论羁押必要性审查规定的后位适用

●项谷张菁姜伟/文

论羁押必要性审查规定的后位适用

●项谷*张菁*姜伟*/文

《刑事诉讼法》第93条新增的检察机关继续羁押必要性审查制度与《刑事诉讼法》第94条、第95条、第96条和第97条共同构成了捕后处理、变更、撤销的制度体系，但是在适用中存在混乱。从制度定位、法律效果、诉讼监督属性、公检法职能分工以及保障人权和诉讼效率等方面出发，应当确立第93条在制度体系中后位适用的原则，即检察机关在侦查、审判阶段依当事人申请启动审查羁押必要性一般不主动优先适用第93条，依职权启动审查可主动适用第93条，在审查起诉等检察环节一律不适用第93条。

继续羁押必要性 羁押 诉讼监督

修改后《刑事诉讼法》第93条（下称“第93条”）新增的检察机关继续羁押必要性审查制度与《刑事诉讼法》中原有的第94条、第95条、第96条和第97条共同构成了捕后处理、变更、撤销的制度体系（下称“捕后处理制度体系”）。在《刑事诉讼法》实施过程中，由于对第93条与相邻法条关系认识不清，出现适用概念泛化、范围扩大的现象。为确保第93条及相邻条文的正确适用，需要对其之间适用关系辨析明确。

一、《刑事诉讼法》第93条与相邻法条适用关系中的问题

《刑事诉讼法》第93条至第97条均属于捕后处理制度体系的组成部分，其中，第93条是关于检察机关审查继续羁押必要性的规定；第94条是关于办案机关撤销或变更不当强制措施的规定；第95条是关于当事人申请变更强制措施的规定；第96条是关于羁押期限届满未能结案应当如何处理的规定；第97条是关于强制措施法定期限届满如何处理的规定。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下称《诉讼规则》）第616条至第621条对《刑事诉讼法》第93条进行了补充细化，对检察机关如何开展羁押必要性审查作出具体规范。但在实践中，检察机关履行《刑事诉讼法》第93条赋予的审查职责时，出现了与相邻法条适用范围重叠、职能交叉等问题。

（一）《诉讼规则》补充细化规定引发第93条与相邻法条适用的复杂性

相对于《刑事诉讼法》第93条规定，《诉讼规则》第616条至第621条在启动方式、审查内容与适用案件范围等方面突破了法条的文义，引发了第93条与相邻法条适用关系的复杂性。

一是诉讼《规则》第617条赋予当事人羁押必要性审查申请权与第95条变更强制措施申请权的混淆。第93条规定检察机关依职权审查羁押必要性的内容，而《诉讼规则》第617条赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人（下称“当事人”）向检察机关申请启动羁押必要性审查的权利，以致实践中第93条与第95条适用混淆。

二是《诉讼规则》第619条细化无羁押理由引发第93条与第96条、第97条适用交叉。由于《诉讼规则》第619条第（6）项将“羁押期限届满”作为无羁押必要性情形之一，而羁押期限包括捕后侦查羁押、审查起诉、一审等办案期限，致使第93条与第96条适用情形有所重叠。同时，当发生逮捕措施法定期限届满情况时，办案机关还可依据第97条直接释放或变更强制措施，这也使第93条与第97条的适用关系趋于复杂。

三是《诉讼规则》第621条扩大受案范围引发检察环节自行适用第93条的争议。根据第93条规定，羁押必要性审查案件范围应当是公安、法院等办案机关在办案件，但《诉讼规则》第621条将羁押必要性审查案件范围扩展至检察机关的在办案件，［1］由此引发对检察机关自行侦查、审查起诉的案件是否适用第93条产生争议。

