欧盟商标法改革方案评析

内容提要：欧盟商标改革方案除了涉及共同体商标注册续展费用降低，要求成员国取消对拒绝注册的相对理由的依职权事先审查等程序改革之外，还将“双重相同”使用仅限于保护商标的识别功能、规定无需证明过境商品将会投放到欧盟市场就可以认定侵权，并要求成员国必须对声誉商标提供反淡化和反不公平利用保护。此次改革认可了欧洲法院对声誉商标淡化和不公平利用基于抽象“商标功能”概念和“淡化理论”的反不正当竞争分析思路，对商标法赋予更多的反不正当竞争使命，使商标法在竞争政策的导向上更侧重于维护自由竞争和更高效的市场竞争秩序。此次改革方案反映了欧盟进一步深化商标一体化和强化商标保护的愿望，在商标法一体化框架下进一步推进了更为艰巨的欧盟不正当竞争法一体化进程。

A bstr act: The European trademark reform packet includes reforms of both procedural law and substantive law. Procedural reform covers the reduction of renewal fees and the abolishment of ex offi cio relevant grounds examination while the substantive reform relates to the extended scope of protection against trademark dilution and unfair use and trademark infringement concerning goods in transit. The reform packet proposal recognizes the analysis of infringement of reputation mark from the perspective of unfair competition in the practice of European Court of Justice, making trademark law more competition-oriented. This reform indicates the ambition of EU to promote further harmonization and strengthen the trademark protection, and promotes further harmonization of national unfair competition laws under the framework of trademark law.

Key Words: EU; trademark reform; trademark function; goods in transit; well-known marks

经过两年紧锣密鼓的谈判，欧盟委员会、欧洲议会及欧洲理事会于2015年4月21日就商标法改革方案达成临时性政治协议。 a此次欧盟商标法改革是欧盟商标法律制度运行20多年之后的重大改革，尽管有学者评论它仅具有演进性（evolutionary），并非革命性（revolutionary）， b但是，临时协议中对欧盟现有商标法的修改直接涉及商标功能原则、商标侵权与不正当竞争的界限及过境假冒产品的侵权认定等近年来欧盟商标保护司法实践中备受争议的问题。因此，此次修改在一定程度上预示了欧盟商标法未来的发展方向。

本文在说明此次欧盟商标改革的缘由、背景之后，对一揽子改革方案的具体内容进行深入分析，揭示其本质，最后评价此次改革的影响及对我国的启示。

一、欧盟商标法改革的背景

欧洲商标法律制度的一体化始于20世纪60年代，经过艰难的逐步协调，1988年，欧共体理事会制定了《协调成员国商标立法一号指令》（Directive to approximate the Law of the Member State Relating to Trade Marks，以下简称《商标指令》）允许成员国通过商标法和不正当竞争法等其他法律保护商标权。1993年欧共体委员会又通过《共同体商标条例》（Regulation on the Trademark，以下简称《商标条例》）对共同体商标的取得和保护进行规范。《商标指令》和《商标条例》的实施大大推动了欧盟商标法的保护水平，形成了共同体商标与成员国商标并立的欧盟商标法律制度。

在运行了二十余年后，欧盟商标法律制度取得了巨大的成功，成为推动欧盟企业创新的重要引擎。鉴于企业对商标在开发、拓展市场方面的作用越来越重视，而且共同体商标注册业务的收入已经实现很多盈余 c，欧洲理事会提出应妥善使用这些财政资源，通过加强欧盟市场内部协调局（以下简称OHIM）与成员国商标管理部门的合作，让成员国更充分地从共同体商标制度中获得实际利益。因此，落实商标一体化的成果是此次商标法改革的直接原因。

