我国网络言论的规制问题研究

李莎莎

摘 要：参与式互联网的发展使网络言论规制成为各国政府面临的重大课题，这不仅涉及公共利益和他人合法权益，也关系到被规制主体言论自由权利的限制。我国政府在网络言论规制方面采取了立法规制、追究ISP责任、技术规制和行业自治等主流手段，但实践中也存在诸多问题。本文分析了我国政府采取的四种网络言论规制方式，并分析了其中存在的问题。

关键词：言论自由；规制；参与式互联网

中图分类号：D63-3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）12-0072-03

根据2013年7月17日中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第32次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2013年6月底，我国网民规模达5.91亿，较2012年底增加2656万人，互联网普及率为44.1%；我国手机网民规模达4.64亿，较2012年底增加4379万人。①网民人数的激增不仅刺激互联网产业的蓬勃发展，也产生了网络规制问题。当网络成为人们主要的信息传播媒介，网络言论可能造成的侵权甚至犯罪就成为政府规制的对象。2007年姜岩的死亡博客导致网络的暴力第一案。2008年四川广元蛆橘谣言事件、2009年的艾滋女事件、2010年蒙牛高层人员利用网络炒作打击“伊利QQ星儿童奶”案件等，也都是由网络言论引起的、严重侵犯当事人隐私权、名誉权、商业信誉的案件。面对这些问题，我国政府对网络言论开始进行监管。2000年国务院出台《中华人民共和国电信条例》，规定：“任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有反对宪法所确定的基本原则的、危害国家安全的、煽动民族仇恨的、散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的等内容的信息。”在规制过程中，由于规制主体对网络这种新兴媒介特点认识不足、国家网络立法的缺位、规制过程中重秩序管理轻权利保护的指导思想等原因，导致管理者和被管理者的冲突不断。如因在网上发帖批评鄂尔多斯市政府乱征土地而被警方跨省抓捕并以诽谤罪被判刑的吴保全案件，②因发表质疑郧西县“七夕工程”的帖子而被行政拘留的陈永刚案件等，③都反映出我国政府在网络言论规制手段运用方面存在的问题。本文分析了四种西方国家常用的网络言论规制手段，并分析了我国政府这方面的实践及存在的问题。

一、立法规制

在已采用的规制方式中，立法规制是最基础且重要的措施，通过立法来保护与规制网络言论也是各国通行的做法。通过国会立法来限制公民基本权利符合宪政理论的基本要求，具有较强的民主性，并使政府权力的行使获得了正当性基础。因此，立法规制在各国的规制体系中处于核心的地位。

（一）我国的网络规制立法

我国的网络规制立法按法源来梳理，可以得出如下的体系框架。

1.法律。目前，我国没有颁布关于网络规制的专门立法。全国人大常委会在2000年和2012年分别颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》和《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，但全国人大常委会的决定不属于立法。

2.行政法规。国务院从1994年起，制定了多部网络规制方面的行政法规，如《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《信息网络传播权保护条例》等。

3.部门行政规章。由于网络信息涉及国家安全、知识产权、文化管理、信息产业等多个领域，因此不同部门根据法定职能在自己的管辖范围内都对网络进行了立法规制，如信息产业部的《非经营性互联网信息服务备案管理办法》、《互联网出版管理暂行规定》、《互联网电子公告服务管理规定》，国家广播电影电视总局的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》，文化部的《互联网文化管理暂行规定》，公安部的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，广播电影电视总局和信息产业部的《互联网视听节目服务管理规定》，国务院新闻办公室和信息产业部的《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》。

4.地方性法规。地方性法规和规章是中央和地方分权管辖职能的体现，在网络管理方面，各地方根据上级规范以及本地方的实际情况制定了具体的实施细节。如浙江省人大常委会制定的《浙江省信息化促进条例》、辽宁省人大常委会制定的《辽宁省计算机信息系统安全管理条例》、广东省人大常委会的《广东省计算机信息系统安全保护条例》等。