（二）在侦查、审判阶段第93条与第94条、第95条适用竞合关系较为混乱

由于《诉讼规则》增设当事人对羁押必要性审查的申请权，因而实践中在侦查、审判阶段出现了当事人不依据第95条向公安机关、法院申请变更强制措施，而是依据第93条向检察机关申请羁押必要性审查，或者当事人不说明法律依据直接要求释放或变更强制措施的情况。检察机关是否应受理申请，以及如何处理第93条与第95条的关系，实践中认识分歧很大。一种意见是主动适用，认为第93条与第95条适用没有先后顺序，在检察环节和其他办案机关环节均可主动适用第93条进行羁押必要性审查，当事人申请启动羁押必要性审查和申请变更强制措施的权利都应当充分保障。另一种意见是选择适用，认为第93条是对各个办案机关在自己阶段依职权审查的一种补充，但检察机关不能自行选择适用，应由当事人选择，当事人选择第93条的就用第93条。还有一种意见是有限适用，认为第93条是第94条至第97条的事后救济条款，不是当事人申请变更强制措施的常规程序，而是其他办案机关拒绝变更强制措施后的救济程序和诉讼监督程序，当事人向其他办案机关提出申请，其他办案机关驳回申请后才能受理。［2］上述认识和做法上的分歧不仅影响妨碍甚至“挤占”了其他办案机关依法履行限制逮捕适用的诉讼职能，如有的公安机关直接将申请变更强制措施的当事人推向检察机关，也混淆了检察机关诉讼职能与诉讼监督的区别，导致有的检察机关为扩大工作影响，片面追求案件数量，将不该捕的捕了，从而增加捕后无必要羁押的人数。

（三）在审查起诉阶段等检察环节能否适用第93条争议较大

由于《诉讼规则》将检察机关正在办理的案件纳入羁押必要性审查受案范围，按此规定，对检察机关办理的案件，也可以适用第93条。当事人在检察办案环节申请变更强制措施的，应依据第93条还是第95条处理有不同意见。一种意见认为，第93条是为检察机关“量身定制”的诉讼监督职权，对象为其他办案机关，适用第93条会导致“自己建议自己”的悖论。［3］审查起诉阶段依当事人申请进行羁押必要性审查的，应当由检察机关自行决定释放或变更强制措施，无需增加程序，也不存在“建议”的问题。另一种意见认为，在检察办案环节也可以适用第93条，［4］有的检察机关明确将当事人向检察机关申请变更强制措施作为羁押必要性审查的启动条件之一。还有一种意见甚至将第93条中“对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施”理解为，检察机关对不需要继续羁押的，既可以建议公安、法院等办案机关予以释放，也可以“自行”变更强制措施。据不完全统计，目前检察机关开展羁押必要性审查工作，有将近一半的案件属于“审查起诉阶段的案件”。实践中还有的检察机关在审查起诉阶段进行羁押必要性审查后，对认为无羁押必要性的犯罪嫌疑人不是直接决定变更，而是先退回补充侦查，然后再向侦查机关提出变更强制措施的建议，人为适用第93条。

二、确立《刑事诉讼法》第93条在捕后处理制度体系中的后位适用原则

综合实践中和认识上的分歧，争议问题可以集中概括为：《刑事诉讼法》新增的第93条与《刑事诉讼法》原有法条第94条、第95条、第96条和第97条是优先适用、还是后位适用抑或并行适用的关系。我们认为，在法条排列顺序上，第93条虽然置于第94条、第95条、第96条、第97条之前，但在具体适用时应当遵循后位适用原则。

（一）捕后处理制度体系的内在系统协调蕴含第93条的后位适用

一是从规范性质的角度来看，第93条、第94条、第96条和第97条都是从办案机关的角度出发，对其作授权性的规定，属于权力条款。而只有第95条是从当事人的角度作授权性规定，属于权利条款。

二是从法律效果来看，第93条与相邻法条最大的区别在于，它赋予检察机关一项诉讼监督职能，授权检察机关向其他办案机关提出释放或者变更强制措施的建议，在公检法办案机关之间发生效力。而依据其他相邻条文，办案机关可以在各自负责的诉讼阶段作出释放、变更或者解除强制措施的决定，法律效果体现在办案机关和犯罪嫌疑人、被告人之间。