欧洲法院（European Court of Justice）二十余年的司法实践在不断地塑造和发展欧盟商标法的同时，也引发很多争议。争议主要集中在三个方面：第一，如果“双重相同”并非指示商品来源，即，并不涉及商标识别功能的情况下，是否构成侵权。在备受争议的L’Oréal案中，欧洲法院认为，如果 “双重相同”使用影响到除识别功能之外的其他功能时，也可以构成侵权。 d由于传统对商标投资功能和广告功能的保护仅限于驰名商标 e，而《商标指令》对驰名商标的保护规定并非成员国的义务，成员国仅有义务对“双重相同”使用侵权规定转化为国内法，因此，将“双重相同”使用与商标所有功能的实现挂钩等于侵蚀了成员国对驰名商标保护规范的自由权。 f第二，对声誉商标的反淡化和不公平利用保护规定是否同样适用于在相同或类似商品上使用近似商标的行为。 g目前，声誉商标显著性和声誉的保护仅限于在跨类商品上的使用。 h第三，在过境商品（goods in transit）的侵权认定上，是否必须证明涉案过境商品将投放到欧盟内部市场。 i

在上述背景下，2013年3月27日，欧盟委员会正式推出欧盟商标法改革， 提出《商标指令修改提案》和《商标条例修改提案》 j。2014年2月，欧洲议会通过了对上述两个修改提案的决议 k，对提案中涉及“双重相同”使用和“过境商品”侵权认定的条款做了一些修改。在2014年5月，欧盟理事会通过了对两个提案的主席折中提案（Preside ncy C ompromise Proposa l） l，其中也提出了类似的修改提议。2015年4月21日欧盟委员会、欧洲议会及欧洲理事会上述修改提案达成临时性政治协议。该协议尚未正式公布，仍需要得到欧洲理事会和法律事务委员会的正式认可，之后将于9月份交由全体成员投票。以下分析主要依据是现在已经公布的两个修改提案、欧洲议会对提案的决议和欧盟理事会的主席折中提案。

二、欧盟商标法一揽子改革方案分析

除了用“欧洲商标”（Eur opea ntrade mark）代替“共同体商标”（Community trade mark），以“欧盟商标和外观设计局”（European Union Trade Marks and Designs Agency）取代“内部市场协调局”（OHIM）等用语的改变及将可注册的商标扩大到声音商标和其他可以感知的商标之外，此次欧盟商标法改革在程序和实体规范方面都有一些重要修改。以下对程序和实体规范的重要修改进行深入分析。

（一）程序法的进一步统一和简化

目前成员国商标法的协调仅限于实体法，各成员国在程序法上的规范仍保持不变。以“拒绝注册的相对理由”的审查为例，欧盟28个成员国中有12个成员国规定商标授权机关在商标注册程序中应依职权事先审查（ex officio examination of re lative grounds）是否存在拒绝注册的相对理由，其他成员国对此则不予审查，而是由利害关系人在异议期提出异议或在商标核准注册之后通过商标无效程序来主张权利。

《商标指令修改提案》认为，在商标注册程序中，依职权事先审查拒绝注册的相对理由会对商标注册造成不必要的障碍，增加申请人的经济负担，延长商标授权的过程，并导致一些人为的争议，设置不当的市场准入障碍，从而扭曲正常的市场竞争。 m所以，《商标指令修改提案》取消了对拒绝注册相对理由的依职权审查。 n

就商标的撤销和无效程序，目前大部分成员国都规定了相应的商标撤销和无效行政程序，但是，也在有些成员国（如法国）则仅仅通过法院才能挑战商标的效力，这种司法程序耗时长、成本高。因此，《商标指令修改提案》还要求成员国必须统一规定商标撤销和无效的行政程序。

针对共同体商标的注册，由于网上申请完全可以克服地理上的不便，此次修改取消了通过成员国提出欧洲商标申请的途径。此外，还将申请和续展费的计算从以三个改为以单个商品类别为单位，降低了首个商品类别的申请费（900欧元降至850欧元），每增加一个类别再单独收费（150欧元）。这样，申请人可以自行选择指定商品类别的数量，避免不必要地指定过多的商品类别，造成行政资源的浪费。

