对“重大改革都要于法有据”之“法”的理解

陈金钊

习近平总书记提出的“重大改革都要于法有据”的命题，是对法治与改革关系的重大调整，在一定意义上可以说是确定了“法治优先，改革附随”法治改革观。这与以往的“改革优先，法治附随”形成了鲜明的对照。在这一命题之下，法治的地位明显的提升了。①参见陈金钊:《对“重大改革都要于法有据”的意义阐释》，《甘肃理论学刊》，2014年第5期。只是，对于改革依据之法如何确定，不仅在学者，而且在官员中都存在着不同的认识。有学者认为，改革都要“于法有据”实际上就很难改革，因而重大改革都要“于法有据”，应该说成是把改革纳入法治轨道。②李步云在2014年中国法理学研究会2014年年会暨“推进法治中国建设的理论与实践”研讨会上的发言。这就意味着“于法有据”之法指的就是法治或者说法治方式。重大改革于法有据是在中国已经出现社会主义法律体系的情况下，在法治与改革关系上奉行“法治优先，改革附随”的基本姿态。从法治意识形态的角度看，表述法治与改革之间的关系，实际上是把法律、法治作为一种用于说服的修辞，引领人们在法治与改革关系问题上的思维走向。重大改革于法有据并不是说，任何改革措施都要到法律条文中去寻找。如果改革都要到法律条款中去寻找，根本就不用改革。因为改革本身就是对现行法律制度的改变，墨守成规肯定不是改革。“法治是防止权力垄断和权力腐败的有力手段。”①罗成翼等:《民主的拯救——再论雷蒙阿隆的民主观》，《学术界》，2014年第4期。要想使法治对改革过程进行理性的约束，就必须强调重大改革都要于法有据。这里的法是指广义上的法，主要是讲重大改革措施的出台，必须秉承社会主义法治原则，运用法治思维、法治方式来确定和实现改革目标、措施，认为深化改革的过程就是建构社会主义法治体系的过程。这里的法，不同于用于法官判案的法律规范，也不是行政人员执法的法律规定。尽管这里的法，也包括法律制度，但更主要的是一种意识形态意义上的法治方式，强调的是法律、法治对改革决策的约束。这一观点是对违背法治目标的那种“为改革而改革”的思想与决策行为的校正;是想用法治中国建设规制改革的秩序，从而保障改革沿着法治的轨道前进。由于传统的权力意识形态，过度使用了权力的命令、服从方式，难免和武断结合起来，因而就需要法治和民主的方式予以约束。重大改革于法有据强调的是“用法治方式凝聚改革共识”。改革共识的形成要充分利用法律规则和程序，为各阶层愿望的表达提供的平台，从而为审慎改革提供路径。所以，我们不能想当然就认为，作为改革依据的法就是现成的制定法，对法治之法的确认需要遵循法治思维和法治方式，在法律方法论指导下确定法治之法。

对于“重大改革都要于法有据”之法的确认，实际上就是研究改革措施的法律、法理、法治依据或理由，这是为改革寻找合法性依据。在重大改革措施的合法性问题上，我们至少应该考虑如下五个方面的因素:

一、改革之合法性需要到宪法和法律中去寻找

十八届四中全会的《决定》指出，要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法治体系建设，健全宪法实施和监督制度。“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”重大改革是执政者的重大行为，因而，改革决策的提出需要接受宪法的指导和监督，不能搞违宪、违法的改革，凡涉及宪法、法律要修改的先修改后改革。当然，这只是最终的步骤，关键的问题不在于此，而在于对重大改革措施的合法性论证。没有合法性论证，想改革就修法，与没有充分论证的改革没有太大的差别。虽然宪法本身也存在需要改革的问题，但是在宪法没有修改以前，必须尊重宪法的权威。这是一个国家、社会法治得以存在的法制基础。如果改革可以随便超越宪法和法律，只能说明改革者所言说的是假法治，缺乏对法治的基本认同。尊重宪法就必须落实宪法和党章所确定的:党必须在宪法和法律范围内活动的原则，实行依法执政、依法改革。这意味着，全国人大常委会需要依法负起宪法监督的责任，对于重大改革措施，首先要进行合宪性论证。在此基础上，还要进行合宪性审查。对那些违法宪法的“改革”措施，要根据宪法进行事前审核和事后监督，从而保证宪法的实施和法治的实现。

