论检察机关在实施宪法中的作用——以对行政执法行为的检察监督为中心

沈跃东

论检察机关在实施宪法中的作用
——以对行政执法行为的检察监督为中心

沈跃东∗

一、引言

一个国家机关在宪法实施中的作用，主要在于履行好宪法赋予的职权。我国现行《宪法》第129条、第131条和第135条对检察机关的职权作了原则规定。办理刑事案件时，人民检察院如何与公安机关分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律，进而实现现行《宪法》第135条规定的宪法规范的功能，尽管也存在问题和争议，但毕竟有《刑事诉讼法》和相关的司法解释可以依循。人民检察院是国家的法律监督机关，但是如何履行好这一宪法上的角色？现行《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》除了原则上规定人民检察院有权对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼实行法律监督，还具体规定了人民检察院的抗诉、检察建议等对人民法院和审判人员的监督。此外，根据现行《人民检察院组织法》第5条的规定，人民检察院对于公安机关的侦查活动、监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法进行监督。尽管如此，关于人民检察院作为国家的法律监督机关中的“法律监督”，并没有一个法定的或已形成共识的学术性的概念界定。

实践中，检察机关的监督范围实际已经扩大到上述制度规定中没有明确包括的领域。例如，河南省检察机关对行政执法行为开展法律监督，并形成了三种模式，即紧密结合抗诉业务开展行政执法监督的“淮滨模式”、紧密围绕公共利益开展行政执法行为监督的“南阳模式”、全面对行政执法行为开展监督的“宜阳模式”。①河南省人民检察院民行处:“河南省检察机关对行政执法行为开展法律监督的三种模式初探”，载《检察实践》2005年第6期。党的十八届四中全会明确要求检察机关在履行职责中，发现行政机关违法行使职权，或者不行使职权的行为时，应该督促其纠正。2015年2月最高人民检察院发布了《关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》，其中的第七部分规定了“加强对违法行政行为的法律监督，积极促进依法行政”的具体措施。

对于没有《人民检察院组织法》等法律法规的明确规定作为依据的实践，我们不能简单地加以肯定或否定。检察机关是否应当监督行政机关的执法行为，以及检察机关应该如何监督行政机关的执法行为，从而发挥其在宪法实施中应有的作用，尚需进一步论证。

二、检察机关一般监督权能的正当性

检察机关对行政机关执法行为的监督，是指对行政机关执法行为是否涉嫌一般违法进行的监督。关于对公安机关对刑事案件的侦查以及监狱、看守所、劳动改造机关等司法行政机关的活动是否合法进行监督，《人民检察院组织法》等法律已经规定其属于人民检察院行使检察权的范围，故本文所讨论的行政机关执法行为的监督，就不涉及这一方面。

检察机关监督行政机关执法行为，之所以各地还在进行所谓的模式或者机制探索，还存有争议，最主要的原因是对于检察机关的检察权是否包含“一般监督”的权能，还不明晰。如果没有一般监督的权能，那么检察机关对行政机关执法行为是否涉嫌一般违法进行监督，就存在正当性问题。因此，检察机关是否应该监督行政机关的执法行为，就转化为检察机关是否应该具有一般监督权能的问题。

我国《宪法》和《人民检察院组织法》曾经明确赋予检察机关一般监督的权能，但从我国现行《宪法》和《人民检察院组织法》关于检察权的规定来看，虽不能说检察机关完全没有一般监督权能，但至少是没有完整的一般监督权能。为什么检察机关的一般监督权能会有如此的变化？检察机关是否应该具有一般监督的权能呢？

(一)检察机关的一般监督权能的变迁

我国《宪法》和《人民检察院组织法》关于人民检察院职权的规定中，并没有使用“一般监督”这一表述。在检察院的业务文件中，存在使用“一般监督”这一术语的情形。例如，1954年，最高人民检察院一厅(一般监督厅)发布了《关于各地人民检察院试行一般监督制度的情况和意见》，①闵钐编:《中国检察史资料选编》，中国检察出版社2008年版，第763页。该文件的名称中就直接使用“一般监督”，但是，该文件没有对什么是“一般监督”进行概念界定。一般认为，所谓“一般监督”，是对人民检察院代表国家对于政府机关及其公职人员和公民的行为是否合法进行监督的总称。②张思卿主编:《检察大辞典》，上海辞书出版社1996年版，第2页。