显然，此次改革中涉及共同体商标授权程序的修改充分考虑到网络技术广泛应用对商标注册和授权的影响，商标申请人无需过多地依赖商标授权部门进行检索。这些修改旨在节约行政资源，加速授权程序。但是，改革后的欧盟商标授权程序也提高了申请人在申请注册时的注意义务，要求申请人更主动地利用公开的电子信息了解自己申请注册的商标是否存在与已注册商标冲突的情况。而取消成员国依职权事先审查拒绝注册的相对理由的规定，理由似乎并不足够充分。毕竟采取拒绝注册理由事先依职权审查的国家几近半数，这些国家在权衡管理效率和管理质量上，选择进行依职权审查以保证核准注册的商标的相对效力亦有其政策上的考虑，欧盟委员会以提高效率为由，如此一刀切要求成员国取消依职权事先审查似有越俎代庖之嫌。 o因此，欧洲议会和欧洲理事会在提案的讨论中都认为成员国应自由决定是否对拒绝注册的相对理由依职权审查。 p

（二）商标权范围的明确和保护的强化

针对上述司法实践中对商标保护范围和商标侵权认定标准解释的争议，此次改革方案做了以下修改：

首先，明确“双重相同”使用只有影响了商标识别功能才能认定为侵权。 q但是，欧盟的商标法学者们对于该修改的内涵依然莫衷一是。有学者认为，该修改虽然并不完美，也可以算是在商标权过分扩张的道路上一种理性的“回归”，增加了法律适用的确定性。 r也有学者认为，该修改对增加法律的确定性无所助益，因为提案还增加了对比较广告中使用商标行为的侵权类型 s，由于在比较广告中以违反欧盟比较广告指令的方式使用商标并不一定都会影响商标识别的功能，那么，是不是仅有影响商标识别功能的比较广告中的“双重相同”使用才构成商标侵权，而未影响识别功能的比较广告则应由其他法律（如反不正当竞争法）来规范呢？ t如果是这样的话，司法实践中权利人可能为了适用商标法将“识别功能”扩大为所谓的“超来源功能”（s uper-originfunction），即其他的商标功能也可以被置于“识别功能”的大帽子下来解释。毕竟，使用他人的商标来为自己的商品打广告一定会使消费者产生某种“遥远”的联想，从而可以认定其影响商标的识别功能。 u代表商标权人的国际商标协会INTA明确对该修改表示反对，认为它减弱了商标权人的产权地位。 v在一片争议声中，欧洲议会和欧盟理事会都提议删除将“双重相同”使用侵权限于影响商标指示来源功能的使用上的规定。

其次，成员国必须在国内法中转化对声誉商标的反淡化和反不公平利用保护规定，并且对声誉商标的反淡化和反不公平利用保护，从跨类使用扩大到“相同或近似商品或服务上使用与声誉商标相同或近似的商标”。 w驰名商标的反淡化保护旨在保护商标的显著性和声誉，保护驰名商标所有人被商标法确立的财产权。 x而反不公平利用旨在保护通过其商誉建立的竞争优势，阻止他人无不当理由地“利用竞争商品或服务的良好声誉，以提高其促销的效果”。 y

再次，规定无需证明过境商品将会投放到欧盟市场就可以认定侵权 z。这一修改受到代表商标权人的国际商标协会INTA的欢迎。但是，也有成员国质疑这一规定是否能达到其打击假冒的目的，因为假冒者可以不在欧盟国家过境转运，如果是这样的话，该规定还会影响欧盟作为国际商品中转中心的地位，对自由贸易产生不良影响。此外，考虑到不久前巴西和印度在WTO提诉，指责欧盟海关对过境货物的知识产权监管违反WTO的规定，欧盟最后只好承认其扣押行为错误并承诺不会再采取相同措施以息事宁人。上述修改很可能被认为与欧盟的这一承诺自相矛盾，上述两国说不定会旧诉重提。鉴于这些反对意见，欧盟理事会随后也提出了一个折中方案：海关可以根据《海关执法条例》暂扣或扣留涉嫌侵权的商品，而在权利人提起侵权之诉后，货主如果能够证明商标权人无权阻止其将产品投放到目的国市场就可以获得货物放行。 @7这一“两步走”折中规定使海关可以及时采取强制措施，同时又将举证责任转移至被控侵权人（货主），减轻了商标权人的举证责任。但是，这一折中是否违反GATT第V条的规定和《多哈宣言》对通用药品转运自由的规定仍是一个问题。

