图书馆法移植之可能性思考

彭亚飞

摘要：法律移植是法律创制的重要方式之一，图书馆法的立法进程也应考虑这一法律的创制方式。和其他法的移植相同，图书馆法移植过程会有诸多的问题，笔者主要从移植的外部环境考察了图书馆法移植的立法成本、对象障碍、文化障碍等方面的问题，并提出相应的解决办法。

关键词：图书馆法；立法；法律移植

中图分类号：G648文献标识码：B文章编号：1672-1578（2015）03-0002-02

法的移植是法演进的一种重要形式，它是"一条法则或一种制度自一个国家向另一个国家，或自一族向另一族的迁移"。 世界各国法律的发展，几大法系的形成，法律移植的造法方式都曾立下不世之功。因此，考察图书馆法移植，对中国图书馆立法而言也是至关重要的问题。

1.图书馆法移植的条件

自清末修律始，在晚清和民国时期，法律移植一直作为我国法律创制的一种重要方式而存在，我国近代法律体制的创立，就是从法律移植开始的。新中国成立以来，也成进行过大规模的法律移植，比如50年代后对苏联的司法制度以及各个部门法的移植、97刑法典中对国外法的无罪推定原则、罪刑法定原则的移植等。移植后的法律一般在中国运行良好，但也有失败的范例，如《破产法》的移植等。基于对历史的略考，我们知道法律移植是可行的。在法律移植过程中，根据图书馆法自身的特质及法律所具有的特点应考虑如下几个方面的问题：

1.1法律接受国自身的法律环境是否适合图书馆法生长？移植的图书馆法能否在我国健康成活？这首先需要考虑我国是否有图书馆法生长的土壤？具体而言，需考察我国是否有健全的法律制度体系？是否进行过图书馆法方面的实践？人民是否需要这样一部法律来规范图书馆行业？从事实上看，上述问题的答案都是肯定的。我国已经具备图书馆法健康成长的土壤。

1.2法律输出国自身的法治状态及图书馆法运行情况是否良好？移植法律，也必须对所移植的法律进行考察。考虑所移植的图书馆法必须对原制定国的图书馆事业有过重大的促进和规范作用。法律移植的经验和教训都是存在的，如苏联社会主义时期，许多盟国对其法律制度的选择，至今仍制约着这些国家的发展，成为其经济、法制社会的窒喾。而与此相反的是，日本对法国法律制度的继受。使得日本一跃成为世界第二经济强国。

1.3对其他国家图书馆法的研究是否深入？ 法律移植是一个比较复杂的动态过程。着力抑或有意进行法律移植的国家或地区，本着"他山之石可以功玉"这样的理念来实施这一过程。而这一过程的开端便是一个法律选择的问题。对法律的科学选择是至关重要的，而如何确保这种选择的合理性和正当性，尽量减少、消除这种选择的不确定性，除了意识形态、政治因素、政党利益的革除外，更为重要的是对其他国家图书馆法德研究，把对其他国家图书馆法的研究作为基本依托，这样才不至于麻木"拿来""病急乱投医"等诸种流弊的发生。

目前，我国研究世界各国图书馆法的论著颇多，据CNKI数据，已查找到的有论文126篇，可谓百家争鸣。

1.4国家和社会对所移植法之领域是否重视？虽然法律移植有涉法社会学的问题，但其在此一过程中"图书馆人"应寻其主导地位。如果在法律移植中，"图书馆人"有所缺位，这种移植的事实状态根本是没有任何意义的。倘若在一个不注重图书馆、不注重图书馆事业国家，欲使法律移植得以成就，亦似乎多了些许天方夜谈的意味。

各方研究表明，无论是从数量还是质量上，我国图书馆事业已得到长足的发展。

2.图书馆法移植存在的问题

在我国目前的社会环境中，要完成图书馆法移植的工作，还需正视如下几个问题：

2.1立法成本的考虑。对成文法国家而言，新法律的制定无非有两种方式：一是总结自身经验，抽象出具体的法律规则由有权机关制定并颁布；二是直接移植他国现成的并且运行良好的法律规则或者法律原则，经一定修改后由有权机关颁布为本国法律，具有本国法的效力。

在对图书馆法移植的考量中，需要对立法成本问题进行考察。

2.2移植的对象障碍。笔者欲从法律原则和法律规则两个方面考察图书馆法的移植问题，要考察这个两个方面，就必须寻找相关的法律文本。笔者从网络、本馆资源以及国家图书馆查询主页上均未找到太多的中译本的外国法律文本，其中从互联网上找到了我国台湾省的图书馆法的法律文本、从我馆馆藏中找到一本20世纪由河南一所大学所编的国外图书馆法规汇编、从北图的公共查询系统上也收获甚少，只有台湾省的图书馆法汇编的相关资料。

