我国私募基金立法探析

孔珊珊 陈国营

摘要：随着我国证券投资基金法的修改提入议程，关于私募基金的立法问题再一次成为焦点。尽管私募基金在我国出现得比较晚，但发展却是迅速的。可是这样一个在证券市场发挥重要作用的私募基金，我国法律却至今还没有给它一个合法地位。这也使得众多私募基金只能在地下运行，引发了相当多的非法操作，既不利于投资者的利益，也给证券市场带来安全隐患。因此，我们需要进一步研究我国私募基金在发展中存在的问题以及在对其进行立法完善，从而规范我国私募基金，促进我国证券市场健康有序地发展。

关键词：私募基金；法律地位；监管

私募基金在我国证劵市场占有一席之地，但是我国法律并没有对其进行规范，而私募基金的规模已经发展到必须加以规范的程度，因此我们有必要将私募基金所涉及的问题进行分析、探讨，以便能够完善我国基金业的相关法律规范，促进我国基金业健康发展。

一、我国私募基金的发展及存在的“困境”

私募基金应当说是在社会经济发展到一定阶段必然出现的金融工具，它凭借着自身独特的优势成为一种理想的高收益的投资工具，私募基金在我国主要历经了以下阶段：萌芽阶段（1993年—1995年）、形成阶段（1996年—1998年）、发展阶段（1999年—2000年）、规范阶段（2001年至今）。我国的私募基金的发展历经艰难，正逐步走向规范，但是就目前的状态来说私募基金在我国证券业的发展仍是处于一个混乱的灰色状态，还没有脱离“地下基金”的称号，还只是在规范化的道路上。

（一）私募基金立法严重滞后

我国没有一部统一规范私募基金的法律，现有的规范私募基金的法律、行政规章是由各部门自行规定，而且相关规定的数量也是十分少的，目前仅有《信托法》、《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《合伙企业法》，在某一小的方面涉及到了私募基金相关问题。相比私募基金的发展速度，私募基金的立法完善度可以说是相当滞后的。

（二）私募基金无合法地位

私募基金立法的滞后使我国证券业目前还未能出台一部法律对私募基金进行规范，导致私募基金的地位在我国一直不明确，其合法地位缺失主要表现在对管理人和资金来源没有相应规范，无合法地位的私募基金给我国证券业发展带来诸多问题：1私募基金管理人无法律规定使得投资者与管理人的关系无法受到法律的保护，投资者要承担很大的风险。而管理人不尽职、诈骗投资者的事件时有发生，给投资者造成巨大损害，给证券业的稳定带来危害。2私募基金资金的来源无明确规定也使得其资金来源除了合法委托还有陷入非法集资的领域的危险，进而引发信任危机，影响整个金融体系的安全。[1]由此可见，私募基金无合法地位的危害性是非常大的。

（三）私募基金监管体系不成熟

由于私募基金在我国长期以来不被承认的地位，私募基金的运作一直游离于法律规范之外，对私募基金的监管难以操作，其监管体系更是不成熟。首先，法律没有明确一个对私募基金进行监管的主体，没有一个统一的监管主体也就无法行使监管职责，难以实现市场监管目标、难以达到人们期待的监管效果，[2]其次，缺乏对私募基金信息披露的要求。使得一些不合格的投资者进入了高风险的私募基金领域。而且，缺少必要的监管使大量私募基金游离于法律规范之外，在“灰色地带”自由运作，由此滋生的法律风险、信誉风险与市场风险交织。[3]这些风险将会成为我国证券市场乃至整个社会经济中的一大潜在的紊乱因素。

二、私募基金立法的界定及其价值

私募基金在我国出现比较晚，但是发展又是迅速的，对于私募基金这一新生快速发展的事物，要对私募基金进行立法首先要明确我国私募基金的规范范围。目前，在我国学界关于私募的定位，有的侧重于募集方式的不同，即是否为不公开发行；有的侧重于发行对象，即是否向不特定对象发行。可以说，以上观点都有合理的一面但是不管是侧重募集方式还是发行对象都过于片面，没有完全揭示出私募的本质。

2003年的《证券投资基金法（草案）》曾规定私募基金是“向特定对象募集的基金”即“应当按照本章规定向特定投资者募集并投资于未上市企业”。这一定义实际上是限定了将私募基金规定为单一的私募股权投资基金，这显然缩小了私募基金的规范范围，对此，我们应该对私募基金进行法律上的界定以给予私募基金更加完善的保护。