此外，此次修改还增加了将他人注册商标作为商号使用 @8、在比较广告中使用 @9和对侵权装潢、包装材料使用 # 0的侵权类型。

三、欧盟商标法改革的影响与启示

在近年来也不可避免地受到美国商标实践的影响。围绕着“商标功能”原则引发的争议实际上是欧盟商标法律规范遭遇形成于美国的“商标淡化理论”而产生的。中外文献中几乎都认为“淡化理论”肇始于美国学者弗兰克•谢希特1927年在《哈佛法律评论》上发表的“商标保护的理性基础”一文。对谢希特此文的理解无论是在理论上还是在司法实践中都存在不少困惑和分歧，但是传统的解读至少包括三个方面：第一，反淡化保护是对当时美国法对商标跨类使用不能提供救济的较窄的保护提出的一个对策；第二，这一对策是基于商标作为销售产品的工具这一商标功能；第三，商标保护的唯一合理基础就是保护商标的独特性，反淡化保护旨在保护商标的独特性。 # 1很多学者担心，反淡化保护及在此基础上发展出来的“商标财产权”理论会把商标权扩张到对商标符号的保护。但是，新近美国知名商标法学者Barton Beebe从谢希特“淡化理论”的德国Odol案判例法渊源对其进行重新解读，认为把反淡化保护视为对商标符号的保护，进而把商标权作为绝对财产权是对谢希特“淡化理论”的误读，淡化本质上无非就是对商标商誉“不当利用”（misappropriation）的一个诉因 #2。英国学者Dinwoodie则依欧盟对声誉商标的反淡化保护司法实践为据，证实了Beebe的结论，并进一步指出，将反淡化保护理解为不正当竞争保护有助于维持声誉商标的权利范围界限。 #3英国上诉法院对欧洲法院在审理L’Oréal案利用过于宽泛的“不当利用”（misappropriation）的思路分析商标侵权问题颇有微词，认为这种思路根本就忽略了对“不公平”（unfair）的考量，等于认定所有的“搭便车”都是不公平的，根本未能在“允许的搭便车”与“不被允许的搭便车”之间划出应有的界限。 #4但是，Dinwoodie通过（一）对欧盟一体化的影响

综上所述，此次欧盟商标法改革无论是在程序法还是实体法方面，都显示了欧盟对商标权这一企业重要竞争手段的高度重视和进一步推动成员国商标法一体化的决心。在上述实体法的修改上，欧盟委员会可能还是低估了相关问题的敏感程度，改革的步子似乎迈得大了点。从欧盟议会和理事会对修改提案讨论后提出的修改意见来看，它们显得更为保守。但是，不管怎样，此次实体法的修改还是较为明显地强化了对驰名商标的保护。

作为商标制度发源地的欧洲，虽然拥有悠久的商标保护历史和丰富的商标保护实践，但对比L’Oréal案之后英国上诉法院在Whirlpool # 5和欧洲法院在Interflora #6案中的判决理由后得出结论：英国上诉法院在拒绝适用宽泛的“搭便车”理论时并没有基于竞争利益考量的详细论证，反倒是欧洲法院明确强调 “自由竞争”的重要性，并结合多种利益的平衡来分析被控侵权行为是否存在“正当理由”（due cause）。由此可见，欧洲法院对声誉商标淡化和不公平利用的侵权认定上实际采用的是基于抽象“商标功能”概念和“淡化理论”的具体反不正当竞争分析。 #7Kokott总法务官早在Viking Gas案中就曾经犀利地指出：“商标功能”讨论的核心在于根据不受扭曲的竞争原则全面地考量当事人的利益，至于把它称作什么“功能”并不重要。 #8尽管学者努力厘清涉及商标的不正当竞争行为与商标侵权行为之间的界限，欧盟司法实践中这种根据不受扭曲的竞争原则对商标使用行为进行的基于竞争利益的考量，事实上已经成为众多商标侵权判例中的主要思路。事实上，欧盟对声誉商标的反淡化和反不公平利用保护规范从开始就脱胎于德国反不正当竞争法的司法实践。 #9这一实用的工具主义思路恰恰可以遏制对“搭便车”原则形式化适用可能导致的商标权过分扩张。

