那些“曾经”的文字——重读梁治平的《法辨》

王人博

中国政法大学教授

那些“曾经”的文字
——重读梁治平的《法辨》

王人博

中国政法大学教授

一

拿到新版《法辨》，首先注意到的是作者在后记里面写的短短的几行字。那些话，不但字斟句酌，而且言说了一个大家不太注意的细节：新版的《法辨》副标题是“法律文化论集”，而以前版本的《法辨》（包括贵州人民出版社1992年版、中国政法大学出版社2002年版）的副标题是“中国法的过去、现在与未来”。为了书名的贴切，新版将旧版中的一篇同名的重要文字抽掉了。一个好的作者不仅文责自负，而且会非常在意自己的遣词用句。一个用心的编辑一般不会轻易更改作者的文字，这应是作者与编者心照不宣的一种默契。所谓“后记”，字越少，滋味越多。我是这样理解的。

阅读新版《法辨》，确有一种重回青春的感觉。

我从1994年开始带硕士研究生，而给研究生上课还要早一些。在研究生的课堂上，来听课的既有与专业相近的，也有民法、刑法等部门法的学生。而在这些学生组成的课堂上，我经常谈到的是梁治平先生的著述和文字。大家可能注意到，《法辨》是由若干篇文论集结而成。作者自己也说过，这些文字多是发表在《读书》杂志上。若我没记错，《法辨》应该收了13篇《读书》上的文字。而作者在《读书》上发表文字的年份应该是从1985年开始的（不是作者自己说的1986年），一直持续到1988年。因为课堂上讲得最多的是这些文字，所以班上同学订阅《读书》杂志成了一种学术上的时尚。课堂上也讲过他的论著《寻求自然秩序的和谐》，那是代表他系统思考、系统研究法律文化的一本专著。

与它相比，《法辨》是一个文集。“散”有散的韵味，“系统”有系统的好处。《法辨》显现的是智慧与才情。一本大著可能给人的是学术上的启悟，而小文短章表达的是作者的个性与灵动。说实话，我与我教过的班上学生一样，读那些文字，都有一种说得出的新鲜感，是师生间为数不多的共鸣：（20世纪80年代的）那些文字如风，吹绿了中国法学。用一句专业术语说，那是中国法学的启蒙。《法辨》所收录的那些文字，影响了一代代青年学子，起码对西南政法学院来讲是这样。上我的课的那些学生后来他们也成了老师。现在与他们聊起来，还要谈到作者和他的文字。他们说，今天能走上学术、教书的岗位，与那时的阅读体验有着密切关系。

不知对不对，我总觉得中国法学界有一个不成文的规矩，同行一般不买同行的书。这有点类似于绘画行业。同是画西洋油画的人，他们之间很少进行作品交易，中国画大致也这样。绘画作

品要成为商品大都通过经纪人来进行，作品的购买与收藏的人往往并不是艺术家，而是懂或不懂艺术的商贾大亨。就法学而言，这里的“同行”是个较大的概念，既包括法学学科中的同一个专业的人，也包括法学学科中的不同专业的同仁。一般来说，同一个专业的人之间，出于专业的考虑会选择性的关注甚至购买同行的作品；但在法学学科中的不同专业之间，相互购买对方作品的情形就很少。譬如，一个民法学的学者不会轻易购买一个刑法学者有关刑法问题的作品，反之亦然。但是，据我所知，梁治平先生的书在法学不同专业之间卖得挺好，要不广西师大出版社傻，为什么再版？这也从另一个方面说明了这本书的价值或意义。我觉得《法辨》收录的很多文字即便放在30年后的今天来看，还是美文，仍闪耀着智慧与思想的火花。比如，《海瑞与柯克》（下面详谈）。读这篇文字，你不会想象是30年前出自一个20几岁的毛头小子之手。

