力？挪用型犯罪只是侵犯了财产的使用权，从行为的性质来看，属于典型的背信行为。我们不必根据行为人的用途设置繁复的要件，因为不管什么用途，对委托人财产使用权的侵犯都是同样的。刑法的目的在于保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，过于重视行为人的主观方面，而轻视损害他人的客观方面，是违背法益保护原则的。[14]P80针对挪用型犯罪大可不必动用如此多的司法资源，只需设置一个背信罪即可达到保护法益之目的。

第四，根据我国刑法第166条的规定，所谓为亲友非法牟利罪，是指公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，损公肥私，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营的，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，致使国家利益遭受重大损失的行为。这种为他人图利而损害委托人利益的行为，属于国外刑法中的典型的背信行为。我国刑法中的为亲友非法牟利罪的缺陷在于，将主体限于国有公司、企业、事业单位，致使对非国有公司、企业、事业单位未进行平等的刑法保护。[14]P80

第五，背信罪的行为人与委托人之间是一种对内关系，与第三者又是一种对外关系。为他人处理财产上的事务的人破坏信任关系、违反诚实信用义务，不仅直接损害委托人的财产，而且影响委托人的生产与经营，还影响委托人和第三者之间的交易关系，从而破坏市场经济秩序。以我国大量存在的商业贿赂(回扣)现象为例，商业贿赂是一种不正当的竞争手段，是破坏市场公平竞争的腐蚀剂，是假冒伪劣产品泛滥的重要原因，是损害消费者权益和损害国家利益的顽凶。那些为他人(包括单位)购买商品的人，为了自己得回扣而购买劣质商品的行为，则是一种背信行为。[7]P70正因为如此，在日本和韩国等国家，不仅在刑法典中规定了背信罪，而且在经济法律中规定特别背信罪。尤其是韩国刑法对背信罪的规定极为详细，具体包括普通背信罪、业务上的背信罪、背信收财罪、④背信赠财罪。⑤在日本，背信罪是狭义的经济犯罪中发案率较高的犯罪，也是较为典型的“白领犯罪”。[15]P305

第六，事实上，我国行政法中的部分条款虽然规定了特定的背信行为，由于现行立法例没有在行政法中直接规定罪名和法定刑，刑法典又没有规定相关背信罪，因此，使得行政刑法中的规定形同虚设。比如，《会计法》第27条规定：“会计人员对不真实、不合法的原始凭证予以受理，或者对违法的收支不向单位领导人提出书面意见，或者对严重违法损害国家和社会公众利益的收支不向主管单位或者财政、审计、税务机关报告，情节严重的，给予行政处分；给公私财产造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一条规定的行为实际上是特定的背信行为，将造成重大财产损失的行为规定为犯罪当然也是必要的。问题是，由于刑法典中没有规定背信罪，致使这一条款形同虚设。[7]P71如果在刑法典中规定背信罪，就可以处罚这些行为，也有利于刑法典和行政刑法的协调。

第七，增设背信罪不会成为一个新的“口袋罪”。由于我国现行刑法已经对许多具体的背信行为做出了明文规定，如果某一行为符合这些特殊背信罪的构成要件，就可以定特殊背信罪。只有那些不符合特殊背信罪的构成要件，又具有违背任务性质的行为，而且给委托人造成财产上损失的行为，方可以背信罪处罚。也就是说，将所有背信犯罪作为整体来看，整个针对背信犯罪的立法方式应当说是例示式的立法，而增设一般背信罪则相当于一个兜底条款，这种立法方式既有原则性又有灵活性，是一个比较理想的选择。[16]P134

第八，所谓普通背信罪与侵占罪难以区分，这一问题在日本的刑法理论界确实是一个争论极大的问题之一，很多有关背信罪的研究就是围绕这一区分而展开的，这与日本刑法中侵占罪的规定有紧密的关联性。[7]P69但是，这一问题在我国刑法中应当不是难题，侵占罪的构成要件明确具体，它与背信罪是特别法和普通法的关系，如果行为既符合背信罪又符合侵占罪，那么，可以根据法条竞合的原理适用特别法。