检察机关的一般监督的制度源于苏联。1922年的《俄罗斯社会主义苏维埃共和国检察机关条例》第2条第1项规定:检察机关“以对犯罪人追究刑事责任及对违法决议提出抗议的方式，代表国家对一切政权机关、经济机构、社会团体、私人组织以及私人的行为是否合法，实行监督。”③［俄］Л.Н.古谢夫主编:《苏联和苏俄刑事诉讼及法院和检察院组织立法史料汇编》，王增润、赵涵舆译，法律出版社1958版，第506页。转引自王建国:“列宁论检察监督职能”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第4期。这一规定被认为是对苏联检察机关一般监督职权的规定。照此规定，苏联的一般监督不仅包括对一切政权机关、经济机构、社会团体、私人组织以及私人的行为是否一般违法进行监督，还包括对是否严重违法即犯罪进行监督。

苏联检察机关的一般监督制度对于新中国的检察机关的职权配置有着很大影响。1954年《宪法》第81条规定，“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权”，从宪法上赋予了检察机关的一般监督权能。我国1954年《人民检察院组织法》基本上是参照苏联检察院组织法的职权分类确定我国检察院的职权。①徐益初:“实践中探索中国特色的检察制度——借鉴前苏联检察制度的回忆与思考”，载《国家检察官学院学报》2005年第1期。其中，不仅在第3条和第4条第1项②第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。”第4条第1项规定:“地方各级人民检察院对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法，国家机关工作人员和公民是否遵守法律，实行监督。”中对最高人民检察院和地方各级人民检察院的一般监督职权作出规定，而且还在第8条和第9条③第8条规定:“最高人民检察院发现国务院所属各部门和地方各级国家机关的决议、命令和措施违法的时候，有权提出抗议。地方各级人民检察院发现本级国家机关的决议、命令和措施违法的时候，有权要求纠正；如果要求不被接受，应当报告上一级人民检察院向它的上一级机关提出抗议。地方各级人民检察院发现国务院所属各部门和上级地方国家机关的决议、命令和措施违法的时候，应当报告上级人民检察院处理。人民检察院对于违法的决议、命令和措施，无权直接撤销、改变或者停止执行。对于人民检察院的要求或者抗议，有关国家机关必须负责处理和答复”。第9条规定:“人民检察院发现国家机关工作人员有违法行为，应当通知他所在的机关给以纠正；如果这种违法行为已经构成犯罪，人民检察院应当追究刑事责任。”中对检察机关的一般监督的具体内容和行使程序作出具体规定。

尽管《宪法》和《人民检察院组织法》赋予了检察机关一般监督的权能，但由于当时主、客观条件的限制，④有学者对此做了比较具体的分析，认为当时对法治的理解，对监督制约的理解尚不成熟和未达成全社会的普遍认同，行政机关不愿被监督是时常发生的事情；而检察机关内部对一般监督也有一些错误的理解，有的把一般监督理解为对破坏国家政权统一和完整的重大案件实行检察，有的把它理解为监察机关的政纪监督，有的把它理解为包括参与民事诉讼的一项检察权，有的把一般监督理解为监督一切，包括违法行为、违纪行为、不当行为等。客观方面的原因主要是监督范围不明确、监督方式不恰当、人员少任务重等。参见李勇:“检察监督权的变迁与重构”，载《华东政法大学学报》2009年第5期。检察机关的一般监督的权能并未得到很好的行使。还处在试点阶段时，就对是否继续开展一般监督发生了激烈争议。后经中央同意，决定暂时不搞一般监督，一般监督的权能处于一种备用状态。1959年6月最高人民检察院根据当时的社会情况，向各级检察机关发出《给各级检察长的内部通信》，指示各级检察机关立即开展同严重违法乱纪的斗争。该项工作得到了时任国家主席刘少奇的支持，并一直延续到1966年。所谓检察机关同严重违法乱纪作斗争，主要是对国家机关及其工作人员的违法乱纪行为进行监督，构成犯罪的依法追究刑事责任，未构成犯罪的，通知有关部门纠正。⑤徐益初:“实践中探索中国特色的检察制度——借鉴前苏联检察制度的回忆与思考”，载《国家检察官学院学报》2005年第1期。这样，检察机关的一般监督权能，实际又在一定程度上得以行使。但是，“文化大革命”期间，检察机关被撤销，其职权由公安机关代行，检察机关的一般监督权能因此被取消了。

1978年《宪法》第43条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院，依照法律规定的范围行使检察权。”这明确了最高人民检察院具有一般监督的权能。但是，1982年《宪法》关于人民检察院的职权中并没有出现类似的规定。同样，1954年《人民检察院组织法》第3条、第8条和第9条所规定的内容，基本没有在1979年及其以后的《人民检察院组织法》中得到延续。

