最高法院民事审判思维实证研究:1985—2014

朱兰春

最高法院民事审判思维实证研究:1985—2014

朱兰春[1]

三十年来，最高法院发布了逾七千件民事判决，这是一笔巨大的司法资源，昭示学界亟待走出以往的个案分析局限，从宏观、整体、全局的角度，一体把握和深入解读其中蕴含和彰显的民事审判思维，理清其来龙去脉，盘点其进退得失，揭示其审判规律，评判其未来走向。本文在总揽上述全部民事判决的基础上，得出的初步研究结论是，最高法院的民事审判思维既相对成型，又正在转型。前者体现为从经验决断转向规范分析，后者体现为从类型思维转向结构思维。审判思维的双重转换，体现出司法品质的与时俱进。同时，受制于最高法院自身复杂多元的功能定位，相对成型和正在转型的民事审判思维，仍具有相当的不稳定性和不确定性，其未来整体走向尚待进一步观察。

民事判决；审判思维；成型(转型)；四元结构

据不完全统计，从1985年5月至2014年5月，最高法院通过出版判案大系、法院公报、各类审判指导丛书、年度裁判文书汇编等纸质媒体方式，共公布了4470余件裁判文书或典型案例，其中绝大多数是各类民商事案件(含执行案件)。另外，与通常的主观想象截然不同的是，前述已公布的各类民商事案件，其中大多数并非由下级法院作出终审裁决，最高法院才是终局裁决者。换言之，最高法院公布的各类民商事案件，多数由其亲自审理。如2003年出版的《中华人民共和国最高人民法院判案大系》，总共十五卷，除第十四卷为行政案件外，其他十四卷全部为最高法院审理的民商事案件，仅此公布的民商事案件就逾2200件。[1]资料来源:《最高人民法院公报》(1—211期)；最高人民法院于2000年至2003年公布的年度裁判文书汇编；最高人民法院各民事审判庭编辑的《审判参考》《指导案例》《案件解析》等丛书；《中华人民共和国最高人民法院判案大系》(十五卷)；最高人民法院先后公布的六批指导性案件；以及最高人民法院中国应用法学研究所编著的《人民法院案例选》。此外，最高人民法院机关报刊《人民司法》和《人民法院报》，也零星刊登了最高人民法院审理的案件。据统计，截至2011年2月，剔除重复部分，最高人民法院共公布案例或裁判文书约4200件，数据资料参见刘德权主编《最高人民法院裁判意见精选·前言》(上册)，北京:人民法院出版社，2011年，第3页。另据笔者统计，此后至2014年4月，在纸质媒体上，《最高人民法院公报》又新公布民事案例103件，最高人民法院各民事审判庭又新公布175件，以上合计共公布民事案例4478件。即便是在《最高人民法院公报》上刊登的下级法院审理的裁判文书或典型案例，也是经过最高法院审判委员会严格审定而精选出来的，具有典型性、真实性、公正性和权威性，所刊登的案例直接反映了最高法院的司法立场、法律见解和实务观点。[2]《最高人民法院公报》编辑部编:《中华人民共和国最高人民法院公报全集(1985—1994)·出版说明》，北京:人民法院出版社，1995年；《最高人民法院公报》编辑部编:《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选(1993.7—1996.6)·编辑说明》，北京:中国法制出版社，1996年；周伟编著:《人民法院审判观点汇纂:最高人民法院公报民商事案例(1985—2010)·序言》，北京:北京大学出版社，2011年。因此，从法律效果而言，公报案例也可以视为最高法院作出的判决。

自2013年7月1日起，最高法院开始在机关内部实施本院裁判文书上网公布制度。据权威媒体公开报道，2013年1月1日至11月30日，最高法院共制作判决书、裁定书、决定书 2501篇，上网公布 2293篇，占91.7%，仅有208篇因具有法定情形，经审批不上网或暂不上网公布。[3]唐亚南:《深化审判管理:彰显公平正义》，载《人民法院报》2014年3月8日，第1版。根据最高法院院长周强在十二届全国人大第二次会议上所做的工作报告，最高法院建成“中国裁判文书网”后，公布最高法院生效裁判文书3858件。[1]《人民法院报》2014年3月18日，第2版。根据笔者逐篇检索研读，最高法院在网上公布的该院裁判文书，大部分属于民商事领域，仅民事判决或裁定书即超过3000件。综合上述数据，剔除部分重复案例，迄今为止，最高法院通过纸媒和网络方式，共发布了逾七千件自行审理的各类民商事判决。

显然，这是一个日益巨大且十分宝贵的司法资源库，对此进行深入研究和持续发掘，总结审判路径，理清法理脉络，辨明发展方向，因应时代变化，不仅将直接、持久地惠及实务界，同时也是学术界义不容辞的光荣天职。为此，笔者从制约民事审判活动最直接和最深层，同时也是挖掘最困难的审判思维入手，全面梳理七千余份民事判决，追踪三十年来最高法院的“法官们是怎么样在茫然无序的法律之海中把握新旧原则的交替并寻得正确方向的”[2]李响:《美国合同法要义(序言)》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第IV页。，审判思维在其中又是如何起到导航作用的，以此检点民商案例的演变历程，体验法院背后的复杂心证，寻找民事审判的基本规律，并得出下述初步认知。

一、最高法院的审判思维已相对成型并正在转型

(一)相对成型:从经验决断到规范分析

经验决断和规范分析，被西方法学家视为两种基本的法律思维。[3][德]卡尔·施米特:《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，北京:中国法制出版社，2012年。需要说明的是，审判实践中的经验决断，并非指不依法律作出判断，恰恰相反，其经验之形成，正来源于长期的法律适用过程。但是，相对于重视逻辑构造的规范分析，经验决断的思维路径是不清晰、不透明和不连续的，尽管二者的法律结论完全可能高度一致。鉴于裁判文书是审判思维的物化载体，因此，经验决断的这一思维特征，突出地表现为裁判文书的说理不充分。

1999年以前，《最高人民法院公报》是最高法院公布各类民商案件的主要渠道，翻检其间刊登的公报案件，仅从篇幅而言，“法院认为”部分，远少于“查明事实”部分，通常只有寥寥几行，而且一上来就直接给出裁判结论，至于这一结论是怎么得出的，基本付之阙如。对此，2003年，最高法院在首次公布1997年以来其审理的逾2000件民事判决时，曾公开承认，“由于历史的原因，我们过去对裁判文书的说理性重视不够”[1]肖扬总主编:《中华人民共和国最高人民法院判案大系·民事卷——1997年卷(编辑说明)》，北京:人民法院出版社，2003年，第2页。，可见上述普遍现象并不限于公报案例。一方面决断在先，另一方面说理不够，其间必然发生“据何决断”的问题。唯一合理的解释是，这种决断乃出于审判经验。作为理论的前身，从认识论上看，经验的本能，就是直观判断；从实践论上看，经验的功能，就是径行得出结论。因此，作为审判思维的初级阶段，经验决断的存在固然有其历史必然性，但更有其法理局限性，既无法清晰测绘思维路径，也无法准确传递思维信息，且因人而异，不能统一和量化。