重大改革措施的出台之所以需要尊重宪法是法治的基本要求。重大改革与一般的改革不一样，其所涉及的是国家或社会生活的重大问题。而这一点正好与宪法本身的属性是一致的，宪法是国家的根本大法，规定的是国家基本政治、经济、文化制度，以及国家机关、社会组织、公民基本权利等等。可以说，宪法规定的内容都是重大问题，因而为重大改革寻求理由就必须在宪法中去发现。在法治社会要进行改革就必须首先处理好改革与宪法的关系。要从维护宪法权威和尊严的角度，思考重大问题的改革理由。当然，重大问题的改革也牵涉到具体的法律，因为，只要是改革，就必然牵涉到具体法律的创立、修改、废除和解释问题。因而，需要我们思考重大改革不仅需要从宪法中寻找依据，还要从具体法律中寻找理由。在笔者看来，重大改革于法有据之法，或者说作为改革理由的法，不能违背宪法，但不是说不能突破具体法律的约束。如果那样的话，现行法律就可能成为禁锢改革的理由，法治就有可能成为迟滞改革的手段。当然，对现有法律的尊重是必要的，如果能在具体法律中寻找出相应的法律依据，应该努力探寻，如果发现改革的对象就是现行法律，就要进行充分的论证。由于我们对已经制定的法律不够尊重，已有的很多法律规定还存在没有落实的情况，还需要通过改革体制等来落实，因而从一般法律中寻求改革的支持理由也是有可能的，但是，对于重大改革的合法性探寻主要是运用法治思维和法治方式，在宪法中去寻找。

作为管理改革、社会改革可以依据现行法律开创新的制度与体制，比如，现在关于交通事故的受害人难以得到赔偿的问题，《道路交通安全法》已经有了基金委员会制度规定，但是道路交通安全法实施了多年，各地还没有建立起相应的机构来落实，这就可以依据法律建立新的机构。还有关于劳动保护、权利保护、户籍制度，等等，可以说很多对老百姓有利的法律，存在着大量法律落实不到位的情况。为促动这类事情所进行改革，能够找到法律依据。但是，从大的方向上看，改革是对现有制度和法律规定的改变，试图在现行法中找到重大改革的法律依据比较难。这里的问题在于，改革的本质是改良，改良对于现行法律来说，就不是全面否定，而是点滴的改变。这就意味着重大改革只是改革的意义重大，而不是改革涉及的法律需要全面废除，因而对局部进行点滴改革的时候，不能违背宪法的规定、不用把现有的法律彻底打乱。这是法治的底线。要改革就要先修法，不能搞违法改革和良性违法。重大改革于法有据之法主要是指法治方式、法治思维和法律方法，是对宪法、法律和法治精神的尊重。这其中，由“重大改革都要于法有据”所确定的法治改革观具有重要意义，①参见陈金钊:《法治改革观及其意义》，《法学评论》，2014年第6期。它可以使改革呈现出规范性和有序性。因而，我们需要对作为改革依据的法做宽泛的、符合社会主义法治理论和法律方法论的理解。

二、到法律渊源中寻找作为改革依据之“法”理

对于重大改革于法有据之法，我们可以做法律方法论上理解，而不能把其仅仅局限于制定法这一种形式。原因在于，把法仅仅局限于制定法，不符合社会转型需要不断改革的实际。当前的中国社会，现代化建设的任务还没有完成，社会还处在转向之中，尤其是制度现代化的任务才刚刚提出，十八届三中全会所提出的全面深化改革，其目标就是实现国家和社会治理的现代化、法治化。虽然我国已经初步形成了社会主义法律体系，②之所以说社会主义法律体系是初步形成，乃是因为我国社会转型还在进行中，重要的社会关系还在变化之中，在基本社会关系还没有定型的情况下，法律还会不断地变化发展。在社会还需要不断改革的情况下，稳定的法律体系难以形成。但由于我们对法治的认同从总体上看是比较肤浅的，因而也就慌张地宣布法律体系的形成，究竟法律体系是不是形成，在理论上有很大的争论。但这一体系还存在不少问题，还需要用全面推进依法治国来完成。可以说，完善的社会主义法律规范体系还在进行过程中。在这样的情况下，重大改革的于法有据，所强调的法就不是指具体的法律，而是指法理，“于法有据”就是指改革的法理根据。重大改革措施的合法性理由，不可能都存在于现行有效法律之中，只可能部分存在。既然我们要建设法治中国，那么改革的理由就应该是法理——法治之理。我们发现，在深化改革过程中，法治中国建设的总体目标已经确定，这就是社会主义法治体系的建成。法治体系也不仅是指法律规范体系，还包括了法律监督体系、法治实施保障体系、法治实施体系等。就法治实施体系来说，司法所包含的“法律”，也不仅仅是指制定法，而是包含了各种有可能成为法官判案依据各种法律形式。这其中正式法律形式包括，制定法(宪法、法律、行政法规、地方性法规等)、习惯法、国际条约、国家的政策等等，而非正式法律包括，执政党的政策、善良风俗、公共政策、习惯、乡规民约、单位章程、法理学说、法律思维规则、事物的本质等等。