三是从救济对象来看，第93条与相邻法条都是要纠正逮捕适用中侵犯人权的现象，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律救济途径，但是救济的对象不同。第93条针对的是“不当羁押”，即“在逮捕以后，如果情况发生变化，羁押的必要性不复存在”，继续羁押违背了比例原则，造成了对犯罪嫌疑人、被告人不必要的自由限制。第94条针对的是“错误羁押”，即不符合法定逮捕条件而逮捕的情况，因此，检察机关可以据此撤销原逮捕决定。而第96条和第97条针对的是“超期羁押”，即办案期限即将届满或者逮捕期限即将届满的情况。

（二）诉讼监督的性质决定第93条的后位适用

诉讼监督权，是指检察机关依照法律规定对诉讼活动实行监督，发现和纠正违法的权力。检察机关通过履行对诉讼活动的监督职能，可以促使诉讼中的违法情况得到纠正。［5］因此，诉讼监督权的行使以其他办案机关的诉讼活动为前提，以其他办案机关履行职能的执法活动为监督对象，其他办案机关的诉讼职能是第一位的，而检察机关的诉讼监督是第二位的。这是由法律监督是一种事后性监督的基本内涵决定的，诉讼监督职能只有等到其他办案机关的职务活动的违法行为达到一定程度后才能启动。［6］

第93条规定的羁押必要性审查是检察机关的一项诉讼监督职能。又因最高人民检察院赋予当事人申请权成为一项司法救济机制。羁押必要性审查结果的处理为“建议”，意味着审查结果的处理存在或然性，体现了诉讼监督的程序性特征，即启动相关自行纠错程序，而非代替相关机关纠正错误。作为监督被羁押人合法权利是否得到保障的最后手段，应当在穷尽其他诉讼程序后再寻求救济程序。检察机关决定是否批准或撤销逮捕、批准延长侦查羁押期限、侦查或者审查起诉期间主动发现或根据当事人申请对逮捕措施不当的撤销或变更都是基于诉讼职能对羁押强制措施进行的监督审查。［7］因此，第93条作为《刑事诉讼法》赋予检察机关独有的、专门针对其他办案机关不积极履行或怠于履行诉讼监督职权的监督职权，相对于第94条、第95条、第96条、第97条办案机关的诉讼职权而言，体现诉讼监督的程序性、事后性和被动型，属于后位适用权限。

（三）办案机关的职能分工要求第93条的后位适用

从权责一致原则看，公检法各办案机关在自己负责的诉讼阶段都有权决定是否继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，而且程序主管机关的决定权应当优先。公安、检察和法院分别是侦查、审查起诉和审判阶段的程序主管机关，在自己负责的诉讼阶段有权决定采取何种程序保障措施。当第93条与相邻法条发生适用竞合时，优先适用第94条至第97条，更符合直接有效的诉讼效率原则。

从权责内容看，《刑事诉讼法》第93条监督的诉讼活动不是逮捕措施适用的本身，而是逮捕后公安、法院等办案机关“不需要羁押而继续羁押”犯罪嫌疑人、被告人的诉讼活动或者状态。因此，并非犯罪嫌疑人、被告人一逮捕，检察机关就可以启动此项诉讼监督，而是须待公安、法院等其他办案机关在羁押的法定理由消失后，仍确定继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，检察机关才能启动第93条规定的羁押必要性审查。相反，不待其他办案机关依当事人申请或者主动变更强制措施，而直接启动羁押必要性审查，有违诉讼监督职能的性质定位。

三、《刑事诉讼法》第93条后位适用原则的具体适用

从《刑事诉讼法》第93条相对于第94条至第97条“后位适用”的原则出发，我们对正确适用第93条及相邻法条提出如下建议：

（一）在侦查、审判阶段依当事人申请启动审查一般不主动优先适用第93条

在侦查、审判阶段，当事人提出申请的，检察机关一般不主动优先适用第93条启动审查，而应由公安、法院自行审查决定是否释放或变更强制措施。具体而言，当事人在侦查、审判阶段向检察机关提出申请的：（1）如其系依据第95条申请变更强制措施的，可不予受理并告知当事人直接向公安、法院提出申请；（2）如其系依据第93条申请羁押必要性审查的，可不予受理并告知当事人依据第95条向公安、法院申请变更强制措施；（3）如其系公安、法院驳回申请后又向检察机关提出申请的，可以参照立案监督做法，将其提供的材料移送公安、法院，要求公安、法院说明不予释放或变更强制措施的理由；（4）如审查发现公安、法院说明理由不充分、依据不足或者不说明理由的，则可以依据第93条依当事人申请启动审查程序。

