上海自贸区建设中公证机构的协同参与研究

刘沛佩 李运洪（上海市徐汇公证处）

上海自贸区建设中公证机构的协同参与研究

刘沛佩 李运洪（上海市徐汇公证处）

一、上海自贸区发展对法治变革的需求

（一）试点性和创新性贯穿整个自贸区建设

根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）的设计，上海自贸区将力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法治环境规范的自由贸易试验区。在这其中，如何塑造适合自贸区创新发展的法治环境是自贸区建设推进中极为重要的一环。纵观《总体方案》和《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，试点一词频繁见诸纸端。“深化改革试点”、“解决试点过程中的制度保障问题”、“建立与试点要求相适应的试验区管理制度”等成为政府下一阶段工作的主要任务。但对于后续具体建设方案、内容和配套规则，从国务院到地方政府层面推进得较为缓慢，多为抽象的原则性规定。这至少释放出一个信号，那就是自贸区终究还是一个试验区，在体制上承担了先行先试的任务。对于自贸区下一步该怎么走，法治该如何创新，政府方面也是在摸着石头过河，在试验、探索中前进。

（二）以制度创新为核心的自贸区建设呼唤法治变革

自贸区发展创新、先行先试的总体要求对法律供给和法律服务的需求很旺盛，强调规则的及时性和灵活度，这恰恰是成文法国家相对而言的劣势所在。缺乏了灵活性和对现实活动适应性的规则生成机制，将无法更为有效地反映和满足市场创新的制度需要。习近平总书记在谈及加快推进自由贸易试验区建设时曾指出，推进中国上海自贸区建设要坚持以制度创新为核心，大胆闯、大胆试、自主改，尽快形成一批可复制、可推广的新制度①参见康珂、郝江浩：《如何释放改革红利——上海自贸区要着力解决的五个问题》，《党政论坛》2013年第12期。。在笔者看来，不仅自贸区建设需要制度创新保驾护航，就法治创新本身而言，也是自贸区建设的重要内容。从一方面来说，想要借助自贸区推动上海金融中心建设，吸引大型跨国企业将运行中心搬入自贸区，税收优惠和灵活开放的法律制度无疑是最重要的两个方面。由于自贸区提供的只是进行改革的一块先行先试的土壤，其定位应该是制度创新，而非“政策洼地”。所以吸引外资的动机至少主要是在法律制度上有吸引力。这就意味着若想突出自贸区相较于区外的比较优势，就必须改变对既有法律体系和司法制度的沿袭。在此意义上，自贸区发展创新目前重要的不是具体产品的设计或是市场基础设施的建设，而是自贸区法治理念的转变和法治环境的形成。就自贸区法治建设来说，在自贸区内进行司法改革，刷新现有法律体系，通过委托立法制定符合发展需要和实际的金融乃至民商事规则体系，逐步建立起独立公正的司法制度，是构建自贸区“法律特区”的核心。

二、公证机构参与自贸区建设的理论基础

在自贸区建设中，制度创新是多方面的，其改革也是全方位的。在改革的过程中，政府职能的转变、市场作用的发挥和社会治理的创新，以及上述三者之间良性互动体制的塑造，各公权力机关之间负有连带改革的关系。作为承担一部分社会管理职能的公证机构，所负的改革义务无法回避。

上海自贸区是一个开放的市场，一个创新的市场，法治建设所涉及的领域也很广。从已有改革实践来看，无论是从外资三法的调整实施，还是负面清单制度的出台，抑或准国民待遇原则的提出，政府都牢牢抓住了改革和创新这一对关键词。于是突破对现有法律法规的路径依赖，在放松行政管制、与国际通行规则接轨等方面做文章，在区内建立符合实体经济需要的法治创新体系就成为自贸区建设所必须担负的任务。然而，在这样一个尝试放松管制，并鼓励改革创新的经济区域，政府失灵的情形很有可能发生。社会在政府放松管制的背景和政府失灵所引发的经济和社会风险的威胁下，必然会将一部分公共管理权力转移，授权给具有一定社会管理职能的组织享有。通过后者不断提升公共管理水平，以有效填补政府简政放权后让渡的权力空间。从而实现政府与市场、政府与社会、社会与市场之间不同利益群体的良性互动和动态平衡。在社会变革、市场经济浪潮中，公证的职能作用必将在政府与市场的力量博弈中日渐凸显，从而成为“小政府-大社会”格局中大社会的重要组成部分和现代经济创新发展的重要实现方式②参见王全兴、管斌：《经济法学研究框架初探》，《中国法学》2001年第6期。。