当然，增设背信罪面临如何解决刑事立法的粗疏与细密的问题。背信罪将会包含许多具体的犯罪行为。这样一来，似乎导致刑事立法的粗疏化，会与人们普遍要求的立法细密化的要求发生冲突。不可否认的是，我国现行刑法典是在“宜粗不宜细”的原则下制定的，联系我国的刑事立法和司法现状，我们应当对该原则进行反思。然而，由此走向另一个极端，使刑法过于细密，也有很多弊端。正如有学者所指出的那样，首先，刑法规范具有普遍性，它从纷繁复杂的行为中抽象出犯罪行为，针对性质相同的犯罪行为也只是抽象其一般共性，不可能对每一种具体的犯罪行为作详细描述，否则会混淆刑法和命令的区别。刑法规范的普遍性使得刑法的包容性强，使得平等地适用刑法成为可能；而刑法规范的普遍性又要求以较少的条文网罗复杂的犯罪，其结果便使得刑法相对简短；过于细密的规定必然造成法律漏洞过多，有损法律的尊严和权威。其次，刑法规范是裁判规范，是法官定罪量刑的法律标准，这就要求避免刑法过于细密。法官适用刑法的过程，在某种意义上说，是一个推理的过程。刑法规范是一个大前提，具体案件则是一个小前提，当大前提符合小前提时，就得出大前提规定的结论。可见，刑法规范只需要起一个大前提的作用，而相对简短的大前提有助于推理判断，过于细密的规定看似合理，实际上则不然。再次，如果刑法相对简短，人们事先就能够根据它预测自己的行为是否违反刑法，从而抑制犯罪行为；如果刑法卷帙浩繁，人们就不能全面掌握其内容，因而产生无所适从之感。另外，从国外立法史来看，18、19世纪过于细密的法律表现出明显的不合理性，这已经被20世纪立法实践对它的扬弃所证明。[7]P73

从世界各国的立法经验来看，各国刑事立法为了减少刑法上的漏洞，针对现实生活中那些侵犯的法益较小，而变动性较大、犯罪方式多样的行为，往往采用一些抽象、概括因而涵摄力强、包容性大的刑法词语，刑法分则条文对这一类犯罪也仅仅描述其类型，而不做具体的规定。德国、日本、韩国以及我国台湾地区在这一方面是较为成功的，这些国家和地区往往根据一系列具体危害行为所具有的共同本质为依据，将其归类为一类罪名，依此来应对变化多端的社会生活。与此相比，我国刑事立法就缺乏这种思维。以背信犯罪为例，我国现行刑法典就有30多个条文，⑥但是，由于这些具体的背信犯罪类型过于细密，以至于无法有效地调整和规范新类型的背信犯罪。我国的刑事立法如果采用类型化的思维模式，增设一般类型的背信罪，就不会陷入刑法在应对“老鼠仓”案件上的窘境。[17]P78

另外，需要注意的是，由于我国的刑事立法缺乏类型化的模式，从1997年起施行至今，已经修改过8次。刑事立法，是将正义理念和将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范，这就要求立法者要有一定的超前眼光，能根据社会经济的发展，预测出应予规制的“失范”行为。只有这样，刑法才能具有强烈的导向作用，才能使国民能够预测自己的行为。一部优良的刑法会因具有弹性而能够适应社会生活的变迁，在较长时间内无须修改或修改甚微仍不失其有效性。例如，日本的刑法典，从1907年到现在，只修改过8次。“如果刑法修改过多，不但丧失了其对行为的导向作用，不仅对公民个人的生活有影响，而且会对整个国家的管理制度造成很大的冲击，这样频繁修改的刑法很难说是一部优良的刑法。”[18]P23

注释：

① 参见：[日]《刑集》第3卷，第788页等。

② 参见：[日]《刑集》第17卷，第735页。

③ 主要有：刘宪权、周舟：《背信运用受托财产罪的刑法分析》，载《法治论丛》，2011年第3期；吴情树：《我国刑法中“犯罪类型设置”的检讨——从背信罪的设立入手》，载《华侨大学学报》，2009年第3期；杨帆、徐歌阳：《从一则案例看背信罪增设之必要》，载《法制与社会》，2008年第5期；黄鑫：《从“老鼠仓”事件谈增设背信罪之必要》，载《中国刑事法杂志》，2009年第2期。