现今已进入90后时代，但对年长的人而言，我们很多人都是从这些文字中走过来的，这算是学术上的青春记忆。

二

下面要谈的是这本书的内容。先说方法论。作者自己讲得非常清楚，这本书里面最重要的一个书写方式，我们现在称之为研究方法，作者自己概括为“用文化阐释法律，用法律阐释文化”，这是贴切的。从文化当中窥见法律的异同，又从法律当中探视文化的特质。这句话让人很在意，因为作者一般不会轻易说这样的话，说出来了就得经得住读者对全书的检视。应该说，那两句话的确构成了贯穿全书始末的一根红线。这本书或者说收录在书中的那些文字，并不是为了构建一个系统的学术体系，而是立足于言说者立场的一种“比较”。这话怎样理解呢？大致因为两种情况，一是作者欠缺构建系统学术思想体系的能力。这在中国法学界甚是平常。直至今天，中国法学算起来也不过30余年。虽说，从清末开始，西方法学传入中国已百年有余，但一百多年的中国除了抗击外敌和不断革命之外，真没有多少机会能从容地展开一个现代国家与社会所需要的那种法学研究。二是作者不是因为能力欠缺，而是有意为之，本书当属第二种情形。这样说，倒不是因为礼貌，而是基于对作者学术与思想的了解。

简言之，作者在他的文字中有意拒绝了体系化，拒绝了范式。他把法律的个案放于历史，又把历史放在法律个案之中，使两者相互照应，相互阐释。这是一个重要的书写策略和方法。若叫研究方法也行，就是拒绝体系化。

拒绝体系化本身或许就是一种体系。在固有的狭隘阅读范围之内，我认为有这么几个人物是拒绝体系化的代表人物。德国有两个，一个是尼采，这个可能大家都熟知。另一个是瓦尔特·本雅明，他反对用概念进行思考和分析，反对体系性的建构，其代表作是《单向街》。在日本的，那便是竹内好。竹内好的研究有一个显著特点，他对概念或语词的使用可以随时调遣，完成任务之后便把它们再遣散回家，其代表性作品是《鲁迅》。竹内好是一个追求以“终生业余”为业的人。在中国，毫无疑问，最典型的是鲁迅。人们习惯把鲁迅称之为思想家，但你说不出他的思想体系是什么，你不知道。要知道他的思想特点就必须读他的小说、读他的杂文、读他的散文诗。他的思想不是摆在那儿的，而是镶嵌于他不同风格的文字中。他的思想不是能“读”出来的，而是因为所读而达致的一种体悟。

一般来说，西人的著述善于建构体系，注重概念范畴；而我们中国人做文讲究遣词用句、篇章结构，以及思想观点的明晰性。文字所承载的不是理论体系或架构，而是一个研究者所表现出来的悟性。不做体系化的书写，体现的可能是我们东方人特有的一种思维方式。而《法辨》在这一点上是典型。在《法辨》里，既没有理论体系，也没有固定的范式，更没有“左右之争”，有的只是“智愚之别”。“没有左右之争，只有智愚之别”是我重读此书所获得的新感悟。我的意思

是说，一本好书、一篇好文，并不需要从政治的方位感进行判断，读者从文字中能读出作者的智愚，这是最重要的。

“用文化阐释法律，用法律阐释文化”是拒绝体系化的宣示，也是另一种体系化的自身。这里面蕴含的一个轴点就是“比较”，即中国与西方的观照。作者最善用的是文化源头上的“索隐。”比如，说到西方，必言称希腊与罗马；谈到中国，也定从夏、商、周三代开始。《法辨》里面这个方法体现得非常充分。

《法辨》一书在理论、思想上的建树，主要体现在两篇论文里面。作者自己也讲了，两篇中的一篇是《“法”辨》（1986年发表在《中国社会科学》），另一篇是《说“治”》。在《“法”辨》这篇论文里，作者主要依据考古学家提供的文献和材料，比如张光直先生的《中国青铜时代》，对中国的“法律”这个概念的变迁做了考古学上的梳理；《说“治”》一文依据的主要材料是王亚南的《中国官僚政治研究》。《法辨》的作者不是历史学家，也不是考古学家，法学者当用力的是依据史学家、考古学家提供的材料进行法律学上的阐释，这两篇论文便是一个典范。《“法”辨》一文辨析了中国从三代的“刑”到战国时期的“法”，再到秦以后的“律”，这些概念语义上的变迁，以及跟希腊、罗马传统的法和法律的概念之间的区别。这是一种出力不讨好的功夫，法学作为显学之“显”肯定不在于此，因为它无法直接转化为国家的决策。但谁也不能否认这是一种学问：