考虑到此次改革要求所有成员国必须对声誉商标提供反淡化和反不公平利用保护，此次欧盟商标法改革事实上已经把欧盟目前很难统一的不正当竞争法在一定程度上部分地统一在商标法的名下。从这个意义上讲，此次改革不仅是商标法一体化的深入，也是迄今为止欧盟零散的不正当竞争法一体化的进一步推进。

（二）对我国的启示

近年来我国商标法的理论研究和司法实践中都深受欧美商标法理论与司法原则的影响，“商标淡化理论”和 “商标功能原则”也都成为学界研究的热点。对于是否和如何保护商标的

广告和投资功能，是否应该对驰名商标给予反淡化保护，学者们的意见也并不统一。而“反向混淆”、“初始利益混淆”和“售后混淆”等国外法律规则在我国司法实践中的适用也引起学者对商标权扩张的担忧和对商标权范围界定的探索。

2013年我国新修订的《商标法》对商标侵权判断标准的法规用语 $0与现行欧盟《商标条例》第5条（1）基本一样， $1并未直接使用“商标功能”的措辞。 但是，现行《商标法》第48条将商标使用定义为“用于识别商品来源”的规定应该理解为对商标的保护限于对“商标识别功能”的保护。

那么，在我国是否应将“双重相同”使用侵权扩大到对商标其他功能的保护呢？首先，我们必须明确，是否将“双重相同”使用仅限于商标的识别功能，既关乎商标法的价值基础和竞争政策导向，更涉及司法实践中法律适用和解释的思路。由于商标的广告功能和投资功能主要涉及驰名商标，支持对驰名商标的“双重相同”使用，只有在对商标识别功能造成不利影响时，才构成商标侵权的“单一商标功能论”将商标法的核心价值和竞争政策导向仍集中对商标权人已经确立的商誉进行静态保护和维护公平的市场竞争秩序上。而“商标多元功能论”者则认为，商标是销售产品的工具，即便商标尚未驰名，也具有这种潜在的销售能力。对于“双重相同”使用行为应综合市场竞争的多种因素，判断商标的其他功能是否受到不利影响，这种保护赋予商标法激励商标权人在市场竞争中充分利用商标积极建立商誉，在竞争政策的导向则更侧重于维护自由竞争和更高效的市场竞争秩序上。后者实际上是美国商标法的基本价值和竞争政策导向。而欧盟司法实践中的经验也反映了在这方面与美国的趋同。究其原因的话，不仅是因为美国“自由竞争”理念在全球化市场竞争加剧情况下的生命力和影响力，还受到欧盟一体化对共同市场和商品服务自由流动目标追求的推动。

当然，我们需要注意的是：欧盟商标法之所以要承担更多的反不正当竞争规范使命，是因为不正当竞争法的一体化进程由于涉及成员国不同的法律传统更为艰难。而目前我国对商标使用的规范采取商标法的专有权保护与不正当竞争法的兜底保护并行的制度，因此，商标法还是应以对商标权人已经确立的商誉静态保护、避免消费者混淆的保护和维护公平的市场竞争秩序作为基本价值。而把激励商标权人在市场竞争中充分利用商标积极建立商誉及维护自由竞争基础上的高效市场竞争秩序的任务留给不正当竞争法或许更为妥当。

对驰名商标保护的主要依据是现行商标法第13条，2009年最高人民法院的司法解释对该条的解释 $ 2与欧盟《商标指令》第5（2）条 $3的规定基本相同。区别在于，欧盟的该条多了一个“无正当理由”，即，只有在被控侵权人的跨类使用“无正当理由”从声誉商标的显著性或声誉中获利或对它们造成损害的才构成商标侵权。根据Dinwoodie对欧盟声誉商标司法实践的考察结论，正是“无正当理由”这一限制为欧洲法院在适用基于反不当利用（misappropriation）对驰名商标提供反淡化保护的理论时，可以从竞争的角度结合多种利益的平衡来分析被控侵权行为是否存在“正当理由”（due cause），从而避免普通法院“不当利用”的形式主义适用带来的商标权无限扩张。那么，没有“正当理由”的限制规定，是否意味着我国对驰名商标的反淡化保护力度更大呢？