三、从公证受理标准反观公证机构参与的可能性

（一）自贸区法治创新的现实难题

通俗来说，自贸区的法治建设主要发生在两个领域，一是在现行法律没有规定的领域进行制度创设，弥补法律的空白，促进法治的发展完善；二是就现行已有的规定，基于制度创新的需要，对相关法律进行符合自贸区发展需要的修改。但制度的创新不可能一蹴而就，无论是造法还是修法，都面临着相应的程序和时间要求，以及法律改革成本问题。

（二）宽泛的公证受理标准造就公证机构参与的可能性

按照现行法律对于公证的定义，是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。从法理上说，法律对公民行为合法性的界定或者容忍边界，是法无明文禁止则可为。根据《公证程序规则》第19条规定，申请公证事项符合《公证法》第11条规定的范围，公证机构可以受理。在《公证法》第11条的规定中，“自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项”的兜底性表述赋予了公证机构在案件受理上以宽泛的权限。所以在现行的公证受理标准下，只要不是法律明文禁止的行为，即便是法律规定未触及的灰色地带，当事人由此产生的对民事法律行为和有法律意义事实的公证申请，公证机构均应受理。在自贸区建设的过程中，必然会涉及诸多立法和司法机关无法及时调整的新型社会关系。此时，公证机构可以适时对法律尚未明确规定的情况进行恰当的介入。有学者曾指出：“对于法官而言，有些情形可能以法律无明文规定拒绝受理，但对于公证人来说并不现实，即会使大量民事交易因未经公证规范而丧失安全保障③黄群：《公证人“裁量”活动理念论辨》，《中国司法》2012年第1期。。作为承担一定社会治理职能的公证机构，应该配合相关部门做好自贸区的法治建设与法治创新工作，构建以服务实体经济需要为主线，以司法部门指导为抓手，以主动介入和不断创新为核心，以完善相关制度为保障，以本处自检和行业协会核查为制约的五位一体的发展模式。

四、以“三个创新”实现自贸区建设中公证机构的嵌入式发展

自贸区建设需要创新，处于转型发展期的公证机构更需要把握这一有利契机，在服务自贸区实体经济的同时，牢牢把握创新一词，以理念创新带动业务创新，并辅之以制度保障上的创新，在“三个创新”的指导下，实现自贸区建设中公证机构的嵌入式发展。

（一）注重商事公证效率的理念创新

加快形成符合自贸区实际发展需要的创新公证体系，须以服务实体需要为原则，针对试点内容挖掘、搭建公证服务网络体系。自贸区的企业形态众多，会出现许多合同法上无明文规定的无名合同和新型交易形态。这时，法律内生的阶段性和滞后性弊端与新型交易活动对制度需求的矛盾将愈发清晰显现，这是自贸区发展中必然产生的问题。就区内实体经济运行看来，涉及自贸区改革的，更多的是商事活动上的制度变革。在商事活动中，交易迅捷、便捷和安全都是商事效率价值的具体要求，强调对商人自治的尊重和公权力的适当补充干预。针对公证实务中多发且不涉及自贸区改革的诸如委托、声明、赠与、抵押贷款等公证申请，在总结经验的基础上注意自贸区可能出现的法律和政策调整即可。而对于以往公证实务中较少出现的，涉及自贸区扩大开放的领域、法律法规调整的领域及商事登记制度改革的新型商事合同公证、保理合同公证、金融衍生品交易合同公证、除传统银行贷款外的赋予融资合同强制执行力公证，必须注意自贸区的特殊性，及时了解和理解自贸区原有的法律资源、自贸区特殊的管理性规定、市人大常委会的法律性问题决定④，以及行业惯例和自治性规范。在充分尊重当事人约定的基础上，充分发挥公证在法律无法及时地对新交易类型进行调整时的制度补给，实现对于商事活动效率价值的追求。