对照苏联关于检察机关一般监督的规定，我国能够体现出一般监督部分特征的，主要体现在现行《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《人民检察院组织法》的个别条款中。现行《刑事诉讼法》第173条第3款中规定:“对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”这一规定，体现了对于公民行政违法的一般监督，但这也限于检察机关在办理刑事案件的过程中发现的公民的行政违法的监督。根据现行《民事诉讼法》第208条和《行政诉讼法》第93条的规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有《民事诉讼法》第200条、《行政诉讼法》第91条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有《民事诉讼法》法第200条、《行政诉讼法》第91条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。这些规定，主要是对人民法院的审判权以及审判人员的违法行为的监督。《人民检察院组织法》第5条第1项规定:“对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。”此项规定只是相当于苏联检察机关一般监督中的对犯罪者追究刑事责任的监督，没有包括对国家机关及其工作人员以及公民的一般违法行为的监督。而对犯罪者追究刑事责任的监督，在我国具体表现为对国家机关工作人员的渎职侵权检察监督和贪污贿赂监督，以及公益诉讼监督。对国家机关决议、命令和措施是否合法的监督则转由人大常委会及行政监察部门的监督。①任文松、王晓:“一般监督制度之再现”，载《河北科技大学学报》(社会科学版)2007年第2期。此外，根据现行《立法法》第99条的规定，最高人民检察院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。最高人民检察院提起违宪或违法的审查权，也具有一般监督权的特征。

从我国检察机关一般监督权能的变迁，可以看出，这一权能的设定主要是借鉴苏联的检察制度。尽管我国《宪法》和《人民检察院组织法》对此权能的实施作出了制度规定，但实践中并没有取得预期效果。现行《宪法》和《人民检察院组织法》对此项权能没有作出如同1954年《宪法》、1978年《宪法》和1954年《人民检察院组织法》那样的规定，主要也是因为这样大而全的监督，检察机关难以实施。①宋英辉、何挺:“浙江永康行政执法检察备案机制评析”，载《国家检察官学院学报》2006年第2期。但是，立法也并没有完全否定一般监督的权能。事实上，目前我国的渎职侵权检察监督、贪污贿赂监督、审判监督以及特定情形下对公民行政违法的监督，还是保留了苏联检察机关的一般监督的部分特征。特别是十八届四中全会之后，各地开展的行政执法的检察监督，更是体现了检察机关作为法律监督机关的一般监督。

(二)检察机关的检察权是否应该具有一般监督的权能

苏联赋予检察机关的一般监督权能，主要目的是保障国家法制的统一。②雷小政:“往返流盼:检察机关一般监督权的考证与展望”，载《法律科学》2012年第2期。苏联解体后，俄罗斯联邦检察机关仍然保留了苏联检察机关一般监督权能的大部分内容，主要体现在《俄罗斯联邦检察机关法》第21条的规定中，即检察机关依然有权对联邦各部、国家各委员会和局，联邦的其他权力机关和代表(立法机关)、联邦的执行机关、地方自治机关、军事指挥机关及其公职人员，对商业和非商业组织的管理机关和领导人员，遵守宪法和执行法律的情况实施监督；对其颁布的法律文件是否符合法律进行监督。赋予检察机关这一监督职能的目的，也是保障俄罗斯联邦法律至高无上、法制统一的目的。③刘向文:“俄罗斯联邦检察制度研究”，载韩大元主编:《中国检察制度宪法基础研究》，中国检察出版社2007年版，第314～315页、第345页。

我国的检察机关也担负着维护国家法制统一的重任。现行《宪法》第129条规定，人民检察院是国家的法律监督机关，这就意味着人民检察院是国家的机关而非地方的机关，在一个国家之内可以设置多层次的检察机关，但各级人民检察院一定是代表国家行使检察权，在国家权力的层面上，检察权的行使是统一的。人民检察院通过统一行使检察权，对国家的法律的执行和遵守情况进行监督，履行维护国家法制统一的职责。当然，人民检察院也不是维护国家法制统一的唯一机关，国家权力机关、行政机关、审判机关等国家机关也有维护国家法制统一的义务。与其他国家机关不同的是，人民检察院是通过行使检察权的方式维护国家的法制统一。因此，合理设定检察权的具体权能就非常关键。如果不赋予检察机关一般监督的权能，检察机关是否能够很好地履行维护国家的法制统一的职责呢？