④ 韩国刑法中的背信收财罪，是指为他人处理事务的人在处理相关事务时，受不正的请托收受财产或财产上利益的行为。

⑤ 韩国刑法中的背信赠财罪，是与背信收财罪相对应的处罚规定。

⑥ 我国现行刑法典中的背信犯罪具体包括：刑法第165条非法经营同类营业罪，第166条为亲友非法牟利罪，第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，背信损害上市公司利益罪，第185条违法运用资金罪、背信运用受托财产罪，第186条违法发放贷款罪，第396条私分国有资产罪，第404条税务工作人员徇私舞弊不征少征税款罪，以及刑法修正案(七)中的内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，刑法修正案(八)中的拒不支付劳动报酬罪等等。

[1] 高铭暄.刑法修改建议文集[M]．北京：中国人民大学出版社，1997.

[2] [日]阿部纯二等编.刑法基本讲座(第5卷)[C]．东京：法学书院,1993.

[3] [日]山口厚.问题探究刑法各论[M]．东京：有斐阁,2005.

[4] [韩]金日秀、徐辅鹤.刑法各论(第6版)[M]．首尔：博英社,2004.

[5] [日]大谷实.《刑法各论》[M]．黎宏译.北京：法律出版社,2003.

[6] [日]芝原邦尔等编.刑法理论的现代展开(各论)[C]．东京：日本评论社,1996.

[7] 张明楷.关于增设背信罪的探讨[J]．中国法学,1997,1.

[8] 刘明祥.财产罪比较研究[M]．北京：中国政法大学出版社,2001.

[9] 黄鑫.从“老鼠仓”事件谈增设背信罪之必要[J]．中国刑事法杂志,2009,2.

[10] 周光权主编.刑法历次修正案权威解读[M]．北京：中国人民大学出版社,2011.

[11] 顾肖荣.为解决证券市场“老鼠仓”问题的若干立法建议[J]．政治与法律,2008,5.

[12] 冯兆蕙.“老鼠仓”入罪模式及选择[J]．河北法学,2009,9.

[13] 杨帆、徐歌阳.从一则案例看背信罪增设之必要[J]．法制与社会,2008,5.

[14] 陈洪兵、安文录.背信行为的刑法探究[J]．法治论丛,2005,9.

[15] [日]前田雅英.刑法各论讲义(第2版)[M]．东京：东京大学出版会,1995.

[16] 任彦君.论背信犯罪[J]．甘肃政法学院学报,2008,5.

[17] 吴情树.我国刑法中“犯罪类型设置”的检讨——从背信罪的设立入手[J]．华侨大学学报,2009,3.

[18] 姜敏.刑法修改：从多变性转向稳定性[J]．安庆师范学院学报，2009,11.

(责任编辑：黄春燕)

A New Discussion of the Crime of Breach Trust

ZhengZe-shan

(Law School of Nankai University,Tianjin 300071)

The concept of breach of trust is one who has to deal with others’ affairs breaches its duties on the purpose of obtaining its own or the third party’s benefits or the purpose of harming the benefits of the consignor, which eventually results to a loss of properties of the consignor. The construction of breach of trust should be: one who has other’s affairs to deal with (subject), action of breaching its duty (objective aspects), harming purpose (subjective aspects) and a loss of assets (harmful result). Breach of trust belongs to crimes against property which also harm relationship of honesty. In our recent Criminal Law, there are 30 articles about breach of trust, but the complication of the provisions causes the inefficiency of dealing with many cases of breach of trust.

breaching trust;honesty;loss of properties;legal interest

1002—6274(2015)01—080—10

本文是2012年度国家社科基金后期资助项目《刑法分论争议问题比较研究》(批准号：12FFX005)的阶段性成果。

郑泽善(1957-)，男，黑龙江尚志人，法学博士，南开大学法学院教授、博士生导师，研究方向为中外刑法学。

DF625 < class="emphasis_bold">【文献标识码】A

A