“犹如汉语的‘法’很难译出Jus一类词的真正含义（一百年以前完全不可能）一样，中国人想要透切理解西方文化中的真实意蕴也不容易。这里所表现出来的乃是文化上的语言不通……法，刑也。直到清代，皇帝在圣谕里还说‘讲法律以警愚顽。’……在中国古代，从理论上说，有治人，无治法；征诸史实，可以说，有治吏，无治法。……古代中国的政制之为‘人治’根由便在此。如果这种统治模式也用一个简短的公式来表示，那就是人→法→人：站在顶端的君主发号施令，由大小的各级官吏来执行，庶民则永远是法律施行的客体，赏刑由之。正因为如此，中国历史上对于‘法’的强调总是与加强君权联系在一起的。三代如此，先秦法家亦如此，清代还是如此。”1梁治平：《法辨》，广西师范大学出版社2015年版，第95页。

《说“治”》一文讨论的问题是：为什么中国从商代到明清，不管哪个学派，不管法家、儒家、道家，还是墨家、阴阳家，他们都共同追求一个价值，那就是“治”？中国学派内部之间可能观点上有分歧，但对国家的价值目标设定上，大家又是一致的。太史公说过，“夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务治者也”。

《说“治”》这篇论文探讨的不是“治”作为目标存在的概念，而是分析了“治”的不同主张和观点，实际上就是对儒法之争的阐释。作者认为，法家主张的“法治”实际上是“治法”，这与古希腊、古罗马人主张的法治有着完全不同的意涵。在中国传统的“治法”中，作者用了浓墨讨论“治吏”问题，其结论是引人注意的。2“凡两千余年，贤明者如李世民、魏徵辈实在是‘千世而一出’。昏庸之君，贪暴之吏倒是不胜其多。而且，愈是到了后期，官场愈是腐败，纵有励精图治的君主，也回天无力，难以挽回颓势了。……征诸史实，明代法律固严，明代贪赃枉法之风较前朝更烈。问题似不在于统治者决心不大，努力不够，而在于人治-吏治模式的内在机制只能如此。……在传统的人治-吏治模式中，社会是多么需要明君贤相的出现呵。然而，正惟如此，明君贤相才不易出现。历史的最大嘲讽莫过于此。”（《说“治”》，同上书，第121—123页。）

因为阅读的偏好，我更看重《海瑞与柯克》。这篇文字不长不短，像是一篇说理性的散文。其实，说是“散文”不确切，说是随笔或评论也无不可。这类文字从题材上不太容易归类，这可能

是社科类美文的一个特征吧！

文章先讲了把海瑞与柯克放在一起比较的缘由。对此，无须笔者饶舌，看看书中的文字便一目了然：“把海瑞同这样一个英国的倔老头摆到一起，大体上有两条理由。一个理由是年代的。海瑞与柯克虽然不是同龄人，却可以算是同时代人。另一个理由是个人际遇的。这方面，两个人有更多的相近之处。比如，都是国家重臣，都做过司法官，也都不避利害为民请命，因为同样的不屈不挠精神获罪于君主，遭受了种种磨难，而最终的结局似乎都还‘过得去’，等等。”3《海瑞与柯克》，同上书，第253页。

其实，这只是作者的起笔，带点噱头的味道，或者故意卖个破绽，让读者顺其往下看。文中的本意不在于叙述两位英雄的故事，而是为了讲述他们之间的不同，以及产生这种不同的各种状况。国人可能对柯克并不熟悉，但海瑞却是个妇孺皆知的人物。他是古时有名的谏臣，而且其“孤忠与刚直简直到了不近人情的地步”。与此相比，柯克显然要逊色一筹，这不全是因为个人的品格，也源于一种不同的传统：“海瑞依赖的是（君臣之）礼，柯克捍卫的是法。”说得具体一点，海瑞“写上疏之所以理直气壮，言之凿凿，无非自谓是在尽忠。而他所以思虑再三，乃至备棺木，别妻子，又说明他深知尽忠可能付出的代价。不管怎么说，这毕竟不是一种权利。所以，海瑞后来被定罪下狱这一节可说是事件的自然发展，并无突兀之处。后人读史至此大都会扼腕痛惜，却不觉其意外，也是这个道理。”4《海瑞与柯克》，同上书，第253页。