目前，就针对行政机关及其工作人员执行和遵守国家法律情况的监督而言，检察权的具体权能只针对司法行政机关的执法行为、公安机关刑事案件的侦查行为的合法性进行监督，以及对国家机关工作人员的犯罪行为进行监督。对于公安机关的其他执法行为的合法性，对于除公安机关、司法行政机关之外的其他行政机关及其工作人员的执法行为是否一般违法，则缺乏进行监督的法定权能。当然，没有赋予检察机关对于这些行政机关及其工作人员的行政执法行为的监督权能，并不表明这些行政执法行为没有受到监督。

在我国目前的监督体系中，这些行政执法行为要受到包括诸如党的纪检部门、政协、国家权力机关、审计机关、行政监察机关、行政复议机关、人民法院等部门的监督。但是，这些监督具有一定的局限性。国家权力机关的监督往往是一种宏观监督，虽然每年都有专题性的执法检查，但也难以对具体的行政执法行为进行深入的经常性的检查和监督。党的纪检部门和审计机关的监督具有监督对象和事项的特定性，这一监督不能覆盖前述提及的所有行政执法行为。行政监察和行政复议对于行政执法机关的监督，从监督的技术层面来看，可以进行很深入的审查，但这种监督是一种系统内的自我监督，公信力不高。人民法院通过行政诉讼程序对行政执法机关的行为进行审查，可以看作一种外部监督，但这种监督主要是一种被动监督。如果行政行为相对人不启动起诉程序，人民法院就不能对行政行为进行审查。现实中，为了避免人民法院的审查，行政机关往往采用各种方式阻止相对人提起行政诉讼或者设法让相对人撤诉，这并不是个别现象。①有学者将行政机关设法让原告撤诉的现象归纳为“原告因被告胁迫而撤诉”、“被告利诱原告撤诉”，详细的讨论，参见解志勇:“行政诉讼撤诉:问题与对策”，载《行政法学研究》2010年第2期。不仅如此，行政诉讼还受到受案范围、原告资格等因素的限制，人民法院难以对行政执法行为进行有效监督。检察机关由于缺乏一般监督的权能，也难以对这些行政执法行为实施监督。行政执法行为中达至涉嫌犯罪程度的毕竟少数，大量的可能是涉嫌一般违法的行为，检察机关如果不对这些涉嫌一般违法的行政执法行为实施监督，那么检察机关就没有完全履行对国家法律的执行和遵守情况进行监督的职责。

总之，检察机关要充分履行监督行政机关执行和遵守国家法律的职责，就有必要赋予检察机关一般监督的权能，从而为其对涉嫌一般违法的行政执法行为实施监督提供正当性。

三、检察机关监督行政机关执法行为的范围与方式

在承认检察机关一般监督权能的正当性的前提下，还有一个如何行使这一权能的问题。我国检察机关曾经因为没有为一般监督权能的行使确定一个合理范围、采用合适的方式，而被迫中断的教训，启示我们:检察机关对行政机关执法行为也不能进行大而全的监督。最高人民检察院《关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》第7部分强调，要健全行政执法与刑事司法衔接机制，建立对涉及公民人身、财产权益行政强制措施的法律监督制度，建立对履行职责中发现的违法行政行为的监督纠正制度、探索建立检察机关提起公益诉讼制度。从这些规定来看，其具有避免大而全的监督的意味，但还是比较原则。那么什么是检察机关监督行政机关执法行为的合理范围，又该采用什么方式实施监督，才能更好发挥其在宪法实施中的作用呢？

(一)检察机关监督行政机关执法行为的范围

关于检察机关监督行政机关执法行为的范围，理论上存有争议，实务中做法不一。理论研究中，主要形成了两类不同观点。一类观点认为，检察机关监督行政机关执法行为的范围应该有所限定。例如，有人主张，检察监督行政执法的范围应限制在行政执法机关实施限制、剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚活动的案件中。这样可以兼顾对行政执法活动进行合理控制的急需，又兼顾了对行政执法活动进行检察监督的条件和可能，避免重蹈“一般监督权”的覆辙 。①周长军、王海平:“论行政执法的检察监督”，载《政法论丛》2006年第6期。还有人主张，检察机关只能针对行政机关的外部行为、具体行为进行监督而不能对内部行为和抽象行为进行监督，只能对行政机关执法工作中涉及的其工作人员的贪污受贿、渎职以及涉嫌犯罪的案件的处理行为进行监督，而不能对其他执法行为进行监督。②元明:“行政执法与刑事执法相衔接工作机制总结”，载《国家检察官学院学报》2006年第2期。另一类观点认为，检察机关应该对行政机关的执法行为进行全面监督。例如，有人主张，检察机关对行政法规、规章以及其他规范性文件的合宪性、合法性，以及具体行政行为的合法性和合理性都要进行监督。③田凯:“论检察机关对行政权的法律监督”，载《学术界》2006年第6期。也有人主张，检察机关不仅要对直接损害公民人身、财产和民主权利的具体行政违法失职行为进行监督，还要对法律、行政法规、地方性法规、规章及其规范性文件分别采取不同的方式进行监督。④金波:“对行政违法失职行为的检察监督”，载《国家检察官学院学报》2006年第3期。