5.地方政府规章。地方政府规章是有规章制定权的地方政府进行的行政立法，其目的也是为了实现管理的地域化，如江西省政府的《江西省计算机信息系统安全保护办法》、山西省政府的《山西省计算机安全管理规定》、杭州市政府的《杭州市计算机信息系统安全保护管理办法》等。

6.其他规范性文件。除了上述行政法规和规章，一些不具备法规规章制定权的地方职能部门还制定了其他规范性文件。如江苏省公安厅制定的《江苏省计算机信息系统安全保护管理办法》，北京市人民政府新闻办公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互联网信息办公室制定的《北京市微博客发展管理若干规定》。

（二）存在的问题

1.立法层级低。通过对我国现有网络规制立法的梳理，我们发现，我国的网络规制立法在立法层级上主要以行政法规、行政规章和地方性法规为主，而在法律层级上却没有相关立法，只有全国人大常委会的决定。立法层级不高必然影响法律的权威性，立法体系结构不完整，必然影响执法效果。

2.立法主体多。在我国的网络规制立法框架中，参与的主体有国务院、信息产业部、公安部、文化部、广播电影电视总局、国务院新闻办公室、地方人大常委会、地方政府和省公安厅，多主体参与必然会造成不同规范内容之间的矛盾。如，国务院在2000年制定的《中华人民共和国电信条例》，第五十七条规定了不能利用网络传播的信息有九种，但2002年信息产业部的《互联网出版管理暂行规定》在这九条的基础上增加了禁止“侵害民族风俗、习惯的、危害社会公德或者民族优秀文化传统的”内容，并在兜底条款中增加了“国家规定禁止的其他内容”。广播电影电视总局的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》增加了禁止“虚假的信息”、“从网络或境外媒体上收录下来的境外节目”的内容。

3.立法程序欠缺民主要素。由于我国网络立法多属于行政立法，而行政立法在立法主体方面欠缺民主因素，因此，在立法程序中提高民主参与性是非常重要的。

二、通过追究ISP的网络言论侵权责任进行规制

参与式互联网不同于传统媒介的最大特点在于其参与性，网络用户通过互联网服务商（简称ISP）提供的论坛、博客、微博、网络社区等网站表达观点，分享信息。这些信息的传输无法像电视、报纸、广播那样事先进行审查或事后轻松的追查到发布主体。因此，对ISP以什么原则来追究责任是各国网络监管立法的重要内容，不同的归责原则会对互联网产业以及言论自由权利造成不同的影响。纵观各国立法，我们发现，采取较轻的过错归责原则是普遍采取的方法。④这样做不仅可以保护公民的言论自由，也可以促进互联网产业发展繁荣，使ISP不会因过重的责任而退出经营或破产。

（一）我国法律的相关规定

2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》是为了对通过网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品提供著作权的保护，并首次引进了美国的“通知-移除”条款。根据该条例的规定，ISP的义务主要包括：（1）向著作权行政管理部门提供涉嫌侵权的服务对象的信息；（2）当权利人认为ISP所提供的存储空间或者链接涉及的作品侵犯自己的权利，可以向ISP提交书面通知要求删除作品或断开链接，ISP应立即删除作品或断开链接；（3）ISP应当在对可能侵权的作品采取措施的同时通知作品提供者；（4）在作品提供者提出异议和初步证据证明作品并未侵权时，ISP应立即回复被删除作品。因此，ISP在以下情况是免责的：“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”或者“在接到权利人的通知书后，删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”时不承担赔偿责任。随后，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条针对所有网络言论侵权规定了ISP的疏忽责任：在被侵权人认为权利被侵害时通知ISP，ISP接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分该侵权的网络用户承担连带责任；ISP知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，承担连带责任。可见，我国立法上对ISP的责任追究原则也采取了过错责任原则，也是一种较轻的归责方式。