那柯克的情形又如何呢？“他主张的是法而不是礼。这可不是用词的不同，而是有实质性差异的。自然，这里说的法……是西方中世纪的观念和制度……跟家族伦常实在没有什么关系。此外，它也不像我们的礼那样以义务为本，而是权利与义务的基本分配手段。”5《海瑞与柯克》，同上书，第253页。

柯克以大法官、法学家闻名于世，而这个标准显然不适合于海瑞。海瑞要处理的问题以及处理问题的技巧要比柯克复杂得多，而在运用法律技术方面又要简单得多。6诚如作者所言，海瑞“首先是个熟读经书的饱学之士一个儒家风范、堂堂正正的君子。他正是以这样的资格去做了百姓的父母官。在那期间，他总揽当地政府机关的一切政务，升堂问案只是其中的一项。而他在这方面之所以声名大振，主要是因为他秉公断案、与民做主的无私无畏，却不是由于他在组织、技术方面有何贡献。”（《海瑞与柯克》，同上书，第260页。）也由于儒家传统的熏染，海瑞对于词讼一类事的态度与受英国普通法侵染的柯克有着原则上的分歧：前者对此有着发自内心的厌恶，而后者则是欣然以赴。

看是相似的英雄，由于寄生的文化与传统差异，其结局以及结局显示的意义则有性质上的不同。对于海瑞，无需多言，许多人对其故事都能娓娓道来。7“耿直、狷介、廉洁奉公，严于律己，富有使命感；忠其君、爱其民，有强烈的自我牺牲精神；因此获罪于同僚，甚至触怒圣上，险些性命不保，但也因是名声大噪，乃是当之无愧的模范官僚。他的一生富有传奇色彩。从政不过二十余年，却有过数次大起大落。好在结局不坏。”（《海瑞与柯克》，同上书，第263页。）与海瑞相比，柯克的经历似乎稍嫌平淡，但相似点还是有的，“咄咄逼人的性格，惹是生非的脾气，同样的得罪人，也同样让君主感到头疼。他虽然因此丢了官，坐过牢，到底禀性难移。领着下议院起哄，带头起草著名的《权利请愿书》……尽管如此……也可算是善终”。8《海瑞与柯克》，同上书，第263页。这里的《权利请愿书》几个字格外刺眼，它预示了二人的不同意义。对柯克而言，这份庄严文书的命运即便不能使他充满自信，他也有理由对其保持乐观。而事实上，在柯克去世的1634年，查理一世为获得议会拨款被迫接受《权利请愿书》。这份文件最终也说明了柯克所有努力的意

义或价值。

海瑞可没有这样幸运，其身上的悲剧色彩在晚年愈发浓郁与沉重。9“他自1585年被重新起用，几乎事事不顺心。他忠心可鉴，却得不到君主的信任，节操可风，却难得一班同僚的理解。这种矛盾终其一生，很使他苦恼。在他生命的最后两年，他几乎失去了年轻时那般朝气、锐气和坚强自信，一连七次提出辞呈，看来这位忠心耿耿的老臣在他垂暮之年不但失望，而且绝望，有点‘看破了’。自然，海瑞到底是局内人，他的‘看破’在今天看来未必很‘透’，因此，今人眼中的海瑞反多了一层悲剧的色彩。”（《海瑞与柯克》，同上书，264页）这还算不得什么，更让人出乎意料的结局却被另一位解读者一语道破：“他（海瑞）的信条和个性使他既被人尊重，也被人遗弃。也就是说，他虽然被人仰慕，但没有人按照他的榜样办事。”（黄仁宇：《万历十五年》）