考虑到发行对象的范围、人数、发行方式等因素，我们在立法时可以考虑把私募基金定义为向特定投资者以不公开发行方式募集成立的基金，把发行对象和发行方式是认定是否为私募的主要因素，囊括整个私募的内涵，对私募基金进行全方位的保护。

对私募基金进行立法界定有利于把私募基金提升至合法定位，从而对整个证券市场带来利益，其价值主要体现在三方面：

（一）有利于保护投资者的利益

尽早对私募基金进行规范，一方面可以将不合格的“地下私募基金”剔除出市场，保护中小投资者免受伤害，另一方面可以引导有能力的私募基金发展壮大，使私募基金潜在的投资者获得更好的渠道。

（二）有利于促进我国基金业的发展

私募基金的发展，能够增加投资品种，扩大投资者的选择，一些财政资金与公募基金不愿或不能涉足的投资领域将可以得到填补，进而扩展整个基金业务范围。另一发面，私募基金取得合法地位后可以和公募基金形成公平的竞争，能够激励公募基金完善业绩，促进整个基金行业发展水平的提高。

（三）有利于证券市场稳定发展

若能对私募基金进行立法界定，私募基金得到合法地位，广大投资者就能按照法律的规定进行投资，政府对私募基金的监管、风险预见就变得容易了。因此，对我国目前大规模的私募基金立法，使其从地下状态转为地上状态、纳人法治化轨道，能够增加市场容量，提高理性投资成分，增加风险防范能力，推动市场健康发展。

因此，通过对我国私募基金的立法界定可以看出私募基金立法的现实价值，将私募基金合法化，完善我国投资基金法律制度，是我国证券市场发展的必然要求。

三、私募基金的立法构建

（一）对私募基金的募集进行明确界定

众所周知，私募基金是相对公募基金来说的，对私募基金立法必然会涉及对私募基金募集进行规范。对私募基金的募集各国都有不同的要求，鉴于我国的私募基金可以界定为向特定投资者以不公开发行方式募集成立的基金，可以对私募基金的募集进行以下规范：

1募集对象合格

我国目前对募集对象即投资者的资格并没有限制，而私募基金的良好发展又依赖于合格的投资者。一般在金融发达国家的法律制度中均有对私募基金投资者资格的规定。主要是通过1对投资者的金融经验、知识、能力等主观方面进行评定；2对投资者的财产标准等客观方面进行评定。[4]借鉴国外的投资者的评定我国可以考虑在私募基金募集中确立合格投资者制度，主观方面要求投资者具有金融方面的知识、能力，具有足够的风险承担能力。客观方面要求投资者具有一定的财产。至于财产数额的多少可以根据私募基金准入的门槛的高低进行调整。并且在引入合格投资者的制度中应该根据投资者的主客观方面的改变而不断对其进行评估，而使得这一机制能够真正长久的发挥活力。

2募集人数限定

关于私募基金投资者人数的限定方面，我国目前的法律的具体规定是模糊的，但是在实践中又需要对其进行界定限制以降低私募基金的规模，减少由于规模过大带来的过高风险。关于我国私募基金中的人数的限制，我们可以按照《证券法》的规定，在私募基金人数限制的立法中进行统一限制，即：投资者累计人数不超过200人即为私募基金。这样，关于我国私募基金就有一个明确的规范范围，对私募基金的界定可以规范私募基金业的混乱行为，促进私募基金的有序发展。

3募集方式不公开

现行《证券法》虽有“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”之规定，但以此作为规制我国私募基金发行的立法依据还是略显笼统与抽象，建议在这一制度完善中效仿美国的做法，通过采取概括加列举的方式进行限定，如明确禁止私募基金公开发行的各种渠道，如通过报纸、杂志、电视、广播、互联网等媒体或召开座谈会、研讨会等形式向社会发布有关招募广告，避免过度的市场炒作对投资者造成的误导。[5]否则，私募基金一旦突破了“非公开”的募集界限，私募基金将无法应对涉众面扩大的风险。