这样的情况让笔者了解了为什么很少有人论及图书馆法的移植问题：因为从表明上看可供借鉴的资源多多，实际上却无从借鉴。通行的说法是世界上大约有两三百部图书馆相关的法律，可事实上普通图书馆问题的研究者们能够接触到的中文法律文本却是非常之少的，既然接触不到法律文本，就无法查考国外图书馆法的法律原则、法律规则以及其立法旨趣等。而图书馆从业人员中会多门外语以及外语程度达到能够阅读外文法律文献的人是很少，如此一来，图书馆法的移植问题论者寥寥就不难理解了。

2.3移植的文化障碍。关于文化或者法律是否构成法律移植的障碍，这是一个有争议的问题。之所以在这里提出这样一个问题，是因为图书馆法的受众：政府、图书馆从业者、读者，特别是图书馆从业者和读者均属于文化人群，对传统文化或者外来文化均有着较深的见解。他们对移植法的认可与否直接关系到图书馆法移植的成活可能以及成活后的司法效果问题。中国虽然是一个政府主导、民主尚不发达的社会，但法律受众对法律的认可程度，仍然对这个社会有着巨大影响。因此，考察移植的文化障碍就变得必要起来。

图书馆并非原生于我国，尤其是公共图书馆是一种完全的舶来品。这意味着我国公民对图书馆的观念或者文化也是舶来的。但同时因为历史短，社会重视程度不够，中国社会特别是乡村社会也尚未形成或者尚未完全理解并接受舶来的图书馆文化。这会对移植的图书馆法的健康生长埋下一个巨大的隐患。

3.图书馆法移植之可能性分析

图书馆应当移植还是再造？这需要从以下各方面考虑。

3.1图书馆法移植的成本低于图书馆法再造。就图书馆法而言，从世界各国的立法状况上看，可供移植的法律是很多的，无论是图书馆法的立法原则或者是具体的法律规则，都有大量的可借鉴的载体。因此从外国法资源上考虑借鉴无疑是可行的。当然，所谓的立法成本低也是相对而言的，它只是考虑了图书馆法制定时的立法成本，而不能预见图书馆法颁布后所形成的综合效益成本。如真对图书馆法进行移植，在其日后的执行中，也许会产生更大的立法成本，这是法律移植所必须承担的一种风险。正如人体器官的排异反应一样，移植后的法律能否成活，还有待观察。但即使所移植的图书馆法在司法过程中碰到种种问题，它仍然会对社会产生积极作用，至少能够推进图书馆法理念的普及，在法律确立图书馆的地位等。

实际上，经过广泛比较和广泛考察的图书馆法移植，不管是原则移植还是规则移植，其自身已经比较切合中国的社会环境和我国国情，只要予以适当的调整、筛选、变动，一般都能顺利实现本土化。

3.2资源障碍的解决。资源障碍问题的解决是有难度的，最大的难度就是是否有人牵头和是否有人提供资金。在我国现行的体制下，由中国图书馆学会或者北大信息管理系牵头来从事此一项目恐怕是合适的，从事的方法是以课题的形式向国家申报，然后组织一批懂各种语言的人进行各国图书馆法法律文本的搜索及翻译，并汇编成册。当然，课题经费微薄，未必能成此大事，这却是笔者所无法控制的了。但此一工作的开展，必定是有意义的，它必将极大地推动图书馆立法工作的开展。图书馆的从业人员是最熟悉图书馆的，让他们来参与讨论什么样的图书馆法法律原则以及法律规则可以移植，适合中国的图书馆事业，是非常有益的。

3.3文化障碍的去除。如何去除图书馆法移植的文化障碍？中华民族经历了多年闭关锁国的惨痛教训，从天朝上国的美梦中惊醒之后，图书馆人一直在吸取国外先进的技术和文化，推进图书馆事业建设。国家和民族已经前所未有的开放。季卫东先生认为："只有以开放的心态迎向他者、寻求共同语言和共同关心，并在此基础上通过对话或沟通来克服'多元性造成的不知'和失语症或自闭症，找到互补互利的机遇，才能充分享受那种远远超越了自我经验、本土经验的丰腴资源，才能探索出一条为中国建设既符合国情、又接轨国际的法治秩序的新路径。" 这一观点不啻是去除图书馆法移植的文化障碍之良药。

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