有学者指出“我国《商标法》第13条对驰名的注册商标的保护以误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害为构成要件，而没有采取纯粹的反淡化思路，但可以通过对该要件进行宽松的解释，适当扩展其范围，加大保护力度。” $4事实上，在我国转型期经济发展的市场条件下，市场竞争激烈，竞争者“有不正当模仿商业标识的偏好”，各种搭便车、傍名牌的仿冒花样翻新，层出不穷，扰乱市场正常公平的竞争秩序。在这样的社会背景下，更应该充分发挥司法政策的导向作用。“2009年驰名商标司法解释”，中对驰名商标跨类保护的规定在实际的适用中贯彻的是“加强品牌保护、促进自主品牌的培育和维护公平竞争”的价值取向。学者在对概念、理论和制度的争鸣中倾向于尽力厘清概念的内涵、清楚界定权利的界限和制度的差异，而必须面对现实生活中的中外法官在商标法的司法实践中都更倾向于善用概念的模糊和制度的弹性，根据实际的社会需要适用法律。

尽管法官可以运用各种“武器”和方法灵活地利用自由裁量权在司法实践中“带着枷锁跳舞”，但是，现行商标法对“商标使用”明确为“用于识别商品来源”的规定，与欧盟商标法“尤其保护商标识别功能”的规定还是不同的。因此，对跨类在广告中使用驰名商标并未影响商标识别功能的行为 $ 5，以及比较广告中的“双重相同”使用行为，也应由不正当竞争法规范更为合理。

结 语

此次欧盟商标法改革，反映了欧盟进一步深化商标一体化和强化商标保护的愿望，认可了欧洲法院对声誉商标淡化和不公平利用基于抽象“商标功能”概念和“淡化理论”的反不正当竞争分析思路，对商标法赋予更多的反不正当竞争使命，使商标法在竞争政策的导向上更侧重于维护自由竞争和更高效的市场竞争秩序。并在商标法一体化框架下，进一步推进了更为艰巨的欧盟不正当竞争法一体化进程。而我国现行商标法将“商标使用”明确定义为“用于识别商品来源”，对商标使用的规范采取商标法的专有权保护与不正当竞争法的兜底保护并行的制度。因此，对商标的保护应限于对“商标识别功能”的保护，对跨类在广告中使用驰名商标并未影响商标识别功能的行为及比较广告中的“双重相同”使用行为，也应以不正当竞争法规范更为合理。我国的商标法应该以对商标权人已经确立的商誉静态保护、避免消费者混淆的保护和维护公平的市场竞争秩序作为基本价值。而把激励商标权人在市场竞争中充分利用商标积极建立商誉及维护自由竞争基础上的高效市场竞争秩序的任务留给不正当竞争法或许更为妥当。

作者简介：刘海虹，华东政法大学知识产权学院博士研究生，上海外国语大学法学院讲师

a该临时协议涉及构成欧盟商标制度框架的两个法律文书：《1989协调成员国商标立法一号指令》（2008/95/EC）（以下简称《商标指令》）以及与共同体商标有关的《1994共同体商标条例》（207/2009/EC）（以下简称《商标条例》）。

b参见Annette Kur, “The EU Trademark Reform Package-(Too)Bold A Step Ahead Or Back To Status Quo”, 19 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 15 2015.