当然，把法律渊源拿出来当成寻找重大改革依据之法，当成重大改革的法理理由，实际上与墨守陈规的法官或司法渊源放到一起考察，多少有一些不太合适。因为司法是要维护现有秩序，而改革则是要改变现有的秩序。两者有不同的思维走向。在这里把各种法源形式拿出来作为探寻改革之法的法源，只是借用一下司法方法论的思路，我们可以把作为改革依据的“法”理，放到一个更为宽泛的法治事业中去探寻，而不必拘泥于制定法这样一种法律形式。我们需要为改革寻找法理依据，以便更加充分地在法治之理上论证改革措施的合法性。比如，法律发现方法给我们的启示是:首先需要在制定法中去发现哪些法律需要改革，然后在法理上论证改革的必要性、合法性。因为改革就是对现有法律的改变，所以，仅仅在制定法中发现改革的法律依据，总的来说比较困难。但是，法治之下的改革需要我们探寻改革措施的法治之理。在确定改革措施的时候，除了需要改革的制度本身存在的弊端，以及政治、经济、文化的发展需要以外，我们还可以在宽泛的、各种法律表现形式中去探寻改革的理由。并且在法治社会中，这种理由的说服力应该高于其他理由。在法律渊源中寻找改革理由，可以使我们的改革理由更接近中国的现实，比那些纯粹来自西方的，鹦鹉学舌的改革措施会好一些。我们不能仅从西方寻找改革的理由。随着法治中国建设的深入，我们需要从法治之理中寻找改革的合法性理由。

三、用法治思维和法律方法塑造改革之“法”据

“重大改革都要于法有据”，强调了法治作为意识形态的影响力，其本质在于用法治思维驾驭引领深化改革，用法治方式推进改革。所以，“重大改革都要于法有据”就是要求凡是重大改革都应该有合法性作为理由，而合法性理由的建构需要法治精神、法治思维和法治方式的运用。在进入全面深化改革和全面推进法治中国建设过程中，“重大改革都要于法有据”是对法治与改革的关系的简练表达，理解“重大改革于法有据之法”，必须与用法治方式凝聚改革共识联系起来。在笔者看来，于法有据之“法”在很大程度上就是指法治方式。“深化改革，清理弊政，从而根本上说，是要为建设一个公平正义的社会开辟道路，”①孙立平:《走出两重陷阱，实现公平正义》，《领导文萃》，2014年第8期(上)，第23页。公平正义法治模式的建立，离不开改革，但是改革又必须以法治为目标。这是当前破解法治与改革冲突的最要紧之处。面对改革与法治必须同时推进的局面，需要我们厘清两者之间的关系。我们不能因为法治与改革存在冲突而回避这一矛盾。我们必须意识到，由法治国家、法治社会和法治政府所构成的法治中国，只是理想还远不是现实。没有全面深化改革，法治中国不可能建立起来;当然离开法治目标的改革，也可能会使改革失去方向。

因而，“对于中国而言，当务之急是积极转换思维，以社会制度的顶层设计、执行、完善和不断创新为前提和保障，制定和完善各项规则，通过完善意识形态的和法治理念的制度化、规则化规范社会行为，调节各利益主体之间关系，化解社会冲突，实现社会有序和谐，推进社会秩序重建。”②鲍宗豪、赵晓红:《现代性视域下的中国社会秩序重建》，《社会科学》，2014年第5期。在思维方式转换过程中，我们必须强调法治之理，捍卫权利、抑制权力，做到凡是重大改革都要有法理依据，都要经过是否属于法治方式的论证。或者说，任何改革措施的出台，对改革者来说都要进行合法性追问。看我们所确定的改革措施是否符合法治精神、法治思维。还要看能否在中国现有的情况下，能否通过法律方法和法治方式贯彻下去。改革理由的确定是一个运用法治思维进行的论证的过程，关于改革的结论还需要经过法律方法的过滤。改革措施需要符合法治之理。法治之理是理性的体现，不仅可以用来抵制和批判权力，还分享着理性能够控制权力的信念。③［英］韦德·曼塞尔等:《别样的法律导论》，孟庆友等译，北京大学出版社2011年版，第222页。