实务中，检察机关对行政机关执法行为的监督范围也有差异。例如，河南省就出现了前述的三种模式，即存在三种不同的监督范围。而在深圳，2007年12月18日，中共南山区委办公室以深南办〔2007〕48号文向区各部、委、办、局及驻区职能单位下发了《南山区建立行政执法检察监督机制工作方案》。该工作方案明确规定南山区人民检察院有权围绕行政执法人员是否存在渎职违法犯罪行为，对重大责任事故、行政违法行为、重大行政处罚及社会热点问题四类行政执法行为进行监督，依法履行检察监督职能。⑤周胡军:“《南山区建立行政执法检察监督机制工作方案》正式发布”，资料来源http://www.nsjc.gov.cn/njnews/view.jsp？id＝373。

主张对检察机关对行政机关执法行为进行监督的范围应有所限制的，主要是从历史的经验和现实中检察机关的人力、物力和财力有限的角度进行立论。主张检察机关对行政机关执法行为进行全面监督的，其立论的依据则是，对行政机关的执法行为进行全面监督，才能使行政权的行使受到制约，从而使公民的人身、财产和民主权利得以保障。这样的论证都具有一定的说服力，只不过一个是从应然的角度而另一个是从实然的角度来分析问题。

笔者认为，从应然的角度来看，检察机关对行政机关执法行为是否存在一般违法进行监督，应该没有范围的限定。虽然对行政机关执法行为是否一般违法进行监督的不只是检察机关，但其他机关的监督都具有一定的局限。如果行政机关的执法行为中，有些涉嫌一般违法的行为受到检察机关的监督，有些可以不受监督，那么通过检察机关法律监督，维护国家法制统一，从而保障公民的权利的目的就难以实现。但是，检察机关的检察权和行政机关的行政权都是国家权力体系的组成部分，对行政机关执法行为的监督不能影响行政权的依法行使，也不能影响其他国家权力机关和审判机关监督行政机关的权力行使。因此，检察机关对行政机关执法行为是否涉嫌一般违法的监督只能是对已经作出的行为的监督，对行政机关尚未作出的，以及不对公民、法人或其他组织的权利义务产生实际影响的内部行为则不能进行监督。

检察机关对于行政机关的具体执法行为进行监督，并不排除对于执法行为所依据的行政法规、规章以及其他规范性文件的监督。对于认为与宪法和法律相抵触的行政法规，根据现行《立法法》第99条的规定，最高人民检察院可以向全国人大常委会提出书面审查要求。据此规定，实际上，检察机关对行政机关的监督，已经不局限于所谓的具体行为，只不过没有明确各下级人民检察院是否有此审查要求权。鉴于检察机关的领导体制，下级人民检察院如果认为行政法规与宪法或法律相抵触，可以将意见上报最高人民检察院，再由最高人民检察院决定是否向全国人大常委会提出审查要求。从这一意义上讲，现行《立法法》第99条并没有排除下级人民检察院对于行政法规的监督。至于检察机关是否能对规章和其他规范性文件进行审查，目前的法律法规中对此问题没有明确规定。但是，人民法院在行政诉讼中参照规章，实际上对规章进行了审查。根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，人民法院可以对被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当进行审查，并可在裁判理由中加以评述。人民检察院对行政诉讼有权进行法律监督，那么人民法院参照规章以及对其他规范性文件的审查行为就成了人民检察院的监督对象。人民检察院要对人民法院参照规章及其审查其他规范性文件的行为进行监督，就要对规章和其他规范性文件本身的合法、合理与否进行审查。因此，规章及其他规范性文件还是受到了人民检察院的监督，只不过这种监督是一种间接监督的方式。