（二）以需求为导向的业务创新

公证机构提供的法律服务相对于个人利益本位下的市场主体，具有天然的公平性，与权力导向的政府相隔离的法人地位又保障了其开展公证业务的独立性。公证机构在借助自身独特的定位优势为市场主体提供法律服务，弥补政府在公共服务供给上不足的同时，必须树立以需求为导向的发展思路。纵观自贸区制度创新实际，负面清单模式的创设可谓是一个亮点。虽然从表面上看，负面清单与正面清单两种模式仅是一字之差，但体现的法治理念却极大迥异。正面清单是明确“可为”的范围，是普遍限制下的个别放开，表达了严格监管的理念；而负面清单是排除“不可为”的领域，是普遍放开下的个别管制，体现的是“法无禁止即可为”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑。公证机构作为特殊行业，在设立上实行政府管控无可厚非。但肩负一定社会服务功能的公证机构，在公证业务的开展上不应以正面清单的形式被严格限制。从现行公证文书格式来看，定式公证书和要素式公证书所涵盖的公证文书种类很有限。然而《公证法》 和《公证程序规则》通过兜底条款对公证受理范围的放开，一定程度上又与目前稀缺的公证文书格式不能满足实践需要产生矛盾。针对当事人提出的诸如在国内使用的译本与原文相符公证、清理三产时遗留下的企业间的股权承继公证等公证申请，现有公证文书样式均未涉及。这就促使笔者思考，在推进公证机构与自贸区建设协同发展的过程中，可否在公证业务的开展、公证申请的受理上贯彻负面清单制度。对负面清单之外的公证申请，只要是实体经济发展所需的，在审查不违反现行法律规定的情形下，予以受理和出证。同时，与此相伴随的，还有对现有公证文书格式的改革与突破。当然，在自贸区进行公证业务创新的负面清单试验，并不是要放任公证机构游离于司法体制外的自由状态，而是要实现在司法行政机关指导和行业协会监督下的业务创新自由，在自由中创新法治，构建服务实体经济需要、与自贸区发展相契合的公证服务体系。

（三）服务于业务开展的制度保障创新

上海自贸区并非一个法律意义上的行政区划，其只是基于行政管理需要而由政府批准的特定区域，是中央在推进行政管理体制改革和新一轮改革开放过程中诞生的一个新事物。在自贸区法治创新推进的过程中，一定会遇到现行法律体制的阻碍。随着试点范围和内容的不断深入，需要突破的法律障碍比比皆是，而这恰恰是自贸区建设中的一个关键性瓶颈。除了有待立法机关解决的法律难题之外，具体到公证行业层面，在公证业务创新的过程中，如遇到与法律层次之外的现有规定、政策不相符的情形，司法行政机关和行业协会应适时进行法规、自律性管理规定上的调整。在不违反禁止性规范和羁束性规范的前提下，对裁量性规范和法律尚未规定的情形作突破⑤从广义上说，法律规范类型存在四种情形，分别为禁止性规范、羁束性规范、裁量性规范和法律尚未规定的情形。对禁止性规范的尊重，最能彰显法治原则中的法律优位原则。而羁束性规范对法律主体设置的是积极作为义务，且不给予裁量的余地。因此，对其进行任何形式的排除适用、变通和修改，需要较为严格的正当性基础。至于裁量性规范和法律尚未规定的情形，从立法技术上来说，保留了相关主体进行意志判断的空间，这也是司法行政机关和公证行业协会可以在裁量范围之内进行变更的空间。参见傅蔚冈、蒋红珍：《上海自贸区设立与变法模式思考》，《东方法学》2014年第1期。，建立起支持公证业务创新发展的管理制度。这不仅是构建自贸区公证创新体系的重大举措，也是推进自贸区社会管理制度创新的题中之义。另外存在的一个问题就是，谁有资格在自贸区开展公证业务？是维护目前的扁平化模式，注册在本市的任何公证处都可以在区内进行业务创新，还是交由某一家公证处先行试点？从自贸区的建设规划可以预测，区内的公证需求将是以涉及自贸区的投资、金融、知识产权、房地产等商事公证为主，且多为新型金融领域的公证申请，这对公证员的知识储备和办案经验提出了一定要求。而公证员在案件办理时具有的裁量权，使之在运用具体条款来解释、适用于具体案件的时候，可能对法律规定的模糊地带作出相异的理解和阐述。为了更好地与自贸区运行对接，保证公证受理和办理过程中的适法统一性，可以考虑打破公证机构的界限，跨机构约请公证员加入由行业协会主导建立的自贸区公证事务承办组，由该小组集中办理与自贸区新政策、新规则相关的公证申请。另外，公证行业协会也需要在人才结构的优化上作文章，加强公证员对于相关法律、政策文件的学习，开展金融、投资、外贸相关知识培训，提升公证员办证能力，着力以一个专业化、复合化和国际化的公证人才队伍服务于上海自贸区建设，并在创新开拓中与自贸区协同发展。

（责任编辑 赵海鸥）