对一个法治国家来说，仅有规范、制度方面的建构是不够的，还必须有法治精神和法治思维的精神支撑。“重大改革于法有据”是法治意识形态对思维决策者精神层面的控制。这是以种法治精神的控制，强调任何改革措施的出台，都不能以保护特权作为出发点和归宿，而应该在考虑权力稳定的同时，给公众的权利以必要的尊严或充分的保护。这也就是要在处理好官民利益的基础上，协调好官民关系。法治国家、法治社会和法治政府一体发展，同时推进，强调的就是不能只看到权力的重要性，还要看到公众权利对法治的意义。如果仅仅看到权力，或者权利，就会出现绝对化思维。法治的目标就难以实现。官民都能接受法治就是因为，法律规范和程序是限制权力和权利绝对化的有效工具。“现代法治的实质意义在于，除非依据法律规则可以肯定地证立国家权力和其他权力，否则任何权力的行使均不能视为合法。易言之，法治试图明确掌权者的权力来控制权力。”①［英］韦德·曼塞尔等:《别样的法律导论》，孟庆友等译，北京大学出版社2011年版，第232页。以权力制约权力是西方法治的重要经验，但是在中国语境下，我们需要张扬用权利制约权力。公民根据权利的抗争是中国实现法治的动力源泉。我们逐步要适应用法治的妥协来满足权利的要求。我们这个社会满足一些人的非法利益，不能把无赖惯起来，但也不能使权力能够“霸”天。

现在，权力张扬还是法治进步的阻力，但是，权利的绝对化也已经出现了。我们发现，权利本位是法治意识形态的基本内容。法律权利的泛化趋势得到了法律方法论的支持。法律修辞方法也是对这种泛化趋势助阵。在这种情况下，官方与民间都要以法律为修辞进行说服。权力的压服要尽量少用或者不用。然而，因为中国社会还缺少法治之理的普及，因而在权力与责任、权利与义务的关系中都容易产生绝对化倾向。我们必须充分注意到，权力的绝对化和权利的绝对化可能对中国法治造成的伤害。作为重大改革依据的“法”之确定，既需要捍卫权利的尊严，也需要给权力留下足够的空间。重大改革需要用法治思维和法律方法平衡好权力与权利之间的关系。即无论是捍卫权利，还是维护权力都需要把法律作为修辞。尽管这只是一种意识形态，但这是从方法论的角度确保法律安全性的路径，及官方和民间都要尊重法律，用法律作为修辞来言说、论证所要进行的改革。我们注意到:“修辞论证激发了对司法判决和司法推理进行证成。在得出法律结论的时候，法官在关注社会听众的时候必须在诸多的可能性而非确定性做出选择。”②［美］詹姆斯·搏伊德.怀特:《作为修辞之法律，作为法律之修辞:文化和社群生活之艺术》，程朝阳译，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》第11卷，山东人民出版社2011年版，第13页。重大改革于法有据之法需要运用法治思维和法治方式得出。

四、根据社会发展需要论证改革之“法”理依据

“重大改革都要于法有据”就是要求重大改革措施的出台，必须有合法性作为依据，重点强调的是对改革措施的合法性论证。习近平总书记作出的这一重要论断，鲜明指出了“改革”与“法治”辩证统一，使推进全面深化改革从一开始就纳入法治化轨道。言说论证作为改革依据的法律，需要运用法律修辞方法。但是，在重大问题上还不能仅仅靠说得好，最主要的是改革措施的出台，需要根据社会发展的实际需要。在中国，之所以要进行深化改革，是因为“人们面临的问题不是工业民主国家式的市场失灵和政府失灵，而是社会转型中市场机制的不成熟和政府监管责任的缺失。市场不成熟表现为:市场规则不健全，生产者和消费者地位严重不平等和信息不对称，非公有制企业对职工权益的侵凌，国有企业内部人控制所衍生的腐败和企业行为的短期化，社会信用系统尚处在起步阶段。”③陈明明:《治理现代化的中国意蕴》，《领导文萃》2014年第9期(上)，第28页。于法有据只是强调改革的路径，并不能决定改革的具体内容。于法有据只是对改革措施法理论证，保证改革的法治方式能够贯彻下去。

但是，这种论证是必要的。从法律方法论的角度看，法律的意义不仅是有法律文本决定的，法律的意义在很多情况下还要受到事实的影响。法官只有在事实和法律之间进行目光往返的来回穿梭，才能确定法律具体语境之中的法律意义。在于法有据之法的确定上，我们也不能仅仅从法律文本、法律规定的角度审视重大改革。