自2000年后，上述现象开始发生质的变化，审判思维开始转向规范分析，即公开展示法理思维的逻辑环节。[2]审判思维的这种转换，既有客观必然性，也有主观能动性。以1999年《中华人民共和国合同法》的实施为标志，最高法院公布的民商事案件明显发生较大变化。在研究公报案例类型变化后，有学者认为，以往案件当事人主要是自然人，法人间的纠纷很少，事实及法律关系相对简单，大多数案件也非疑难性质，而现在当事人大多为法人，著作权、商标专用权、证券交易、保证、票据、股票、进出口贸易、保险、股权转让、信用证、拍卖等一大批代表着现代市场经济、知识经济高度发展的案件，成为公报案例的主角。参见杨建军《裁判的经验与方法——〈最高人民法院公报〉民事案例研究》，济南:山东人民出版社，2010年，第52页。此外，最高法院将1999年确定为全国法院“审判质量年”，开始规范裁判文书，并酝酿建立裁判文书公开制度。正是在上述大背景下，最高法院民事审判思维才开始发生质变。参见《最高人民法院关于开展“审判质量年”活动的通知》(法发[1999]4号)。自该年起，最高法院向社会公布裁判文书，并逐年结集出版。最高法院各审判业务庭相继创办经济、民事、执行和商事审判指导丛书，批量刊登自行审理的典型案件，仅从篇幅而言，“法院认为”部分远较以往丰富，论证力度更是大为增强。以2001年颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》为标志，案件审理的法律技术色彩凸显，主要体现为固定和释明诉讼请求，强调对证据规则的依赖，区分客观事实与法律事实，主动归纳争议焦点，积极定性法律关系，注重法理生成论证。自2004年起，最高法院刊登的公报案例中，每篇案例均置首“裁判摘要”，注意抽取一般适用的裁判规则，澄清模糊领域，填补法律漏洞，在法律论证过程中，法律思维和法理展示逐渐公开化、常识化甚至国际化。如果以每十年为一个考察节点，可以直观地看出，相比较上一阶段，最高法院的民事判决书越来越厚，也越来越有分量了，即使每期公报的篇幅有限，但刊登的个案裁判文书动辄二三十页也并不罕见，其中对裁判规则的精心构建，本质上是最高法院对审判思维的范式重构。[1]长期跟踪研究最高法院公报民事案例的学者认为，公报案例存在四大变化，从突出国家规则强制到注重判决说理；从突出案件裁判类型的代表性、示范性到注重展示法官的裁判方法；从示范最高法院对法律基本文义的理解到注重对裁判规则的建构；从一元的知识观到多元的知识观。参见杨建军《裁判的经验与方法——〈最高人民法院公报〉民事案例研究》，济南:山东人民出版社，2010年，第53—56页。

最高法院对审判思维的范式重构，还体现在对裁判文书的外在规范上。审判思维总要通过裁判文书体现，因此，对裁判文书的外在规范，就是对审判思维的内在塑造。在这方面，最高法院可谓用心良苦，并先后于2003年、2008年、2009年、2011年出台了民事简易程序、民事审判监督程序、执行、申请再审等案件诉讼文书样式，对诉讼文书的样式、用语、引用法律等提出了统一要求。[2]曹杰、张艳玲:《加强文书评查完善评查机制》，载《人民法院报》2014年3月5日，第8版。自2010年起，最高法院更是率先垂范，在本院开展优秀裁判文书评选工作，据称极大地调动了广大法官的工作积极性，并于2012年首次成立了优秀裁判文书评选委员会，最终评选出34篇优秀裁判文书，并首次结集出版。[3]最高人民法院审判管理办公室编:《最高人民法院优秀裁判文书(前言)》(第一辑)，北京:法律出版社，2013年，第2页。其中，民商事案件为17件，占总数一半。显然，对诉讼文书的标准与规范，反映出最高法院对法官法律技能和逻辑思维的重视，终极目标仍然指向审判思维的塑造，而这种塑造又是围绕着思维链条的规范分析展开的，体现出对审判思维成型化的主观追求。

此外，最高法院对审判思维成型化自外而内的努力，突出地反映在对民事案由的反复规定和修改上。2001年1月1日，最高法院实施《民事案件案由规定(试行)》。2008年4月1日，上述试行规定被废止，代之以正式的《民事案件案由规定》。2011年4月1日，最高法院对《民事案件案由规定》修改后重新发布实施。案由规定的反复规定和修改过程，也是最高法院审判思维逐渐成型化的过程。这一点可从其司法文件中的表述差异悉心体会。在2008年第一次修改时，最高法院还只是泛称要“高度重视民事案件案由在民事审判工作中的重要作用”[1]最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知(2008年2月4日法发[2008]11号)。。到了2011年第二次修改时，最高法院就已经强调要“高度重视民事案件案由在民事审判规范建设中的重要作用”[2]最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知(2011年2月18日法[2011]42号)。了。显然，所谓民事审判规范化，无非是法官审判思维的规范化；对民事审判规范化的建设，无非是审判思维成型化的建设；而最终的裁判文书，无非是审判思维规范化建设相对成型后的逻辑产物。在这个环环相扣的逻辑进程中，案由就是通向审判思维成型化的路标。经由这块路标的指引，审判思维才得以在诉求、管辖、举证、定性、划责等一系列诉讼环节中依次展开。对此，最高法院在前后两份司法文件中，以重复下述内容的方式，作出清晰说明，“民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于方便当事人进行民事诉讼，有利于对受理案件进行分类管理，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，为人民法院司法决策服务”[3]最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知(2011年2月18日法[2011]42号)。。

对案由的规范与强调，最终必然反映到司法实践中。通过最高法院发布的多个案例，可以看出案由对审判思维的逻辑制约和方向形塑。

在香港信贸发展有限公司与甘肃省机械进出口公司返还信用证纠纷上诉案中，最高法院认为，机械公司以要求信贸公司返还信用证为由，向甘肃高院提起诉讼，甘肃高院将本案的案由确定为购销合同纠纷缺乏事实和法律依据。即使本案为购销合同纠纷，但信贸公司否认其曾与机械公司签订过购销合同，而机械公司仅向法院提交了购销合同的复印件，未能提交合同原件。在机械公司明确表示无法提供购销合同原件，又无其他材料可以印证的情况下，最高法院无法认定机械公司和信贸公司签订过购销合同，存在购销合同关系。[4]万鄂湘主编:《中国涉外商事海事审判指导与研究》2001年第1卷，北京:人民法院出版社，2001年，第153—154页。显然，最高法院的审判思维是，应当根据当事人诉讼请求的性质，准确界定案由，并据此否定了甘肃高院的案由认定，继而全盘否定了一审判决。

而在广州东城联合发展有限公司与广州汇美房地产发展有限公司合作销售房地产合同纠纷上诉案中，最高法院认为，广东高院将本案的案由定为“房地产包销合同纠纷”，双方当事人对何为房地产“包销”合同产生了重大分歧。鉴于法律上没有房地产包销合同的名称，广东高院确定该合同为房地产包销合同，引起诉讼双方在概念上的争议，根据本案事实，最高法院将案由概括为合作销售房地产合同纠纷。[1]最高人民法院民事审判庭编写:《最高人民法院民事案件解析》，北京:法律出版社，1999年，第36—37页。在此案中，通过准确地界定案由，最高法院在后续审理中，避免了无谓的纷争，将审判思维的重心调整到在对合同内容的真实和合法性审查上。

反过来，当事人案由选择的不当，极可能导致建基于此的审判思维逻辑展开后，被迫承受对其不利的诉讼后果。在中国抽纱公司上海进出口公司诉中国太平洋保险公司上海分公司海上货物运输保险合同纠纷案中，最高法院认为，当承运人故意违约无单放货时，抽纱公司应当根据海洋货物运输合同的约定，向这个确定的责任人追究违约责任。抽纱公司不去追究承运人银凤公司的违约责任，却以“提货不着是约定的风险”为由，起诉请求判令上诉人保险公司赔偿，致使应承担无单放货违约责任的银凤公司免受追偿。抽纱公司的诉讼请求，不仅不符合承运人应该根据提单交货的国际惯例，有悖于海上货物运输保险合同中保险风险系外来因素造成的特征，混淆了海上货物运输合同与海上货物运输保险合同之间的法律关系和责任界定，也不符合公平、正义的法律原则。[2]《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第3期，第108页。在此案中，沿着当事人铺设的海上运输保险合同纠纷的案由，最高法院的审判思维内在地扩张至更为基础性的海上货物运输合同，很快发现当事人规避法律的主观意图，当然地得出否定性结论。