(二)检察机关监督行政机关执法行为的方式

一方面，检察机关对行政机关执法行为中涉嫌的一般违法行为进行全面监督具有必要性；另一方面，检察机关能够运用的资源总是有限的。这样，检察机关对行政机关执法行为的监督方式的选择就很关键。我国检察机关历史上实施的一般监督的失败主要就是监督方式的问题，而不是一般监督权能本身存在的合理性问题。①徐益初:“实践中探索中国特色的检察制度——借鉴前苏联检察制度的回忆与思考”，载《国家检察官学院学报》2005年第1期。检察机关监督行政机关执法行为的方式主要涉及两个问题:一是如何发现涉嫌一般违法的行政执法行为；二是如何处理这些行为。

1.检察机关发现涉嫌一般违法的行政执法行为的机制

检察机关如何能够发现涉嫌一般违法的行政执法行为？针对这一问题，目前主要有以下机制:

第一，行政执法资料移送备案机制。这一机制要求行政执法机关向检察机关移送行政管理、行政审批等行政执法资料，检察机关建立行政执法信息库，对此资料进行分类审查，从中发现涉嫌一般违法或犯罪的线索。例如，浙江省永康市人民检察院从2003年就开始试行这一机制。①宋英辉、何挺:“浙江永康行政执法检察备案机制评析”，载《国家检察官学院学报》2006年第2期。

第二，报案、举报和控告机制。这一机制是在检察机关内部设立专门机构，受理公民、法人或其他组织的报案、举报和控告。这一机制虽然不是直接针对行政机关执法行为，但从实际运作情况来看，各级检察机关的控告申诉部门都会收到大量针对行政违法失职行为的申诉、控告和检举。②金波:“对行政违法失职行为的检察监督”，载《国家检察官学院学报》2006年第3期。这为检察机关对行政执法行为的一般违法的监督提供了线索。

第三，对行政机关移送涉嫌犯罪案件的监督机制。2001年国务院的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，2004年最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部联合发布的《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》，以及2006年最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部联合发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等，对这一机制作出了比较具体的规定。这一机制中，检察机关监督的直接对象虽然是行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的行为，但是检察机关对行政执法机关移送行为进行审查时，必然要对行政执法机关的行为进行全面审查，首先要区分哪些行为涉嫌犯罪、哪些涉嫌一般违法，然后才能对行政执法机关应将涉嫌犯罪的行为进行移送而未移送做出判断。这一过程为检察机关发现行政执法机关的一般违法行为提供了机会。

2.检察机关处理涉嫌一般违法的行政执法行为的方法

以上机制可以使得检察机关能够发现行政机关执法行为中是否存在涉嫌一般违法的行为。接下来更为关键的是，检察机关如何处理已发现的涉嫌一般违法的行政执法行为，这不仅涉及检察机关是否有能力进行处理的问题，也涉及与行政机关行使职权的权限界分问题。

目前的实务中，检察机关处理涉嫌一般违法的行政执法行为方法，主要是提出检察建议、提起行政公诉和抗诉。抗诉是《行政诉讼法》和《人民检察院组织法》中明确规定的，检察机关通过抗诉实现对涉嫌一般违法的行政执法行为的间接监督，这是没有争议的。但是，检察建议的性质和效力却缺乏法律法规定明确规定，提起行政公诉也没有行政诉讼法上的依据，检察机关使用这两种方法处理涉嫌一般违法的行政执法行为，尚需讨论。

《最高人民检察院人民检察院检察建议工作规定(试行)》(2009年11月17日颁布)规定:“检察建议是人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。”按照这一概念界定，检察建议既是检察机关履行法律监督职能的一种形式，也是其参与社会管理和服务的一种形式。按照该工作规定，检察建议的内容一般包括:第一，问题的来源或提出建议的起因；第二，应当消除的隐患及违法现象；第三，治理防范的具体意见；第四，提出建议所依据的事实和法律、法规及有关规定；第五，被建议单位书面回复落实情况的期限等其他建议事项。由此可见，检察建议的效力比较柔和，被建议单位如果不采纳、落实检察建议，人民检察院只能是督促或者向其上级主管机关反映有关情况。

通过提出检察建议的方式来处理行政机关涉嫌一般违法的行政执法行为，没有涉及检察机关和行政机关权限的大幅调整，维持了两机关各自职权的边界。一方面，检察建议中虽然包含如何治理和消除违法行为的具体意见，但是，如果相关行政执法行为的确存在一般违法行为，主要还是由该行政执法机关自己去纠正，这就避免了检察机关代替行政执法机关行使职权的嫌疑。另一方面，如果相关行政执法机关不主动纠正，检察建议的柔和效力将会使检察建议的监督实效大打折扣。