c尽管OHIM在2005年就已经下调了商标注册的申请费，但是至2006年OHIM还是有累积两亿欧元的现金储备。参见“Financial Perspectives of the OHIM(Trade Marks and Designs)and the further development of the Community trade mark system- adoption of council conclusions”9427/07, 10 May 2007, Council of the European Union。

dL’Oré al SA v. Bellure NV案判决书第61段。

e欧盟《商标指令》和《商标条例》中均未使用“驰名商标”的用语，而是“声誉商标”。尽管学者论述中认为这两者并非是完全对等的概念，声誉商标对驰名度的要求比驰名商标还低一些，本文对两者不做区分。

fMartin Senftleben, Adapting EU Trade Mark Law to New Technologies- Back to Basics http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfmabstract_ id=1875629， 最后访问日期：2015年7月5日。

gC- 292/00， 该案原告在第34类商品（烟草制品）上注册了Davidoff商标，被告在同类商品上使用Durffee商标，原告起诉被告的使用会导致消费者混淆，是对其声誉的攀附，由于被告的商品比较低廉，也会损害原告商标的声誉。由于原告的商标有较高的知名度，德国联邦法院向欧洲法院请求解释：对声誉商标的反淡化和反不公平利用保护可否适用于在相同商品上使用与声誉商标近似的商标的行为？欧盟总法务官（Advocate General）认为，通过“类似商品或服务”的条款，已经为声誉商标提供了足够的保护。但是该意见并未被最后的判决所接受。

h《商标指令》第5（2）。

i C- 1 15/02, Admin. des douanes et droits indirects v. Rioglass SA and Transremar SL, 2003 E.C.R. 1- 12705, 27; C- 281/05, Montex Holdings Ltd v. Diesel SpA, 2006 E.C.R. 1- 10881, 34。

j Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council to approximate the laws of the Member States relating to trade marks(Recast)2013/0089(COD)（简称《商标指令修改》） 和Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Council Regulation(EC)No 207/2009 on the Community trade mark 2013/0088(COD)（简称《商标条例修改》）。

k Resolution of 25 February 2014 on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council To Approximate the Laws of the Member States Relating To Trade Marks, PARL. EUR. DOc. P7 TA 0119(2014); Resolution of 25 February 2014 on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Amending Council Regulation(EC)No 207/2009 on the Community Trade Mark, PARL. EUR. Doc. P7 TA 0118(2014).

lPresidency compromise proposals for a Directive of the European Parliament and of the Council to approximate the laws of the Member States relating to trade marks, March 27, 2013, Document COM(2013)162 final, 2013.0089(COD)(Presidency Proposal located in Annex), http://register.consilium. europa.eu/doc/srvl=EN&f=ST%209339%20201/4%20INIT，最后访问日期：2015年7月5日。

m《商标指令修改》中修改提案的详解之第5.3条。

n《商标指令修改》提案第41条，原文为“The offices shall limit their examination ex officio of whether a trade mark application is eligible for registration to the absence of the absolute grounds for refusal provided for in Article 4.”

o同注释b。

p Presidency compromise proposals for a Directive of the European Parliament and of the Council to approximate the laws of the Member States relating to trade marks, March 27, 2013, Document COM(2013)162 final, 2013.0089(COD)，http://register.consilium.europa.eu/doc/srvl=EN&f=ST%20 9339%20201/4%20INIT.

qProposal for a Directive of the European Parliament and of the Council to approximate the laws of the Member States relating to trade marks(Recast)2013/0089(COD)将原《商标指令》中的第5条调整为第10条，第10（2）（a）， 该新增内容的英文原文是：“and where such use affects or is liable to affect the function of the trade mark to guarantee to consumers the origin of the goods or services.”

r 同注释f。

s 参见德国知识产权协会（GRUR）对修改提案的意见，转引自Annette Kur, Trademarks Function, Don’t they CJEU Jurisprudence and Unfair Competition Principles, Max Plank Institute for Innovation and Competition Research Paper No. 14- 05.

t 参见Koppensteiner, Die Herkunftsfunktion der Marke im Entwurf der Kommission zur Aenderung der Markenrichtlinie, Marken Recht 2014：1

uAnnette Kur, Trademarks Function, Don’t they CJEU Jurisprudence and Unfair Competition Principles, Max Plank Institute for Innovation and Competition Research Paper No. 14- 05.