同样，在成都导江电力有限责任公司与成都岷江通用电力有限公司财产权属纠纷申请再审案中，最高法院认为，导江公司主张对导江水电站的权属，但导江水电站是由土地、引清洁工工程枢纽、拦河闸、开敞式取水口、引水明渠、前池、厂房以及变压器场、输电线路等主要构筑物组成的综合水利设施。按照《中华人民共和国物权法》第146条“建设用地使用权转让的，附着于该土地的建筑物、构筑物及附属设施一并处分”的规定，岷江公司已取得导江水电站的建设用地使用权，其地上构筑物、建筑物所有权一并转移，不存在导江公司主张的导江水电站中的回水河450米护岸工程、拦河闸堤坝工程、取水口工程等34项资产仍属于导江公司的情形，驳回其再审申请。[1]江必新主编:《审判监督指导》2012年第1辑，北京:人民法院出版社，2012年，第157、159页。在此案中，最高法院的审判思维非常流畅，从不动产财产权属纠纷的案由出发，引申出物权法中的所有权一物一权原则，进而判断导江水电站只有一个完整的所有权，所有权的变动及于全部财产。因此，建设用地使用权的转移，将导致构筑物财产所有权的同时转移，不存在对构筑物进行分割并确认权属的法律空间。

显然，无论是法理论证的环节公开，还是诉讼文书的形式规范，或是民事案由的外在导引，均是规范分析的具体体现，反映出审判思维的相对成型。

(二)正在转型:从类型思维到结构思维

最高法院的审判思维不仅相对成型，而且正在转型。前者指范式的建立，后者指范式的转换。审判思维的双重转换，体现出司法品质的与时俱进。需要说明的是，鉴于最高法院的地位，其在审理案件时，从来不是简单的个案思维，类型思维是公认的主流思维。从方法论的角度看，在现行诉讼框架内，民事案由规定就是类型思维的典型表现。同时，目前424个案由组成的案由体系，也是类型思维的最高表现，尽管不是最后的终结。[2]理论上讲，追随司法实践的变化，案由可以而且应该继续扩张，现有案由并非能全部覆盖变动不居的审判实务。这方面的典型例子是，具有世界影响的华为公司诉美国IDC公司标准必要专利案件，根据现行《民事案件案由规定》，没有可以直接援引匹配的案由，广东高院研究后，创造性地提出“标准必要专利使用费纠纷”这个案由。参见林劲标《难题这样破解——广东高院首次解读华为与美国IDC标准必要专利之争》，《人民法院报》2014年4月18日，第7版。类型化固然有利于理清线索，但扩张也是类型化的本能。[3]按照法院内部人士观点，裁判文书公开应当构建类型化体系，该体系至少包括指导性案例、参考性案例，以及按案由、结案方式、审执程序、纠纷特征进行专业化关键词等标准的分类。显然，这种名目繁多的分类标准，正源于类型化思维的内在扩张。参见曾昊清、张玉平《裁判文书公开的类型化体系构建——以裁判文书公开平台的双向功能切入》，载《人民法院报》2014年6月6日，第五版。当这种扩张超出了主体能够驾驭的有限范围时，类型化本身就异化为需要涵摄的对象，不得不面临再格式化。换言之，类型化的扩张不得不止于审判主体的思维边界。[1][德]恩斯特·马赫:《认识与谬误》，李醒民译，北京:华夏出版社，1999年，第5、285页。此外，台湾地区法学家黄茂荣称之为“减轻思维的工作负担”。参见黄茂荣《法学方法与现代民法》，北京:中国政法大学出版社，2001年，第54页。有学者指出，“类型本身是一种须以整体性的方式被认知理解的普遍事物”[2]林立:《法学方法论与德沃金》，北京:中国政法大学出版社，2002年，第131页。，这一判断本身，就内在地蕴含着向更高形态的转化。而在科学工作者看来，类型思维与结构思维之分，正是传统思维与现代思维之别，这是思维方式的范式转换。[3]关于类型思维或分类思维，我国享有世界声誉的生物分类学家陈世骧认为，分类是认识客观事物的一种基本方法。自古以来，分类是通过对立对比而进行的，分类思维很可能是古代辩证法的滥觞。陈世骧:《进化论与分类学》，转引自何新《泛演化逻辑引论——思维逻辑学的本体论基础》，北京:时事出版社，2005年，第90—91页。关于结构思维，我国科技哲学学者韩永进认为，结构是客观世界物质存在的基本形式，结构思维是人类知识进化史上最为深刻的思维方式革命，突破了古希腊以来的传统的建构知识的思维方式。参见韩永进《符号、结构与技术》，北京:人民出版社，2007年，第41、44、67页。

事实上，最高法院的法官群体并没有也不可能止于类型化思维。分析三十年来全部的民事判决，可以看出审判思维正在从类型思维转向结构思维的明显端倪。[4]已有学者从经验法则类型化的角度，部分地触及到了这个问题，认为有必要通过某种方法将为数众多且各不相同的经验法则综合起来，使其体系化，并理解该体系的构成原理。参见张亚东《经验法则:自由心证的尺度》，北京:北京大学出版社，2012年，第182页。鉴于最高法院处理的案件，多属重大、疑难、复杂、新型，往往涉及基本理念、法律原则、价值取向，最后都要落脚于民法基础理论上，经由民法基础理论的总体过滤，再流向具体的技术安排。[5]有学者认为，“法律无非是价值取向与技术安排两个方面的构建，价值取向决定着法律的基础构造与整体精神，但却必须通过技术安排来实现；技术安排固然决定于价值取向，但也是价值取向的具体化与现实化”。蒙振祥、陈涛、律璞:《罗马法(前言)》(第二版)，北京:中国政法大学出版社，2011年。笔者不完全同意上述观点，认为价值取向无法直接向技术安排过渡，需要基本理论作为逻辑联结点。具体到民事诉讼，价值取向与技术安排之间，需要民法理论作为逻辑联结点。对民法理论的深入思考，是沟通价值取向与技术安排的重要环节。笔者这一认识，受启发于美国社会学家默顿关于方法论的中层理论，即指介于抽象综合性理论同具体经验性命题两者之间的一种理论，参见[美]默顿《社会理论和社会结构》，唐少杰译，南京:译林出版社，2008年。而对于民法基础理论的通盘思考，不仅是审判思维，本质上更是民法思维。民法思维的核心，就是纲举目张的结构思维，并体现在主体、行为、权利和责任的四元结构方法中，这是民法思维的方法论表达，也是结构思维的法律化体现。[1]20世纪90年代，余能斌、马俊驹教授主编《现代民法学》(武汉大学1995年版)一书中，将全部民法理论，正式划分为“民事主体论”、“民事行为论”、“民事权利论”和“民事责任论”。此外，江平先生在讲课中也曾将民商法概括为四大板块，即主体、权利、行为、责任。参见江平民法讲座记录稿，引自http://www.doc88.com/p－662162967954.html，访问时间:2014年6月10日。受此启发，笔者从案例研究的角度，正式提出四元结构分析法，并将其作为民法理论的方法论表达，用于宏观案例分析的理论工具。在本方法中，“法律行为”系在宽泛含义上使用，因为正如芮沐先生所言，“法律行为之应用范围极为广泛，实际上横贯全部民法。举凡自由意思所准许之范围，法律行为无不可成立”。芮沐:《民法法律行为理论之全部》，北京:中国政法大学出版社，2003年，第72页。故将当事人诉讼请求的提出，也纳入到“法律行为”之中，因为这是民商事审判程序中一系列法律行为的现实起点。作为民法理论的方法论表达，四元结构方法的重要价值在于，以新的理论分析框架，统摄三十年来最高法院全部民事判决，在重新归类、多次归类中，使得极为浩繁的实证研究，获得了相当清晰的方向感。这种分析方法的提出和运用，在国内尚属首次。笔者长期追踪研究最高法院民事判决的体会是，如果不从四元结构方法的理论自觉出发，很难从容俯瞰最高法院民事判决在长时段中的总景图，更难深入探究最高法院法官群体审判思维的模块要素。参见笔者武汉大学博士论文《最高法院民事判决四元结构论(1985—2014)》。经由四元结构的理论自觉出发，才能更好地下沉到案件的技术安排中去。方法决定观点，结构塑造细节，这正是平常人们所说的“大道理要管小道理”的朴素法律观的学术提炼。无疑，这是一种更具理论张力的思维模式，它不仅符合最高法院的自身审判定位，更提供了至关重要的逻辑框架，其具有的整体眼光、系统思维，为在个案中具体运用案例汇编法、法律关系法和请求权基础法，确定了思考边界，指明了路径选择，提供了分析模块，并实质性地推动了个案问题的定点爆破。