因此，有学者提出建议，将履行法律监督功能和完善管理、服务功能的检察建议区分开来，赋予前者一定的强制力。①有学者提出，将检察建议区分为作为权力的检察建议和作为权利的检察建议，应赋予作为权力的检察建议一定的强制力。参见万毅、李小东:“权力的边界:检察建议的实证分析”，载《东方法学》2008年第1期。有学者将检察建议区分为强势的检察建议和弱势的检察建议，前者具有强制性，而后者主要以说服教育为主。参见张智辉:“论检察机关的建议权”，载《西南政法大学学报》2007年第2期。还有学者建议，管理型检察建议中的预防职务犯罪检察建议应为刚性建议，赋予其强制力。这种强制力虽然不是一种强制执行力，但是，应“明确规定检察建议提出后，接收单位应在规定时限内对检察建议的内容进行落实，并书面回答检察机关以及不认真对待检察建议应承担的法律后果等”。②姜伟、杨隽:“检察建议法制化的历史、现实和比较”，载《政治与法律》2010年第10期。赋予某些检察建议一定的强制力的确能够解决检察建议的监督实效问题。不过，这里的“法律后果”应该是，被建议者在检察机关回访后没有理由仍不接受建议，检察机关向其上级单位反映或向同级人大常委员汇报。由上级单位或同级人大常委会在查清问题后按照法律规定进行处理，而非不认真对待检察建议就将承担行政法律责任或是其他法律责任。

在行政机关的执法行为可能侵害国家、社会公共利益，而无人起诉或者行政相对人不愿、不敢起诉的情形下，检察机关为了维护国家、社会公共利益，针对行政机关的一般违法行为向人民法院提起诉讼，即所谓的行政公诉。检察机关提起行政公诉的理论研究在我国已经比较火热。行政公诉虽然没有在现行《行政诉讼法》中明确规定，但是，2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点。根据该决定，试点地区的人民检察院可以提起环境行政公益诉讼或者督促、支持法律规定的机关和有关组织提起公益诉讼。

实践中，检察机关提起行政公诉的例子并不鲜见。例如，河南省宜阳县工商局在1998年1月至2004年3月期间，利用行政职权，向300余家企业及工商户违法收取未鉴证合同鉴证费56万元，群众对此反映强烈，社会影响较大。但是，各工商户和企业作为被管理单位，不愿、不敢向人民法院提起诉讼。于是，该县人民检察院以原告人的身份代表国家对工商局提起了行政公诉。①乔耀强:“行政执法行为检察监督的实践与探索”，载《中国检察官》2006年第12期。再如，2014年10月20日贵州省金沙县人民检察院将环保局告上法院，诉请法院判决环保局履行对企业的处罚职责。集中管辖赤水河流域环境案件的遵义仁怀市人民法院受理了该案。②闫起磊、骆飞、胡星:“检察院状告环保局，谁来监督行政不作为？——全国首例检察机关提起行政公益诉讼调查”，资料来源http://news.xinhuanet.com/2014-12/21/c-1113720930.htm。实务中，通过对《行政诉讼法》所规定的原告资格做扩大解释，固然为检察机关提起行政公诉提供了一定程度的合法性支持。但是，行政公诉如果要成为一个独立的行政诉讼类型，还不仅仅是原告资格与行政私益诉讼有差异，在其他程序制度方面也可能有所不同，目前的行政诉讼制度还不能为此提供支持。

检察机关提起行政公诉得不到现行行政诉讼制度的支持，这是一大障碍。但是，如果赋予检察机关行政公诉权既有现实的必要性，又不违背检察权的法理，则可以通过对制度进行改革，从而为检察机关的行政公诉权扫除制度障碍。呼吁赋予检察机关行政公诉权的人基本上是按照这一逻辑进行论证的。例如，有学者提出，“赋予检察机关的行政公益诉讼权，是依附性规律对检察职权配置的要求”；“我国现行的行政诉讼制度不能使侵害公共利益的行政行为受到有效追究，赋予检察机关的行政公诉权，可以实现对行政活动的全面监督”。③向泽选:“检察规律引领下的检察职权优化配置”，载《政法论坛》2011年第2期。有学者对“行政公诉符合中国检察权的内在逻辑”④孙谦:“设置行政公诉的价值目标与制度构想”，载《中国社会科学》2011年第1期。这一命题进行了论证。有学者对“赋予人民检察院公诉权的必要性”从“理论依据”、“实践所必须”、“国外的司法实践”⑤详细的论证内容，参见杨曙光:“试论检察院在行政诉讼中的公诉权”，载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2011年第2期。三个方面展开了论证。