这其实也不是海瑞自己的命运，它折射的恰恰是中国文化传统的另一面：

“这是海瑞的悲哀之处，也是我们这个社会、这种文化的悲哀之处。我们这个社会倡行的道德乃是两千年以前的圣人们制定的。依此行事，自然会有天下最美妙的社会。无奈这道德只是圣人道德，因此是认不得真的。海瑞自己认了真，这固然让人敬重，但他以同样的认真劲儿来对待别人，便不能不遭遗弃。问题在于，这道德又不只是私人间的事情，而且是我们的立国之本。民风的淳厚也好，政府的廉洁公正与效率也好，其根本保证，不在组织与技术，而尽在于此。这种以圣人道德为基点设计的制度虽则完美，却是种虚饰，足以败坏人心。坚持此种制度的政府只好一面唱着高调，一面容忍无数背离圣贤教诲的人和事。此时，我们的社会成了一个大大的假面舞会。……他就像是‘舞台上的英雄人物’，以他真诚的表演引得观众们涕泪俱下，但是一俟大幕徐徐落下，观众们便由适才的云里雾里跌回到现实中来，于是一哄而散，各自回去干他们的旧营生。观剧之事早忘得一干二净。……这正是他悲剧命运的由来。”10《海瑞与柯克》，同上书，第264—265页。

这段话即便放在今天来读，乃有一种脊背发凉的感觉。文中的观点正确与否倒显次要，因为一篇好文未必非要从“政治正确”上来要求。忠于自己文字的真诚，这是一篇优秀文字该遵守的准则和价值。

三

当然，这毕竟是过去的文字。若非要用今天的“新”去挑剔昨日的“旧”，那这对已存在了三十年的文字来讲，既不公也冒犯。人自青洎老，思想会变，心理也会渐成圆熟。同样那些问题，若放在今天来做当有不同，既在方法，也在观点。对于历史与文化，今日通行的做法是“同情的理解”，我遵守这个价值。所以，下面的问题与其说是因为《法辨》，莫如说针对的是自己。譬如，有关法家。多少年来，我对法家的认识基本上遵循的是《法辨》的立场。这个理路大致是这样的：我与作者一样都是从“外国法制史”入手进入法的历史的。这容易形成一种思维性的依赖，习惯把中国古人的思想与西洋思想做比较，在有关“人治”、“法治”问题上，也总是把中国的法家与古希腊的亚里士多德放在一起思考。这里的问题不是孰优孰劣，而是西洋则成了一把潜在的尺子。换言之，对中国法思想如何阐释，取决于运用西洋哪一个参照系。当中国古代的法家遇到古希腊的亚里士多德，法家就是西方传统法治思想反面的一个注脚；当现代的中国法学者遇到西方法哲学家约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）11约瑟夫·拉兹，牛津大学法哲学教授、巴利奥尔学院（Balliol College）研究员，哥伦比亚大学法学院法理学访问教授，英国研究院研究员、美国人文与自然科学院名誉会员，当代著名的法哲学家，也是“形式主义法治”理论的倡导者。主要著作有：《法律体系的概念——一种法律体系理论的介绍》、《法律、道德和社会》、《实践理性》、《法律的权威——关于法律与道德论文集》、《自由的道德》等。，中国古代的

法家的“法治”便成了众多形式主义法治理论中的一种。我的意思是说，《法辨》对中国古代法家的“贬”，与当今中国法学家的“褒”，遵循相同的范式和理路，是东方主义（西方主义）方法论的不同运用。《法辨》对法家的认知与当代中国法学家的论辩只是观点上的分歧，而不是方法论意义上的差异。

《法辨》有一个显著特点是把问题的分析建立在现有的文献、资料的阅读与掌握的基础上，带有“一分材料一分话”的严整性。比如，有关中国古代“刑”字所表达的法律意义，作者除了引述上面提到的《中国青铜时代》之外，还有田昌五先生的《古代社会形态研究》等，而法律学研究的名著则是蔡枢衡先生的《中国刑法史》。根据这些文献、材料与研究本身表明，“刑”跟“兵”相连。“刑起于兵”，“兵刑不分”是中国的“法”起源的一个特点。即是说，中国古代的三代时期作为法存在形式的“刑”具有杀戮、暴力的成分，“禁暴止奸”的以暴制暴，是其显著特征。这与古希腊、古罗马的“法”所具有的意义相比，是性质上的差异。