从类型思维到结构思维的转换，除了源于最高法院自身审判定位的内在要求，归根结底，还离不开司法实践外在环境的客观推动。历经三十年的日积月累，最高法院已经公布的民商事案件，与有数百年传统的判例法国家相比，虽还算不上汗牛充栋，但也非常庞大，而且随着裁判文书的上网，其体量还将继续迅速膨胀。在这个大数据时代，面对海量案例，如何方便、准确地借鉴、汲取以往的审判经验和规则，至少不作出与先例相反的判决，对包括最高法院法官群体在内的每一个法律人而言，无疑都是一个压力山大的现实挑战。正是在这里，以往诸如法律关系分析法、请求权基础分析法等似乎得心应手的案例分析法，走到了适用条件的极限。因为它们对应的是个案研究，遵循的或是从特殊到一般，或是从一般到特殊的认识路径，其特征是微观分析，其优势是分析透彻。然而，面对司法信息浪潮的冲击，以现有研究方法应对，沧海拾贝绰绰有余，但总揽全局能力不足。即便是主张请求权基础分析法最力的王泽鉴先生，也曾客观指出“该方法对于训练法律人的能力，具有重大功能，但多偏重特殊问题或个别问题，为避免‘仅见树木，不见森林’，应与传统法学教育方法密切配合，俾能彻底了然于法律的体系、精神及基本原则”[1]王泽鉴:《民法思维与民法实例:请求权基础理论体系》，北京:中国政法大学出版社，2001年，第18页。。从这个意义上讲，在大数据时代，案例研究的危机，首先是研究方法的危机。提出并呼唤解决这个问题，也是当今时代的客观要求。

作为一种新的理论分析工具，四元结构方法正是对客观现实的主动回应。简言之，就是从理论一般走向生活一般。所谓理论一般，就是整体分析框架；所谓生活一般，就是海量信息浪潮。四元结构方法跳出了个案分析的微观角度，从方法论的角度和高度，遵循从一般(大理论)到一般(大实践)的认识路径，将审判思维深入、还原成民法思维，进而有力地推动了从个案思维到整体思维、从类型思维到结构思维的转换，较好地化解了司法信息浪潮的冲击，保有了法律人特有的能动性。研读三十年来的民事判决，笔者深刻地体会到，最高法院始终在倡导一种大局观，从以往的政治大局观，到现今的法律大局观，可谓一脉相承，而以四元结构方法为标志的结构思维，正是法律大局观的理论结晶。不管最高法院及其法官群体是否有结构思维的自觉意识，四元结构这种整体法律思维方法早已经运用于司法实践，渗透于每一份民事判决书的字里行间。[2]实际上，法官群体中已经有人提出，法官应有系统性思维，并视为法官思维的重要特征。吴成臣:《法官法律思维的塑成》，载《人民法院报》2014年6月20日，第6版。笔者认为，系统思维就是整体思维，而对于任何一个系统而言，最重要的无非是其结构。因此，所谓系统思维、整体思维，与结构思维实为异曲同工。诚如我国著名民法学家魏振瀛教授所述，“从权利、义务、责任的关系上观察和处理问题的思路，早已为我国立法机关、司法机关的广大官员所熟悉。可以说，‘权利、义务、责任’已经成为法律界的一种思维模式”[3]魏振瀛:《民事责任与债分离研究》，北京:北京大学出版社，2013年，第72页。。此说虽然与四元结构的表述略有不同，但基本思路是完全一致的。当然，自觉而主动，远胜于日用而不知。而学者的任务，就是推动从日用而不知向自觉而主动的转化。

基于上述分析，笔者基本不同意个别学者的下述观点，即认为“我国法官普遍尚未形成恪守法律、分析规范的自觉和习惯，这种缺陷在当下司法实践中具有很大的普遍性和典型性(大概率)，这种审判习惯、裁判思路和裁判方法恰恰是导致我国民事裁判发生错误的普遍的、典型的原因，最突出的是在人身侵权案件中‘公平责任’的适用”[1]傅郁林、曹志勋:《中国民事判例的功能与结构》，引自中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员候选人高级研修班培训教材，2014年3月，第119页。。考虑到上述观点针对的是最高法院指导判例而发，实质上该观点中的“我国法官”，直接针对的就是最高法院的法官群体。这种观点并没有大样本的实证分析作为支撑依据，也与笔者长期的实证研究结果相悖，似有以偏概全之嫌。

二、司法实践是最高法院审判思维相对成型的最终塑造者

最高法院在司法实践中，对于法律并不持僵硬立场，对学说也绝非亦步亦趋，而是根据实际情况具体考量，反映其奉行的原则性与灵活性的统一。可以说，正是丰富的司法实践而非灰色的理论学说，才是最高法院审判思维相对成型的最终塑造者。司法实践对审判思维的这种塑造，体现在部门法的各个方面。限于篇幅，笔者仅作个别选取，希望能够一斑窥豹。

在债权领域，我国合同法一度被学者誉为“世界最先进”的合同法。[2]李萌:《中国合同法先进性世界领先》，载《中国经济周刊》，网址:http://finance.sina.com.cn/g/ 20051008/10322016455.shtml，2014年6月23日访问。对于合同法提出的归责原则，按中国民法典立法研究课题组的观点，参考借鉴了英美契约法和《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》等，将违约责任原则从过错责任改为严格责任。[3]中国民法典草案建议稿课题组负责人梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:总则编(序言)》，北京:法律出版社，2013年，第6—7页。需要指出的是，学界如崔建远教授、杨立新教授均对此严格责任表示质疑，参见崔建远《新合同法原理与案例评释》，长春:吉林大学出版社，1999年，第499—501页；杨立新:《承诺函·最高额保证·无效保证赔偿责任》，载《中国指导案例》2005年第1辑，北京:法律出版社，2005年，第15页。但是，最高法院并没有墨守成规，也不唯理论为是，在出台的合同法司法解释中，明确规定了认定违约责任时，应当考虑当事人主观过错程度，并以此作出实际裁决。[1]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条第1款规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”相关裁决案例为最高人民法院(2004)民二终字第125号“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案”，参见沈德咏、奚晓明主编《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，北京:人民法院出版社，2009年，第210页。随后在出台的买卖合同司法解释中，再度明确规定:“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”[2]最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第30条。

最高法院何以一再坚持将过错因素引入合同法?其实，这涉及民法理论与审判实践的关系问题。对此，最高法院民三庭副庭长王闯法官的观点实堪注意，笔者相信其代表了最高法院法官群体的集体认识，流露出深层次的审判思维取向。