基于行政权的性质，尤其是给付行政对于公民基本权利和公共福祉的影响，赋予检察机关行政公诉权的现实必要性，可以证成。但是，我国检察权中包含的审判监督权能如何与检察机关的行政公诉权相协调，赋予检察机关行政公诉权的支持者在这一问题并无有说服力的论证。诚然，“我国检察制度受到苏联社会主义检察制度的重大影响”，苏联解体后，俄罗斯“检察长还有权提起俄罗斯联邦行政违法法典或俄罗斯联邦主体法律规定其责任的关于任何其他行政违法行为的案件”。①孙谦:“设置行政公诉的价值目标与制度构想”，载《中国社会科学》2011年第1期。但是，值得注意的是，“传统的审判活动监督，在俄罗斯的司法体制中已销声匿迹”。②闵钐:“检察权配置的历史变迁与反思”，载《国家检察官学院学报》2010年第5期。

在检察机关的权能权包含审判监督的前提下，检察机关提起行政公诉将面临角色冲突的质疑。正如学者所分析:“我国检察机关提起行政公益诉讼时，具有原告和法律监督者的双重身份。原告的身份必然要追求胜诉，检察机关为此将会采取各种措施影响法院支持自己的主张；法律监督者的身份，要求检察机关持中立超然的态度，对行政诉讼进行客观公正的监督。这两种利益诉求集检察机关于一身，必将顾此失彼。”③章志远:“行政公益诉讼中的两大认识误区”，载《法学研究》2006年第6期。

为了避免角色冲突的问题，实务中出现了检察机关以行政公诉人身份提起诉讼的方式。采用这一方式的观点认为，检察机关在行政公诉中与原告相近但却不能称其为原告，而是行政公诉人。其理由是:检察机关是为了社会公共利益，代表国家行使国家行政诉权；检察机关提起行政公诉，是站在国家法律的立场上单方面追究被告违法行为的法律责任，不承担任何实质性的判决结果；行政公诉人是相对于刑事诉讼中的公诉人而言的；检察机关享有诉讼当事人的一切诉讼权利而不得享有诉讼监督意义上的诉讼权利。若采用这一方式，则检察机关处于诉讼当事人的法律地位而不是法律监督机关的地位，不仅避免了检察机关在行政公诉中的角色冲突问题，又使行政机关的违法行为受到监督，国家、社会的利益得以维护。但是，这也引发了另一问题:人民法院审理行政公诉案件是否可以不接受人民检察院的监督？如果答案是肯定的，这就等于将审判监督从检察权中剥离。如果答案是否定的，则又回到了所质疑的问题。

如何协调检察机关的行政公诉权与审判监督权的冲突，笔者认为可以有两种选择。第一种是不改变检察权中的审判监督权能，暂不赋予检察机关行政公诉权。在行政机关的执法行为可能侵害国家、社会公共利益，而无人起诉或者行政相对人不愿、不敢起诉的情形下，检察机关可以采用发出纠正通知的形式，要求涉案机关进行纠正。如果涉案机关拒不纠正，检察机关可以提请同级国家权力机关进行执法检查。第二种是赋予检察机关行政公诉权，同时对检察权中的审判监督权能进行调整。这一调整不是取消检察机关的诉讼监督，而是“调整诉讼监督的重点”，即“检察机关实施法律监督的重点不在于审判活动的过程，而应当放在确有错误的生效裁判和非审判性活动”。④吕涛:“我国检察职能应从‘诉讼型’向‘宪政型’转型”，载《人民检察》2010年第11期。如果从长远来看，则第二种方案更优。因为它可以同时解决检察机关行政公诉权和刑事公诉权与审判监督的角色冲突。

四、结语

检察机关作为国家的法律监督机关，理应对行政执法行为进行监督。检察机关对行政执法行为进行监督的范围、方式，在试点的基础上，应当适时将其法律化。在法律化时，应该注意平衡检察机关的不同权能，既能使检察机关有效地对行政执法行为进行监督，也不能因此而损及检察机关的其他权能的运行。唯有如此，检察机关才能全面履行宪法赋予的职责，在宪法实施中发挥其应有的作用。

∗ 福州大学法学院教授。