（二）司法实践

2005年的中国博客第一案正是对上述“通知—移除”条款的运用。在原告南京大学副教授陈堂发在中国博客网发现谩骂自己的文章时，与中国博客网进行了电话联系，告知匿名网友“K007”的文章《烂人烂教材》中对自己的实名谩骂侵害了其名誉权，要求立即删除。但中国博客网的答复是“该贴不违反发帖规则；要求删帖必须提供身份证明”，并拒绝删除该文章。陈堂发遂起诉杭州博客资讯技术有限公司侵害名誉权与人格尊严。经过两次审理，陈堂发胜诉。法院在审理时首先认定了ISP的义务：“被告虽然不主动发送资讯，也没改变所传输资讯内容，但仍应承担监督控制、停止传输有害资讯的法定义务。”随后运用了过错责任原则和“通知—移除”条款，分析了被告承担法律责任的原因：“原告2005年10月24日电话通知被告删除资讯，能够认定被告此时已发现有害资讯，其应当在合理的时间内采取措施停止有害资讯的传播。被告仅仅需要原告提供身份证实，而不采取任何措施，未尽到善良管理人的注意义务，应承担相应的法律责任。而权利人因名誉受侵犯提出通知或警告时是否应当提交身份证实，现在没有法律规定。故法院认定被告对其过错行为造成的损害后果应承担法律责任。”⑤

（三）存在的问题

与《信息网络传播权保护条例》相比，适用范围更广、法律位阶更高的《侵权责任法》对于ISP的规定过于简单。根据该法的规定，当被侵权人认为网络中的信息侵害到自己的合法权益并通知了ISP，ISP只要采取了删除、屏蔽等措施就可以免责。这样一来，对于ISP来说，最安全的方式就是对存疑的信息进行处理，否则可能被诉并承担赔偿责任，而信息发布者却没有任何反制措施。这种立法模式会直接影响信息发布者的言论自由权和对信息享有的知识产权，并间接导致网络空间的寒蝉效应，也会对互联网的自由产生影响。要明确的是ISP并不是言论自由的管制者，对于言论自由的限制必须由公权力机关采取合法的、必要的措施来进行。在著名的“微博第一案”中，一审法院判决被告删除20条微博，而二审法院改判被告删除2条微博，二审法院在审理过程体现了对于言论自由价值和名誉权价值的平衡，及在规制网络言论中的审慎态度。信息是否应予删除连法院判决都会有不同，那种接到被侵权人通知就删除的做法显然不利于保护言论自由。⑥

三、技术规制

技术规制手段由于符合网络传播的技术性特点以及价值的中立性而日益为各国政府所青睐。目前西方国家使用的网络控制技术手段主要包括内容分级和过滤技术。内容分级是通过对网络传播内容的等级划分，控制其在不同层级的互联网平台上传播。目前美国的主要分级技术标准为“因特网内容选择平台”（简称PICS）。过滤技术是通过使用过滤软件，将具有事先拟定的关键词的信息或网站如色情、暴力等过滤掉。如新加坡研究开发的“家庭上网系统”（Family Access Networks）主要功能是过滤不适宜传播内容。技术规制的价值在于其能够一定程度地消除网络言论的消极影响，为我们带来秩序和安全，但“技术运用过程中无法逃避的命运是技术反过来吞噬孕育技术的自由”。⑦在这个过程中，政府掌握着对ISP的监管权，可以根据自己的需要屏蔽“不良”信息。如果权力的行使没有以公共利益为出发和归宿，这种所谓价值中立的规制方式仍然会侵害言论自由。

目前我国没有对网络信息传播实行分级制度，外国比较成熟的电影分级和图书分级也没有在我国实行。在技术规制方面，我国多采用过滤手段，比如预先设置敏感词，对敏感信息进行屏蔽。如使用IE自带内容过滤功能、安装在PC终端的内容过滤软件如蓝眼睛、过滤王等。2009年6月工业和信息化部发布了《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》，要求在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝”最新适用版本的软件，进口计算机在国内销售前也应预装“绿坝”软件。在此之前“绿坝——花季护航”上网过滤软件被国家要求在安装中小学联网计算机终端。《华尔街日报》评论这一措施时认为：“可能会给政府互联网内容审查机构对中国网民访问互联网的方式施以前所未有的控制。”⑧工信部在出台这一决策时缺乏充分的论证，由于争议较大而宣告暂停。