（二）私募基金的运作方式规范完善

由于没有合法身份，私募基金很多都是在地下进行的，既没有法律法规作为参照，也没有同行业间的交流。因此，私募基金的运作十分不规范有待立法的进一步完善。

1建立基金管理人的约束制度

私募基金管理人和公募基金管理人相比，有更大的权利，也承担更重的义务。这些权利义务在立法上主要体现为完善私募基金特有的激励和约束机制。

由于私募基金的运作主要建立在对基金管理人的信任的基础上，受信赖人负有特定的信赖义务是信赖关系的核心，因此，在私募基金运作中为了防止道德风险的发生，必须建立以基金管理人忠实、注意义务为核心的信赖义务。定期、如实地向投资者报告基金投资情况和资产状况包括投资品种及其组合、基金净值及其变化、可能存在的重大风险，按照“谨慎投资人规则”的要求，基金管理人应履行谨慎行事和勤勉尽责的义务，按照该基金的风险承受能力来安排投资。[6]

2建立基金托管人制衡机制

我国公募基金立法中，《证券投资基金法》第29条确立了基金运作与保管相分离的原则，并赋予了托管人对管理人一定的监督权。在私募基金的运作过程中依据其不同的组织形式也需要对私募基金建立一定的基金托管人制度。并且在立法时考虑给予基金托管人依法获得基金运作信息的知情权，了基金运作的情况，在基金管理人有可能侵害基金投资人的权利时赋予基金托管人的独立的诉讼权利，以便约束基金管理人的权利，保护投资者的利益。

（三）私募基金的监管体系构建

虽然私募基金在一定程度上可以说是私人的俱乐部，原则上不应该多加干涉，但是结合我国当前证券业发展的态势和私募基金所处的环境，应该对私募基金进行适当的监管，构建完善的监管体系。

1对私募基金进行政府监管

要求对私募基金进行政府监管不是遏制私募基金的发展，恰恰是为了正在快速发展的私募基金能够良好稳定长久的发展下去。[7]首先，确定私募基金监管主体是当前政府监管首要解决的问题，鉴于证监会丰富的监管经验以及与私募

基金相一致的监管环境和力度。法律可以规定私募基金的

监管以证监会为主外加银监会、保监会对私募基金涉及领域的引导、规范、协调，使私募基金在监管之下规范化。其次，由于私募基金自身的特点，我国不妨借鉴大多数国家的做法，对私募基金采取宽松的监管模式，即登记备案制。既可以及时了解市场上私募基金的发展状况、风险程度，又能不给私募基金增加过高成本，使其相对自由的发展。[8]我国目前私募基金政府监管完全可以采用这一模式，规范私募基金的发展。

2对私募基金进行一定的信息披露

私募基金虽然没有义务向社会披露相关信息，但是不能排除其定期向基金的投资者和监管部门披露相关信息的责任。其具体的规制可以是在基金设立之后，定期向投资者报告基金投资情况以及资产状况，并把这些信息箱监管部门披露，以便投资者与监管部门能够及时了解其运作情况，一定程度预防风险的发生。

四、结语

从我国目前立法状况来看，没有给私募基金合法地位，私募基金存在的困境等一系列问题都阻碍了私募基金的发展，私募基金想要获得更好更长远的发展必须要有法律的规制，私募基金合法化是必然趋势。将私募基金纳入法律调整，健全私募基金各项举措，完善私募基金在募集、运作、监管等方面的立法问题，既是有利于保护投资人合法利益同时也促进我国金融业发展。因此，我们必须克服阻碍当前私募基金立法的因素，将私募基金纳入进法律规范，真正实现私募基金“阳光化”。

参考文献：

[1] 张旭涓：《中国证券私募发行法律制度研究》，法律出版社2006年版第13页

[2] 李文：《浅谈我国私募基金的立法规制》，载财会月刊，2011年第2期第17页

[3] 陈斌彬：《论我国私募基金的法律监管》，上海金融，2009年第5期第54页

[4] 文杰：《证券投资基金法律问题研究》，北京：知识产权出版社，2011年版第174页

[5] 陈斌彬：《论我国私募基金的法律监管》，上海金融，2009年第5期第55页

[6] 陈雪萍：《摆脱困境：我国私募基金立法之构想》，法商研究，2009年第5期第136页

[7] 韩文娟：“我国私募基金法律监管探析 ”，载《法制与社会》，2012年第4期第112页

[8] 韩良：《非证券类投资基金法律问题研究》，北京：中国金融出版社，2011年第337页