“我个人也认为民法基本理论非常之重要；但是在审判实践中我也遭遇一些令人困惑的问题，经常感受到，完美的理论在实践中经常遇到难以完美实践的问题。而且，越是完美的理论，在实践中实现的难度越大；理论越完美，在实践中就越不可行……在审判实践中，我们有时感觉到，我国合同法的商法色彩过于浓厚，个别规定在审判实践中需要进一步实现本土化。梁彗星老师认为我国合同法是迄今为止世界上最先进的契约法……在审判实践中，我们发现一个令人比较遗憾的事实:虽然我国有世界上最先进的契约法，却没有最先进的市场经济。如果没有先进的市场经济，却存在如此先进的契约法，在实践中难免会出现距离。这种距离如何弥补，无疑是审判实践必须考虑的问题……是否需要将现行法中商法规则独立出来，这是学界的讨论的问题。而审判实务界关注的是，如何在审判实践中维护合同弱势一方与强势一方之间的利益平衡……例如，《民事证据规则》之所以在实践中有法官反映有时不好用，我认为是出现了双方当事人的诉讼能力相差悬殊的情形。例如，一方是大企业，能请得起律师为其代理；而另一方是乡下村妇，无力聘请律师代理诉讼。如果此时运用举证期间和证据失权规则，无疑乡下村妇是难以接受的。如此适用证据规则的结果，就是双方力量和权益失衡。所以，我个人认为，现在的《民事诉讼证据规定》应当是‘商事诉讼证据规定’。之所以，出现这种失衡现象，一部分原因是我国施行民商合一体制，商事合同和消费合同不作严格区分，却用商事色彩浓厚的实体法规则和程序法规则统一适用。”[1]参见王闯于2013年12月26日在中国人民大学法学院讲座内容。网址:http://blog.sina.com.cn/s/ blog＿82cd76d50101igmg.html，访问时间:2014年6月10日。

关于物权行为与债权行为的区分，早在合同法刚刚实施的1999年，最高法院就以司法解释的形式，将二者实质性地区分开来，规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”[2]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条。。这在当时是相当有远见和魄力的认识，特别是考虑到，8年之后物权法才出台，而在此之前，有无数的学者在乐此不疲地论证债权行为与物权行为的区分原则、物权行为的独立性等热点问题，更能让人感觉到最高法院的务实作风，他们对于理论界的种种潮流，有清醒认识，有自我判断，不盲目跟风，对看准了的法理，就大胆采纳，果断实施，不搞那些花拳绣腿的东西。对于一时还看不准，或者难以认同的观点，如物权的无因性，不管理论界多么鼓噪，是捧杀还是棒杀，也不管是不是与“国际接轨”，均不为所动。多年的司法实践效果显示，最高法院的这种看似中庸的审判思维，既源于对基本法理的充分研究，更源于对司法实践的充分尊重，所以既有担当，也有坚守，非常值得称道。一个国家的最高司法机关，就应该有这种穿越世事风雨的历史定力。

在物权领域，物权法定是物权法和物权法学的基本原则，我国物权法也采纳了这一原则。而民法通则和文物保护法，则在物权法定原则基础上，又规定了推定国家所有原则。但是，司法实务中，最高法院并没有机械地适用这一原则，而是根据实际情况有所创新。在汪秉诚等六人诉淮安市博物馆返还祖宅的埋藏文物纠纷案中，采取了法不禁止即可认定的裁判规则，认定讼争文物归属公民个人，这实际上是对既有物权法定原则和物权推定国家所有原则的大胆突破，反映了最高法院不俗风格的另一面相。这种将法律的保护时空，向上追溯至祖产范围的认定，充分反映出保护公民合法物权的审判思维取向。[3]汪秉诚等六人诉淮安市博物馆返还祖宅的埋藏文物纠纷案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第5期，第42页。

在人格权领域，最高法院也有亮点，最具影响力的就是在下级法院的请示案件中，依据宪法规定，专门作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释[2001] 25号)，即被称为宪法司法第一案的齐玉苓姓名权、受教育权被侵害案，突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例，也突破了民法学者关于侵权行为的侵害客体限于民事权利的通说，而将宪法上的受教育权纳入侵权行为责任保护的客体范围。尽管法学界对这一案例有不同解读，甚至是完全相反的解读，但由此可以看出，在审判实践的具体推动下，看似被动的最高法院，其审判思维不仅不保守，而且还可能会很激进。

此外，在更为专业、复杂的知识产权领域，最高法院摒弃“非此即彼”的单一思维，在多个商标权属争议案件中，[1]此类典型案件主要有:采乐商标案(最高人民法院[2008]行提字第2号判决书)、散列通商标案(最高人民法院[2009]行提字第1号判决书)、鳄鱼商标案(最高人民法院[2009]民三终字第3号判决书)、鸭王商标案(最高人民法院[2012]知行字第9号裁定书)。另参见黄武双、刘维等《商标共存:原理与判例》，北京:法律出版社，2013年，第9—16页。突破商标的显著性原则，[2]这一原则向来被学者视为商标法律制度的核心理论，参见杜颖《社会进步与商标观念:商标法律制度的过去、现在和未来》，北京:北京大学出版社，2012年，第211页。立足于商标功能论，从利益平衡的视角出发，创造性地作出“在已客观形成的市场格局内，允许商标及商业标识适当共存”的认定，并将个案规则提炼上升为司法文件，[3]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(2011年12月16日印发法发〔2011〕18号)第19条规定:“要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。”最高法院这一司法文件及相关判决，显然已对司法实践产生积极影响，安徽高院最新发布的典型案例中，认定“采蝶轩”商标与商业标识可以共存。参见周瑞平、恒河《“采蝶轩”千万商标侵权之争》，载《人民法院报》2014年4月21日，第7版。以统一裁判尺度，不仅在理论上确有石破天惊之势，在实践上也完全契合了动态化的市场结构，着实体现出最高法院审判思维的成熟性。

司法实践中的各种利益冲突，也塑造了最高法院审判思维的平衡性，最高法院对民事权利的保护，始终与民事义务的承担保持平衡。只有在不违反民事义务的情况下，才突出对民事权利的保障。对此，最高法院曾通过公报案例，难得地一泼胸中之墨:“《民法通则》第九十一条规定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。这里所说的转让，既指合同权利，也包括合同义务。实践中，合同义务的转让如果不经权利人同意，往往会损害权利人的利益。有鉴于此，法律才作这样的规定，如果单独就转让债权而言，则债务人无论向哪一个债权人履行，都没有本质的区别，都不会影响到债权人或者债务人任何一方的利益。债务人如果因此履行而支出了额外的费用，则应由原债权人或新债权人承担。因此，这种转让只要求原债权人通知债务人，不必征求债务人同意，就不违背法律的原意。”[1]镜威公司诉梁金福船舶抵押债权转让合同纠纷案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》第57期。

“理论是灰色的，生命之树常青。”歌德的这句名言，同样适用于中国的最高法院，司法实践就是生命之树，最终塑造了最高法院的审判思维。

三、相对成型的最高法院审判思维尚不稳定和不确定

最高法院审判思维虽相对成型并正在转型，但正因为其“相对性“和“进行时”，故也内生地蕴含着不稳定、不确定。司法解释和公报案例，是直接规范和影响审判活动的两大司法指标，可以作为认识判断审判思维不稳定和不确定的衡量依据。