v 参见Comments on the Proposed Revisions to the EU Community Trade Mark Regulation and Trade Marks Directive, http://www.inta.org/ Advocacy/Documents/June2013INTACommentsEUTMSystemsReview.pdf, 第15、16页 最后访问日期：2015年7月5日。

w 同注释j，第10（2）（b）。

x欧盟成员国早期的司法实践中就对需要证明混淆存在的侵权和不需要证明混淆存在的侵权有区分，如1959年德国的Quick案（Quick- 1959 GRUR182）中就明确对显著性保护的“根本目的不是阻止任何形式的混淆，而是保护一项已经获得的资产不受损害”，转引自杰里米·菲利普斯著：《商标法：实证性分析》，中国人民大学出版社2014年版，第337页。

y《商标指令》中对驰名商标“不公平利用”的规定在很大程度上受到德国反不正当竞争法Dimple案判决的影响，商标所有人证明他人不公平利用其商标时，首先要证明利用者已经谋取了某项好处，然后要证明该好处的谋取是不公平的。这一思路在欧洲法院审理商标侵权案例中也被沿用。 参见杰里米·菲利普斯著：《商标法：实证性分析》， 中国人民大学出版社2014年版，第335- 337页。

z同注释j，第10（5）该条增加了“注册商标权利人有权阻止所有第三人在商业活动中从第三国将未经许可标有与注册商标相同商标或标有实质部分无法与注册商标相区分的商标的产品带入成员国海关辖区内且并不将其投入自由流通”。

同注释i。

同注释j第10（3）（d）。

同注释j第10（3）（f）。

#0《商标条例修改提案》第11条：通过装潢、包装或其他材料的使用侵犯商标权。（Infringement of the rights of the proprietor by use of get- up, packaging or other means）。

#1参见Graeme B. Dinwoodie，Dilution as Unfair Competition: European Echo，http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfmabstract_id=2249044，最后访问日期：2015年7月5日。

#2参见Barton Beebe, The Supressed Misappropriation Origins of Trademark Antidilution Law: The Landgericht Elberfeld’s Odol Decision and Frank Schechter’s the Rational Basis of Trademark Protection in INTELLECTUAL PROPERTY AT THE EDGE: THE CONTESTED CONTOURS OF IP(Rochelle Cooper Dreyfuss and Jane C. Ginsburg eds.), Cambridge Univ. Press,2014. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfmabstract_id=2283391，最后访问日期：2015年7月5日。

#3同注释#1。

#4 L’Oré al SA v. Bellure NV[2010]EWCA Civ. 535 第49段，原文是“In short, the provision should be read as though the word“unfair”was simply not there. No Line between“permissible free riding”and“impermissible free riding”is to be drawn. All free- riding is“unfair”).

#5 Whirlpool Corp. v. Kenwood,[2009]EWCA Civ. 753.

#6 C- 323/09 Interflora/Marks& Spencer.

#7 同注释#1。

#8 C- 46/10 Viking Gas/Kosan, 判决书第45段。

#9 德国联邦最高法院的DIMPLE案（1985）17 GRUR529对“不公平利用”的解释是：……将产品或服务的质量与具有很高知名度的具有很强竞争力的商品或服务的质量相联系，其目的是利用商品或服务的良好声誉以增强促销的效果。参见注24，第336- 337页。

$0我国《商标法》（2013）第57条（1）（2）。

$1 唯一的区别就在于欧盟《商标条例》对使用相同或近似商标用在相同或类似商品或服务上的商标侵权认定中，对混淆可能性的要求明确规定了“包括同在先商标产生联想的可能”。结合我国商标法理论上对混淆可能性的理解，显然我国商标法规定的混淆可能性也是包括联想的可能（即“间接混淆”或“广义的混淆”）。 因此，可以说我国商标法对商标侵权判断标准的法规用语与欧盟《商标指令》和《商标条例》的规定是一样的。

$2《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》法释［2009］3号 第9条。

$3欧盟《商标条例》第9（1）（c）条有相同规定。

$4孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第53页。

$5 如，在普拉达诉东方源案，法院就认定东方源公司在房地产广告中使用“普拉达”商标的行为并非商标意义上的使用，不会使消费者对商品的来源产生混淆和误认，更不会对普拉达公司的商标识别功能受到损害，不构成侵害商标权的行为。（2013）西民四初字第00227号。