四、行业自治

美国约翰·P·巴洛在《网络空间独立宣言》中呼吁：“工业国家不应干涉我们（网民）的言论自由，在那里，网络空间的疆界及其治理之道将从网民的集体行动中生发出来。”网络不同于传统的传播媒介，这种“自媒体”的信息传输管道和信息传输内容是分离的，在传输管道中没有也无法设置管理人，因此，自律应当是参与式互联网自从产生开始即具有的规则。在市民社会比较发达的国家，行业组织推行的行业自律措施在这方面发挥了积极的作用。例如美国针对网络隐私权保障的自律组织——美国隐私在线联盟（Online Privacy Alliances），保护未成年人不受色情信息侵害的美国儿童网站协会、英国的网络行业核心自治组织——互联网观察基金会（Internet Watch Foundation）以及新加坡的互联网资讯委员会（National Internet Advisory Committee），这些机构不仅制定行业规范进行自我约束，而且在发现违规行为时及时向政府部门举报，并配合相关部门规范网络信息。如新加坡互联网资讯委员会在2001年制定的《行业内容操作守则》，美国计算机伦理协会制定的《计算机伦理十诫》，英国互联网观察基金会制定的《安全网络：分级、检举、责任》等。

我国网络行业的自治也是通过行业组织和行业规范进行的。全国性的行业组织有成立于2001年的中国互联网协会，该协会是由从事互联网行业的网络运营商、服务提供商、教育机构等70多家互联网从业者共同发起成立的全国性非营利社会组织。作为影响最大的全国性行业组织，该机构制订并实施互联网行业自律规范和公约，发挥行业自律作用，维护国家网络与信息安全、行业整体利益和用户权益。截止到2014年，中国互联网协会通过的行业规范有《博客服务自律公约》、《文明上网自律公约》、《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》、《中国互联网协会反垃圾邮件规范》、《中国互联网协会关于抵制非法网络公关行为的自律公约》、《互联网终端软件服务行业自律公约》、《中国互联网协会抵制网络谣言倡议书》等。但与西方结社自由发达的国家相比，我国的网络行业组织数量少，专业性较差，组织性和独立性不强，自律能力也有待提高。

对言论进行控制以维护公共利益、社会秩序以及他人的合法权益是政府的一项基本职责。然而言论自由作为公民的宪法权利在权利体系中有着较高的地位，政府在规制网络言论的过程中应尽量予以保护。我国的网络言论规制刚刚起步，政府在借鉴西方经验的基础上运用了立法规制、ISP责任追究、技术规制、行业自治等较为成熟的规制手段，但在实施的过程中问题还是很多的。我国政府应当首先确立规制目的，将权利保护和秩序管理作为双重目标，不能忽略公民的言论自由权利；其次要建立完善的规范体系框架，以高位阶立法作为统领下级行政立法的基础性法律文件；再次，ISP不具有网络言论规制权，ISP在处理“违法”言论时也不应该损害权利人的权利；最后，鼓励和发展网络行业自治组织，利用行业规范约束网络言论。

注 释：

①《第32次中国互联网络发展状况统计报告》[EB/OL].http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201307/t20130717_40664.htm，2014-02-06.

②《吴保全案：两篇帖子引来的牢狱之灾》[EB/OL].http：//phtv.ifeng.com/program/wtpa/200905/0504_1632_1138760.shtml，2014-03-09.

③《网民陈永刚的偶然胜利》[EB/OL].http：//finance.ifeng.com/news/20100325/1961864.shtml，2014-03-09.

④如美国的《通信端正法》、德国的《多元媒体法》、新加坡的《互联网操作规则》.

⑤中国法院网：“中国博客第一案”一审宣判http：//old.chinacourt.org/public/detail.php？id=213037.

⑥魏永征.对网上言论自由法律边界的有益探索——评“微博第一案”两审判决[J].新闻与法律，2011，（11）.

⑦时飞.网络过滤技术的正当性批判——对美国网络法学界一个理论论争的观察[J].环球法律评论，2011，（1）.

⑧华尔街日报.中国收紧互联网控制[n].2009-6-8.

（责任编辑 徐阳）