对于司法解释，最高法院负责人公开承认，“最高人民法院的不少司法解释实际上是在‘立法’层面上进行解释。有些司法解释存在有解释之名而无解释之实的问题，即这些司法解释只在解释的题目中引用了审美观点解释法律的名称，而在具体的解释内容中既看不到被解释法律的条文，也不明确被解释的法律用语，而是不顾法律条文另搞一套。似乎解释对象就是对作为法律文本的全部内容，分不清哪些是‘解释’，哪些是‘补漏’，哪些是‘创制’，有些内容实际上已经超过了司法解释的权限”[1]奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用(序言)》，北京:人民法院出版社，2012年，第4页。此外，学界也批评最高人民法院的做法很混乱，参见张新宝、王伟国《最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨》，《法律科学》2010年第6期，第109—124页。实际上，这种权限混沌不清的现象，不独最高法院存在，最高立法机关同样存在。中国人民大学冯玉军教授指出，全国人大及其常委会之间的立权权限不明，授权严重不清，《物权法》和《侵权责任法》同属民事基本制度中的重要法律，但前者由全国人大通过，后者由全国人大常委会通过。另外，刑诉法的修改由全国人大通过，民诉法的修改则由全国人大常委会通过。引自王丽娜、张舟逸、辛颖《立法法走向》，载《财经》2014年第9期，2014年3月24日出版。。如果考虑到史上最短命的司法解释，[2]2003年1月17日最高人民法院经审委会讨论下发了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(法释[2003]4号)，该司法解释甫一公布，即引发中国法学界特别是刑法学界“20多年来最大的一场论争”。同年8月，最高法院以一份内部通知形式的文件在法院系统内低调下发，名为《关于暂缓执行〈最高人民法院关于行为人不明知是不满14岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉的通知》，实际宣告了该司法解释的死亡。2013年12月18日，最高法院正式废止该司法解释。参见汪本立《围绕最高法院一个司法解释进行的论争》，载《中国法院网》2006年1月13日，http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id＝192256，访问时间:2014年6月10日；另参见王春霞《最高人民法院关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的司法解释发布后，却低调“暂缓执行”，代表委员呼吁》，载《中国妇女报》2010年3月16日。该司法解释虽发生在刑事领域，但笔者相信，其所反映出来的问题实质，带有一定的普遍性，而并不限于刑事领域。以及在证据规则司法解释中，所谓超过举证期限将导致证据失权的规定，在司法实践中已被实际废弃的事实，[3]“近十年来，我国在民事诉讼领域明显引入了不少以法律真实论为指导的制度规范，不仅没有解决旧的诉讼难题，反而增添新病，如‘举证失权’规则的制定和适用，就引起了很多矛盾，不得不半途而废弃，即是明证。”张步文:《司法证明原论》，北京:商务印书馆，2014年，第489页。张文的观点可与前注引述最高法院王闯法官观点相互印证。以及著名民法学家对买卖合同司法解释释义的激烈抨击，[4]最高法院民二庭在对买卖合同司法解释第3条释义时，称该条是对合同法第51条的修改。梁慧星先生认为，该释义完全错误，并且引起了包括最高法院民一庭在内的全国法院内部的认识混乱。梁慧星:《合同法理论和实务的若干问题》，载赵万一主编《民商法学讲演录》，北京:法律出版社，2013年。另参见梁慧星《买卖合同特别效力解释规则之创设——买卖合同解释(法释[2012]7号)第3条解读》，载梁慧星主编《民商法论丛》第52卷，北京:法律出版社，第196—205页。上述最高法院负责人的自我批评，绝非空穴来风，波及审判实践产生的不良影响，可想而知。

对于公报案例，历来认为代表最高法院的观点，体现我国法院最高水平，但即便如此，在排除法律变化的情况以外，对于同一法律问题的认识，公报案例不止一次出现自相矛盾，且前后相隔时间极短。2005年第9期公报刊载的“万通实业公司与兰州商业银行借款合同纠纷案”中，认定对无效合同适用诉讼时效。而在2006年第9期公报刊载的“广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案”中，又认定合同无效自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。按照前一公报案例，所谓无效合同适用诉讼时效，无非是确认无效合同的请求存在一定期限。那么，在超过诉讼时效的情况下，无效合同完全可能转化为有效合同。而按照后一公报案例，无效合同的无效性是生来注定的，无论经过多长时间，一经确认无效，即自始无效，根本没有生存的空间和时间。显然，两份裁决的审理规则和审判思维严重自相矛盾。

此外，2010年第5期公报刊载的“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，认定合同解除影响违约条款适用，不存在支付违约金。而在2010年第6期公报刊载的“枣庄矿业(集团)有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案”中，又认定合同解除并不影响违约条款的适用，违约方仍应当支付约定的违约金。这种南辕北辙的冲突认定，连最高法院的法官也徒唤奈何。[1]2010年度两件自相矛盾公报案例的揭示者，系最高人民法院民三庭副庭长王闯法官，特此鸣谢，并参见其在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员候选人高级研修班的讲座课件《商事合同违约救济实务解析》。

除了上述实体性错误，最高法院公报案例还存在重大的程序性错误，造成了深远的负面影响。

在“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷案”中，法院认为，上诉人瑞士公司利用合同形式进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人中技公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束，人民法院对本案具有管辖权，判令瑞士公司偿还中技公司钢材货款、利息及损失等费用。[2]《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期。

此案例公布后，入选许多专著、教科书和案例书，传播广泛。然而学者指出，该案实质上是一个违法判决。1986年全国人大常委会批准我国加入《纽约公约》时，已经将“非契约性争议”规定为可仲裁事项，1987年最高法院颁布的《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》对“非契约性争议”作了具体解释，确定侵权争议属“非契约性争议”，可以采用仲裁方式解决。故本案无论是识别为违约，还是识别为侵权，都只能通过仲裁程序解决，而不能向法院提起诉讼，合同中的仲裁条款排除了法院对本案的管辖权。

然而，直至十年之后，最高法院才在“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉香港裕亿集团有限公司、加拿大太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”中，[1]《中华人民共和国最高人民法院公报》1998年第3期。才改变了侵权行为不可仲裁的立场，确认当事人在合同中订立了仲裁条款，一方当事人在履约过程中违约并实施侵权行为，出现违约与侵权竞合的情况，此时如果将案件性质识别为侵权，当事人各方仍受仲裁条款的约束。此案显然是对前起错判的纠正。为肃清流毒，2005年12月26日，最高法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第7条鲜明提出:“涉外商事合同的当事人之间签订有效仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决，原告就当事人在签订和履行过程中发生的侵权纠纷为由向人民法院提起诉讼的，人民法院不享有管辖权。”[2]在此之前，2005年6月16日，最高法院已在个案批复中表明观点。在《关于对原告百事达(美国)企业有限公司与被告安徽饭店、何宗奎、章富成以及第三人安徽金辰酒店管理有限公司、中美合资安徽饭店有限公司清算委员会民事侵权赔偿纠纷一案管辖权异议的请示的复函》([2005]民四他字第9号)中，最高法院认为:“百事达公司现以安徽饭店利用其控股地位、独自侵占合资公司等为由提起诉讼，该纠纷应当理解为属于合资合同第51条约定的‘与本合同有关的一切争议’。因此，对该纠纷双方应提请仲裁机关解决。”

尽管如此，十余年来，我国法律界相当一部分学者，已经不加辨析地接受了中技公司公报案例所持的观点。直至今日，仍有很多学者认为，侵权行为在我国不可仲裁。所以，专门研究涉外仲裁的齐湘泉教授感叹道:“作出一项判决容易，消除其影响很难，观念一旦形成，消除是一项艰巨的工作。”[3]齐湘泉:《外国仲裁裁决承认及执行论》，北京:法律出版社，2010年，第305—307页。

除公报案例外，还有一种奇怪的现象，就是对于某些案件而言，如果研读最高法院的判决书，尚可勉强理解，但一旦承办法官出面解释，则往往让人如坠云雾。这种审理思路与解释思路之间的强烈反差，只能表明一个结果，即审理者自己还没有真正把问题彻底搞明白。

最高法院“椒江大桥通行权案”判决后，承办法官曾在审判指导丛书刊登评析文章，大量援引日本学者森岛昭夫、德国学者鲍尔·施蒂尔的观点，以及法国民法典条文、英国上议院的判例、德国法院的立场等，提出一大堆诸如“准物权”之类的新概念，[1]辛正郁:《市政公用设施与民事赔偿责任》，载黄松有主编《民事审判指导与参考》总第17集，法律出版社，2004年，第251—263页。让曾经的最高法院同事都直呼“看不懂”。其实本案说穿了很简单，一座桥拦了一条江，影响了他人的航行权，是物尽其用，还是货畅其流?二者之间无非是利益平衡关系，以及利益平衡的标准和取舍问题，何至于东拉西扯地先绕整个地球转个几圈?