（二）在侦查、审判阶段依职权启动审查可主动适用第93条

在侦查阶段、审判阶段，检察机关对公安、法院的在办案件，发现犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的，应当适用第93条依职权主动启动羁押必要性审查，并向公安、法院提出建议。在适用第93条时，必须坚持严格依法适用原则，不能突破法定的适用条件、范围、程序等底线，当前尤其要杜绝扩大适用范围，防止向前延伸至拘留、逮捕期间，向后延伸至判决执行期间。同时还应突出监督重点，对于适用简易程序的快审快结案件，一般无需在审判阶段另行启动羁押必要性审查程序。

（三）在审查起诉等检察环节一律不适用第93条

检察机关在自行侦查、批准延长侦查羁押期限、审查起诉等检察职能履行环节，主动发现或者根据当事人申请发现逮捕不当而予以撤销或变更的，是基于诉讼职能履行的羁押必要性审查，不适用第93条，完全可以对应《刑事诉讼法》赋予的相关职权，直接作出不批准延长侦查羁押期限、不起诉、释放或者变更强制措施的决定。

具体而言：（1）检察机关的侦监、公诉、反贪、反渎等部门在办案过程中，不论是依当事人申请还是依职权主动发现不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的，可直接适用第94条、第95条规定作出变更逮捕措施的决定；（2）对于犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件不能在法定期限内办结的和强制措施期限届满的，应直接适用第96条或第97条；（3）对于其他检察环节，可以依据《刑事诉讼法》相关规定，直接作出不批准延长羁押期限、不起诉等决定；（4）对于自侦案件，当事人在侦查阶段提出申请变更强制措施或释放申请的，应由侦查部门适用第95条进行变更强制措施审查；侦查部门不同意变更强制措施，当事人又提出申请羁押必要性审查的，因与“上提一级”审查逮捕制度衔接，可由上一级院侦监部门审查。

（四）规范对当事人申请羁押必要性审查常见情形的处理

当事人向检察机关申请羁押必要性审查遇有下列情形的，区别情况作出是否适用第93条处理：（1）对于有证据证明被羁押人患有严重疾病、生活不能自理、怀孕等不适宜羁押的，因情况紧迫，建议其直接向在办案件的办案机关提出申请，更便于迅速有效地保障其合法权利，监所检察部门收到申请的，应会同看守所及时将线索材料移送有关办案机关；（2）对于逮捕措施法定期限即将届满的，有关办案机关必须立即作出释放或变更强制措施的决定，建议其直接向有关办案机关提出申请；（3）对于案件处于审查起诉阶段，但在退回补充侦查期间，当事人向检察机关提出申请的，因案件重新回到侦查状态，不宜受理，转由侦查机关进行羁押必要性审查；（4）对于适用20日审理期限的简易程序案件，因此类案件均快审快结，另行启动羁押必要性审查程序无实质意义，可以不予受理并作出必要释明，也不转至法院。

注释：

［1］《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第621条第2款：对人民检察院办理的案件，经审查认为不需要继续羁押犯罪嫌疑人的，应当建议办案部门予以释放或者变更强制措施。具体程序按照前款规定办理。

［2］参见程宏谟：《羁押必要性审查的实践思考》，载《检察日报》2013年8月19日。

［3］参见顾永忠、李辞：《捕后羁押必要性审查制度的理解与适用》，载《国家检察官学院学报》2013年1月。

［4］参见刘凌轩、赵亮：《审查起诉阶段如何进行羁押必要性审查》，载《检察日报》2013年1月16日。

［5］参见朱孝清、张智辉主编：《检察学》，中国检察出版社2010年版，第398页。

［6］同［5］，第186页。

［7］参见卢乐云：《论“逮捕后对羁押的必要性继续审查”之适用》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期。

*上海市人民检察院第一分院［200052］