作为改革依据的法律，还必须看到改革所面临的事实语境。根据事实语境来最后确定文本法律的意义，从而能够做到有的放矢。在强调重大改革于法有据的时候，眼睛不能只盯住法律，还要看到所要改革的问题，由问题导向对改革之法进行确定。从思维方式的角度看，最根本的是要进行法治方式的论证。深化改革所遇到的问题很多，可能出现的矛盾也是前所未有。对改革进行合法性论证的时候，事实问题也是最主要的论据。比如，在围绕着法治政府建设所进行的改革，人们所看到的问题中就有监管的缺失，主要表现为选择性执法、对产权的界定和保护不够，过多地干预市场、限制市场主体的权利、宏观调控乏力。问题构成论证改革必要性合法性的理由。很多学者已经看到现在已经出现了所谓的“问题中国”。改革开放以来由于利益关系的广泛调整，出现了大量的问题，复杂性和尖锐性前所未有，尤其是随着进入改革的深水区，需要改革的问题都带有结构性和体制性特征，都是难啃的硬骨头;一些解决问题的建议和方案反过来又成为问题，加剧了原有矛盾。在这种情况下，确定作为改革依据的法律，主要还是法治方式以及法律方法的综合运用。

五、在法治与改革关系中确定“于法有据”之法

改革与法治之间的关系是目前中国最重要的关系之一。关于“重大改革于法有据”的论断，是在全面推进法治中建设的情况下对改革与法治关系的准确表述。因而，对于法有据之法的确认，也应该这两者的关系中来确定。“重大改革都要于法有据”的核心意义是确定法治对改革意义的指导，以及把法治中国建设作为社会转型的目标。这是转变执政方式对依法执政所进行的政治动员，是对改革与法治关系的重新确定。其内容确定的是法治改革观;所要解决的问题是违法改革、用良性的方式破坏法治的问题;强调的是把改革纳入法治的轨道。“改革的实质是改变规则及规则背后也已获得‘合法性’支持的利益格局。这无疑会触动既是改革者又是被改革者的权力拥有者的利益。”①蔡爱平:《以法治思维破解改革难题》，《社会科学报》，2014年6月5日，第3版。如果抛开改革的需求和时代背景来确定改革所需要的法律，就会进入法治浪漫主义的境地，那样的话法治就成了纯粹的理想。我们需要看到，改革是在新旧法律规则之间所进行的选择，因而关于改革的合法性需求:一方面来自理想法治的要求;另一方面改革的合法性也需要接地气。离开现实社会发展的需求，或者离开法治理想来确定改革的合法性可能都是有问题。

法治从根本上来说是一种趋于保守的思维，而改革则是在保守性与变动性之间进行博弈。改革的改良性决定了，它不是革命，社会整体的稳定性是法治的特征，改革应该是在法治大格局下的改良。如果我们不在整体上处理好改革与法治的关系，则可能会出现两种极端的情况:一方面“法治”很可能成为不愿意改革的托词;另一方面不顾法治的改革也可能会破坏法治的稳定性。这两种情况对中国的进步与发展都是有害的。改革就是变法，但变法不能毁坏法治对未定社会的功能。过于保守法治的严格性，会钝化改革者锐气和激情，影响改革进度。但过于猛烈的改革，会打乱法治的基本格局。因而全面深化改革既要有制度设计者谋篇布局的勇气，也需要制度执行者的认同和谐地推进。法治不能被人利用，片面保护制度已经固化的利益。如果在变法过程中既得利益者占有先机，会阻碍改革向纵深发展，因而只能以法治思维引领改革，以法治思维保障改革。②参见蔡爱平:《以法治思维破解改革难题》，《社会科学报》，2014年6月5日，第3版。

法治与改革存在矛盾，缓解矛盾的方式就是进行规则的更新。“重大改革于法有据”是一个新的规则。但是这一规则要想成为人们的行为规则并不容易。很多的沉默就很能说明问题，当改革面临着制度的矩阵时，我们不能陷入混乱，需要用法律方法在已有的法律中寻找可以依据的法律。改革不是非要突破法律，只要能够用现有的法律解决改革的问题，我们就必须用法治思维和法治方式来探寻。在全面推进法治中国建设和全面深化改革过程中，领导干部起着关键作用。“尤其涉及诸如‘规则’的合法性与正当性、‘公共利益’的正当性和合法性等问题的时，他们的判断将直接影响改革的进程。”③蔡爱平:《以法治思维破解改革难题》，《社会科学报》，2014年6月5日，第3版。为了说服阻止改革者，我们需要运用法律方法，进行法治方式的论证。以法治思维引领改革，为改革提供法治支持。但是这里的法治支持不能仅仅理解法律条文的支持，而是法律、法治作为整体的力量，主要是包括法律条款在内的法治方式的力量。中国的特殊情况是，法治中国建设必须借助深化改革来促成。