另起在PE投资界产生巨大影响的海富投资对赌案，最高法院在判决书中，认为海富公司作为股东，投资世恒公司又与世恒公司约定经营指标，这一约定使海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人的利益，应认定上述约定无效。但海富公司与其他股东也作了上述约定，鉴于并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，应当有效。

上述判决理由，虽然在笔者看来，根本就没有说到点子上——依公司法、合同法原理，股东与公司之间是法定关系，哪能对赌?而股东之间是合同关系，当然能赌——但还算勉强能够接受，毕竟结果还是对的。这就像中国足球队员一样，明明想往对方左球门力射，但球偏偏从右球门进去了，虽然并非预想，但毕竟一举中的，偶然的成功也值得高兴。但是，承办法官事后解释裁判思路时，问题就出来了，其称该案的审判视线向普通人靠拢，以作合理性判断为中心，重点不在法律规定，更关注合理性探讨。应借鉴英美法思维，以普通人＋谨慎的态度，保护理性投资人，等等，[2]参见其在北京市朝阳区律师协会讲座记录稿，引自北京大成律师事务所全球网络知识管理系统。完全不知所云，根本看不出有何清晰的审理思路，也看不出与判决书有何内在关联，尽管判决书本身就很蹩脚，其说理部分连半页纸都不到。这说明，对于最高法院法官而言，其法律思维在边界基本确定的情况下，还有一块不小的思维黑洞，有待于进一步探明和廓清。即便是最高法院的终审判决，也屡屡被自己的审判监督庭所推翻，[1]最高法院被推翻的典型案，例如“烟台开发区黄海发展公司与潍坊市宏伟拔丝厂购销合同纠纷再审案”，沈德咏主编:《审判监督指导与研究》2001年第4卷，北京:人民法院出版社，2002年。该案例作为最高法院审判监督庭承办的典型案例，被最高法院收入各种公开出版物。参见沈德咏主编《审判监督指导与研究》2002年第4卷，北京:人民法院出版社，2003年，第157—165页；肖扬总主编:《中华人民共和国最高人民法院判案大系》(审判监督卷—2001年/2002年)，北京:人民法院出版社，2003年，第125—129页。一定程度上可以说明，笔者的上述判断绝非空穴来风。

笔者举出上述示例，意在表明，最高法院本身的法律认知也处于成长期，不因其外在的“最高阶位”而当然地握有“绝对真理”。因此，应当破除对最高法院一贯正确性的迷思。同时，即便在最高法院内部，也不是铁板一块，其中也有很多的认识分歧，并直接反映和传导到民事裁判中去，造成相互冲突的判决，令人无所适从。更应强调指出，这还仅仅只是就法律谈法律，如果考虑到法律以外存在的裁判不公问题，[2]2000年11月，最高法院审判监督庭正式完成组建。时任最高法院院长的肖扬在同审监庭领导班子谈话时指出:“最高人民法院成立审判监督庭的决定，经过了长期的酝酿。虽然研究中方方面面有不同意见，从现实情况看，很有必要，于是就下决心成立审监庭。扭转目前法院工作的被动局面，解决裁判不公的问题，一定程度上寄希望于审监庭。”载沈德咏主编《审判监督指导与研究》，北京:人民法院出版社，2001年，第1页。问题可能更为突出。所有这一切，都深刻反映出最高法院正在成型的审判思维，不仅具有相当的“相对性”，而且间接映射出背后所代表的审判瑕疵的广泛性，其产生的负面影响已经引起了最高法院的警觉和反思。[3]《审判瑕疵处理办法上半年出台》，载《南方都市报》2014年3月21日，第A23版。据该文报道，最高法称绝大多数涉法信访因审判瑕疵引起，因审判瑕疵引发上访将追究承办法官责任。

四、审判思维的走向受制于最高法院复杂多元的功能定位

我国宪法框架下的最高法院，从来都不是纯粹的司法机关，承载了多种价值和功能，最突出地表现在政策维度上，其审判思维综合权衡的价值取向明显。以公报案例为代表的大量最高法院案例表明，法律规定只是其多维思考中的一维，尽管是极其重要的一维。案件处理往往要考虑司法政策、社会效果、价值取向、公共利益等各种评价，这些合力共同塑造了最终的民事判决书。在“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”[1]《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第2期，第61页。“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”[2]《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期，第158页。“北京奇虎科技有限公司、奇虎软件(北京)有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案”[3]登载于“中国裁判文书网”，网址:http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/zscq/201402/t20140225＿387819.htm，访问时间:2014年6月10日。等著名的民商事案件判决中，最高法院综合权衡的审判思维十分突出，背后原因值得深思。

最高法院不简单以法律条文乃至法理唯是，在法律规定不敷使用时，将案件融合于生活经验中，可谓“王道不外乎人情，法律不出乎人生”[4]范忠信等:《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，北京:中国政法大学出版社，2006年，第281页。，确有点英美法衡平的味道，因为在英美法体系里，“他们拒绝了刻板的论理方法来支配法律的适用。他们着重于老实的讨论，着重经验，因此就有许多精进独到的地方。我们希望树立起这一种精神，更愿不要因为有了成文法典，就时刻顾念着这些论理学上的刻板方法”[5]吴经熊、华懋生:《法学文选(序)》，北京:中国政法大学出版社，2003年，第II页。。在当代中国多元化的价值和利益格局下，“民法对社会经验之依赖更为深重，几乎达于超载的程度”[6]黄茂荣:《法学方法与现代民法》，北京:中国政法大学出版社，2001年，第212页。，清醒地认识到这一点显得尤为重要。一些学者认为，公共利益、诚实信用像个框，存在滥用现象，从而质疑所谓的帝王条款，[7]孟勤国:《质疑帝王条款》，《法学评论》2002年第2期，第137页。其实他们没有看到这种现象的背后，是法律制度与现实生活之间的不完全匹配，甚至一定程度上还存在着某种深刻的冲突与紧张。[8]北京大学周旺生教授、中国人民大学冯玉军教授认为，中国的法律不是太少而是有不少“笨法”，立出的法高高在上，法律不接地气，不能得到很好的适用。立法出来被搁置一旁，老百姓不理睬，需要化解这个难题。引自王丽娜、张舟逸、辛颖《立法法走向》，载《财经》2014年第9期，2014年3月24日。