对汉语的“刑”字如此释义，通常不会有太大的问题。然而，在“法”的意义上，这种阐释本身可能会遮蔽“刑”的本义。事实上，有关中国“法”的起源讨论，最直接的材料是许慎的《说文解字》：“灋者，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”《法辨》与蔡枢衡先生的名著《中国刑法史》一样，都引用了许慎这个著名的解说，而许慎说的话却没有引起两位作者的足够重视，而是投入一瞥之后，都匆匆地奔向其他文献资料去了。现在有必要再回过头来重新审视许慎。这里，要加以重视的不是许慎的解说，而是解说中的语境。在许慎的语境中，作为古字的“灋”是与“刑”、“水”排列在一起的，有“刑，平之如水”之语。既然，“刑”带有杀戮、暴力之义，为何又能与“水”联系起来呢？

其实，古汉语的“刑”字书写方式，左边并非是两个“干”字的拼合，而是个“井”字。《易经》说，“井，法也”。《广雅疏证》也将“井”解释为“灋”：“井者，井训为法，故做事有法谓之井井。”《尔雅义疏》说，“释文引韩诗云：刑，正也。正亦法也……法所以正人。故周礼注，刑正人之法。皆本古文为说也”。在中国的古文字中，“刑”、“正”、“井”、“法”可以互训也许并非偶然。从“井水”的形式中，可以生成一种意象：清澈宁静，可作镜鉴。“刑”、“水”、“平”的语义间的关联，是中国早期有关法的思想的一个重要模型。作为文字家的许慎，也许并不是基于他对水的诗意想象创设了具有“平正”之义的法的意象，他只是对中国古人有关“刑—水—法”的这种关联性做了一个文字家的文字解释而已。

《法辨》之所以执拗于“刑”的“杀暴”之义，而不与“平”、“正”发生联想，一个主要的根由是它的方法：既然以中西法文化的对立为立论基础，从中国早期法文化中找出与西方相似的东西都是不可能的。这只是我的一个臆想性的猜测，而不是证据确凿的智性判断。

正如上言，“用文化阐释法律，用法律阐释文化”，这是《法辨》一书的纲领，这个纲领的运用则有固定的技巧。实际上，作者的策略是把西方的法律嵌入西方文化之中，使两者之间共享共有，既相互缠绕，又相互阐释；同样的方法也运用于中国。问题在于，在中国层面呈现文化与法律的面相之时，却总能感觉到一个“西方视角”的存在。《法辨》不是在“文化”的中立位置上进行“阐释”，而是在阐释中区分优劣。它呈现的是“先进—落后”这样一个二元结构。在这个结构里，“西方先进，中国落后”是其基本表达，无论是文化意义上的，还是法律意义上的。对这个范式的运用，作者自己也做了说明：它是中国20世纪80年代文化启蒙主义思潮下的一个产物，也是30多年来我们认知自己的一个无法替代之物。

今天如何面对它，则成了中国学术上的难题。一方面，西方的“先进”仍是个基本事实。科学、教育、军事、经济等领域自不待言，即便在不那么“科学”的领域也不例外，譬如，法律。不能

不承认，西方相对于非西方来讲，他们的法律组织、技术、法律意识发达，法学教育先进，具有完备的法律体系等。在法治、法学层面，西方仍是一个不能绕越的重要参数，其经验仍被不同国家、以不同方式所借取。另一方面，“先进—落后”也并非一把万能的尺子，运用于一切事物。对待类似文化的东西，它未必就是个称职的裁判者。正像“吃肉”，即便知道刀叉的方便，中国人仍然还是习惯于使筷子，而我们无法判断在“吃肉”问题上到底是“刀叉”先进，还是“筷子”文明。有一个问题至今不太明白：两种不同文化之间能够真正相互理解吗？如果回答是肯定的，那么，理解的根据又是什么？譬如，过去的西方传教士总爱抱怨中国人迷信，因为在他们看来，像狐狸成精这类传说都是无稽之谈，而中国人却津津乐道。“迷信”便成为西方理解中国的一种方式，其理解的根据当然就是西方的理性精神和科学。问题是，科学对于非科学的东西能够凭借科学真正做到平等、公正的理解吗？理性无疑是具有力量的，但对待“非理性”，理性能够丢弃理性的傲慢与之平等沟通吗？

在“法治—法学”领域，中国的落后是显而易见的。然而，我所关心的问题是“发达西方”看待这种落后的态度，以及我们又如何面对自己的落后。

印度学者帕尔塔·査特吉说，落后是进步的障碍，同时又是我们自身。这或许也是中国法学自己的宿命。