作为舶来品的民商事法律制度，制度化的法律结构超前于生活化的社会结构，正如社会结构滞后于经济结构一样，[1]陆学艺:《社会建设论》，北京:社会科学文献出版社，2013年。该书作者为中国社会科学院学部委员，其经过多年观察和研究，提出一个重要命题，即当代中国社会主要矛盾是经济结构和社会结构的不平衡、不协调，社会结构严重滞后于经济结构。相关评论参见陈鹏《陆学艺社会建设的思考》，载《读书》2014年第3期，第86—88页。这是当代中国实堪注意的两大社会现象。“不幸的是，我们的民法制度更多的是西洋舶来品，我们的民事生活又是正宗的Made in China(中国制造)。”[2]牟勇:《孙某诉丁某单方擅自出卖夫妻共有汽车纠纷案》，载《判解研究》2001年第4辑，北京:人民法院出版社，2002年，第192页。在这种社会大背景下，很容易导致法律是法律，生活是生活，真正意义上的法律生活尚未建构，制度伦理依然处于缺失状态。[3]傅鹤鸣:《法律正义论——德沃金伦理思想研究》，北京:商务印书馆，2009年，第5页。就此而言，对于重大案件以及关乎广泛民生案件的审理和判决，其一体把握的政策取向，确有相当的合理性。[4]这种政策取向在司法解释中也很突出，参见马莉莉《民法司法解释研究》，北京:人民法院出版社，2012年。该学者认为，最高法院民事司法解释存在至少五种维度，即法哲学维度、宪政维度、政策维度、伦理维度和法经济学维度。此外，有学者认为最高法院刑事司法解释还存在民意维度，参见张明楷《简评近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014年第1期，第5—26页。最高法院甚至在内部文件中，明确提出必须妥善处理法律制度和司法政策的关系，要以司法政策来指引具体的法律适用，审判标准要体现政策取向。[5]曹建明:《求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度——在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》(2008年2月19日)，转引自孔祥俊《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》，北京:中国法制出版社，2013年，第25页。而事实上，最高法院也一直在通过包括座谈会等在内的各种形式，结合当前形势，制定阶段性的司法政策，对法律适用作出某种微调。在这方面，最新出炉的鲜活例子是，鉴于目前企业相互借贷现象的普遍，以及国家一定程度的容忍和默许，最高法院一改以往司法解释中，对于企业间借贷行为一律认定无效的规定，变通为“对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借贷行为无效”[6]奚晓明:《商事审判中需要注意的几个法律适用问题——在全国商事审判会议上的讲话》，载《人民法院报》2013年9月26日，第7版。。这说明，在特定的历史时期，生活逻辑要高于法律逻辑，而司法政策就是对生活逻辑的演绎。

当然，如果我们的眼光再略微放宽一些，将考察触角延伸到刑事领域，最高法院在具体个案中酌用司法政策的取向，似乎可以看得更为明显。这一点无论在不予核准“浙江吴英非法集资死刑案”，还是核准“湖南曾成杰非法集资死刑案”，无论是核准“辽宁夏俊峰故意杀人死刑案”，还是不予核准“湖南周军辉、秦星强迫卖淫死刑案”，都有程度不同的体现，也引起了社会的广泛关注。

当然，笔者有所怀疑的是，在复杂多元的功能交叉中，最高法院在酌用政策取向的同时，是否有足够的调和制度与生活的历史定位和理论自觉，并体现于为法治文明注译导航的衡平司法价值观，[1]江国华:《转型中的司法价值观》，《法学研究》2014年第1期，第56—73页。抑或仅仅盯着具体问题，追求案结事了，或者得陇望蜀，另有他求。这一疑虑当然不是无中生有，而是有迹可考。[2]曹士兵:《习近平法治思想在中国特色社会主义司法权建设中的重要意义》，载《法律适用》2014年第3期，第48—50页。另参见最高人民法院应用法学研究所网站“中国应用法学网”，《关于征集中国审判理论研究会2012年年会论文的通知》，征集论文要求坚持“三个至上”。网址:http://www. court.gov.cn/yyfx/ggtz/201208/t20120801＿177884.html，访问时间:2014年6月10日。此外，我国刑法学界对犯罪学的学科反思，其意义似并不限于特定领域，可以作为延伸思考。“是追随政治意涵，建立共谋话语权，还是谋求自身独立的话语?是仕途，还是术途?不同选择即是立场和方法的分野。如何在共谋与博弈之间谋求发展契机和社会支持，构建在中国建立既有共谋方式的生存保障之路又保持一定非共谋的发展之路，这涉及到范式构建的立足点和价值取向。”载岳平《当代中国犯罪学的知识社会学研究》，北京:中国法制出版社，2012年，第205—206页。在新的事实足以澄清疑虑之前，笔者只能老老实实地承认，最高法院审判思维乃至民事审判的未来走向尚待观察。

概括而言，最高法院有宏观和微观两个功能，微观功能是通过审判解决纠纷，宏观功能则是统一法律适用。二者当然有内在牵连，但仍有明显区分，从思维方式而言，前者属于审判思维，后者属于法律思维，审判思维指向并依附法律思维，法律思维高于并涵盖审判思维。因此，笔者进而认为，最高法院的法律思维之表现，可以作为继续观察其审判思维的立足点。鉴于最高法院复杂多元的功能定位，法律思维可以不必是唯一性的思维，却不能不是核心化的思维。是将法律思维视为光鲜的外衣，随时打上时兴的马赛克，还是作为隐然的内核，任尔东南西北风，显然，这是两种截然不同的问题意识，也是两种不同命运的历史选择，尽管其外表极为相似。因为按照著名欧洲法律史教授孟罗·斯密的观点，仅仅关注定分止争，还只是古代法的观念，视安定性为法之最终目的。[1][美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，北京:中国政法大学出版社，1999年，第73页。值得说明的是，我国前辈法学家燕树棠先生对该书推崇有加，参见燕树棠《公道、自由与法》，北京:清华大学出版社，2006年，第489—490页。另外，我国前辈法学家丘汉平先生，也将法律追求的社会安宁性，区分为消极安宁和积极安宁，前者为维持现有制度，后者为追求实质公平。参见丘汉平《丘汉平法学文集》，洪佳期译，北京:中国政法大学出版社，2004年，第40页。此外，对于中国法律何以偏爱安定，我国前辈前者居正先生认为，乃因数千年来一向偏于农业生活，故法制维系不离乎农业范围。参见范忠信等选编《为什么要重建中国法系——居正法政文选》，北京:中国政法大学出版社，2009年，第28页。而当今时代，法律、法院、法官和法学者，当然应有更高、更明确的追求目标。至于这个目标是什么，谢怀栻先生曾明确指出，我们要培养真正的法学家，不只是让他熟悉部门法的法典，而是要让他学会真正的法治精神，最高目标则是培养全体人民的法治精神，培养法官、律师只是目的之一，而不是全部的目的。[2]谢鸿飞:《制定一部好的中国民法典——谢怀栻先生访谈录》，载《民商法论丛》第21卷，法律出版社2001年版，第11页。

相较之下，吴经熊先生将这一目标概括为:一要建设法律的方法论，法律是一种估量和权衡利害的学术，对事实的评判是法律的精髓所在；二是要建设法律的目的论，因为归根结底，法律不过是促进人生的价值的一种工具，提高人生的意义。[3]吴经熊:《关于现今法学的几个观察》，载吴经熊、华懋生《法学文选》，北京:中国政法大学出版社，2003年，第110页。

笔者认为，20世纪初与世纪末的两位前辈法学家所论，蕴含着永不过时的真理元素，叩问着“从哪里来，到哪里去”的终极关怀，可以成为衡量最高法院三十年来民事审判工作的总尺度，更可以作为最高法院以后若干年民事审判工作的总方向。考察最高法院的审判思维乃至法律思维，亦当以此为最终准绳。

(初审:巢志雄)

[1] 作者朱兰春，男，武汉大学法学博士，研究领域为民商法和知识产权法，代表作有《法定优先受偿权的落空:潜在法律背景与违法现实操作——一种值得注意的规避法律行为》《驰名商标过度保护的法律问题》《中美公司简繁体“采乐”注册商标纠纷案法理评析》等，E－mail:zhulanchun＠163.com。本文系博士论文《最高法院民事判决四元结构论(1985—2014)》的结论部分，并得到清华大学马俊驹教授、武汉大学孟勤国教授、中南财经政法大学温世扬教授和中国政法大学宋连斌教授的指导与支持，特此致谢。