我国法律适用法中反致制度的立场及其反思

摘 要：在涉外法律关系中，反致关系着实体法的适用问题，是一项重要的法律制度。我国的《涉外民事关系法律适用法》通过立法的形式明确排斥了反致制度，但笔者认为反致制度在涉外法律关系中有存在的必要性与合理性，然而学者们对反致的态度不一，主要有两种态度，即赞成派与反对派。本文试图从赞成派与反对派的辩驳来论证反致制度存在的价值，阐述了反致制度的合理性及存在的缺陷。

关键词：反致;涉外法律关系;合理性

中图分类号：F920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2015）07-0154-02

一、反致制度的立场

（一）反致的概念

由于资本主义私有制存在和发展以及国际贸易频繁出现，伴随而来的是涉外法律关系的频繁产生。涉外案件的产物中也导致了法律冲突的形成。在法律适用上，反致制度的核心是确定连接点。反致是指法院在审理涉外民商事案件时，依法院地国的冲突规范的规定应当适用某外国法，而依该外国的冲突规范却应适用法院地国的法律或他国法律，最终法院以法院地国法律或他国法律作为案件的准据法[1]。从此定义看来，反致制度最终确定适用的实体法可能是外国法或者法院地法。

反致制度是涉外法律关系中一项重要的法律制度。反致是在复杂的涉外法律关系中衍生出来的，予以确定适用什么实体法，对法律冲突规范起着重要的调节作用，通过连接点来确定法律的适用问题同时也软化了冲突规范的僵硬性。通过反致制度，行为人能更加清楚地认识到自己的行为后果，更能体现法律的确定性、可预见性与指引性。除强行法的范畴外，《涉外民事关系法律适用法》中的冲突规范中连接点的确定是十分重要的。连接点主要依据“最密切联系”原则来确定涉外法律关系应当适用的实体法，从而拓宽了实体法的适用范围。

提起反致都会提到福尔果案。福尔果案中，依据法国和巴伐利亚的法律适用法的最终结果各自适用对方的实体法。但是法国和巴伐利亚的实体法对于该案件的结果差别甚大。采用反致处理案件，可以使法院在根据本国冲突规范的指定适用某外国法，而该外国实体法的相关规定不利于法院做出足以保护本国利益的判决的情况下，通过一种并不令人反感的办法（即适用该外国的冲突规范去援引对己有利的法律），达到维护本国法和当事人正当合法权益的目的[2]。也就是说反致的后果可能是适用外国法，但这一结果可能为法院地国本国以及本国国民的利益提供了良好的法律保障。

（二）外国对反致的态度

世界各国对反致的态度是千差万别的。有的国家和地区完全无限制地接受反致，如奥地利、波兰和我国的台湾地区等。我国的台湾地区接受的反致属于广义反致的范畴。英、法、德等国家承认反致制度，但承认的范畴是有限的，只是在民商事法律关系中。通过法国法院对福尔果案件的判决可以看出：法国至少在民商事领域并不反对反致制度。希腊、印度等一些历史悠久的国家在观念上并不接受反致制度。《海牙公约》涉及法律适用问题的条款中并不是一味否定反致制度。虽然《海牙公约》为缔约各国提供了统一的实体规范，但在某些特定的情形下，可以适用反致制度。

（三）我国关于反致制度的规定

反致是《涉外民事关系法律适用法》特有的一种制度，理论上得到学者们的普遍关注和研究。就我国而言，是持否定态度的。这是因为从《涉外民事关系法律适用法》第9条的规定来看，法院在裁判涉外案件中可以依据外国实体法律来裁决当事人的实体权利义务关系，但排除了不能够确定权利义务关系的冲突规范法。也就是说：对于涉外案件，根据法律冲突与外国实体法的双重规范才能够准确确定各方的权利义务，法律适用条款并不能够确定的各方的权利和义务，这就造成了法的不可确定性以及不可预测性，因此排除了适用外国的法律适用法。

二、排斥反致制度的原因分析

第一，损害法院地国的立法权。虽然其可以扩大国内法的适用范围，但是通过连接点来指引法律冲突问题，其立法的原意就是通过适用他国法律来解决涉外民事案件具体适用问题。因此，一些学者认为该种做法使得外国的冲突规范法凌驾于国内法之上，这样违反了法院地国适用冲突规范的立法意图。

第二，降低案件处理的效率。我国的法理学中法的价值体系中强调：效率兼顾公平。法律所要追求的就是最大限度地合理地降低当事人、法院与国家为解决纠纷所付出的成本，但该成本的降低，以不影响结果为限。反致制度通常忽视了国家经过权衡之后而确定适用的准据法而将其改变，改变后的结果单从它给法院的法官及当事人带来的不必要的支出来看，它就是不符合法的效率要求的。反致还面临一个重要问题是外国法的查明，也就意味着法官在查明外国法时，不但要查明外国的实体法，而且要查明外国的冲突法，在一些可能发生转致或间接反致的场合，法官还要查明该外国对反致的态度，这会耗费大量的人力、物力和时间。那么，在复杂的查明过程中，金钱的开销、时间的浪费、精力的耗费都是不可避免的。

第三，反致并不能保证裁判结果的一致性，只能保证适用法律的一致性。反致制度不可能完全求得法院判决结果和法律适用的一致性，只是对采取反致制度产生结果的一种美好幻想。因为不同国家对冲突规范中的连接点的认识不同，甚至导致各个国家的冲突规范不同，所以说这种结果只能说是反致的美好追求而已，真正实现还是存在很大的困难。

第四，在适用反致制度时可能会产生法律规避的后果。确定适用何种法律的核心問题是关于确定连接点的问题。这就可能存在着当事人为了规避对自己不利的法律后果而试图改变连接点来达到自己的目的，最终适用对其有利的法律。也就是说，反致制度为当事人提供了“有利的”法律保障和依据。比如我国是一夫一妻制国家，一男子为了规避法律而改变国籍加入一夫多妻制国家，如阿联酋、沙特阿拉伯等，这对于其配偶是极其不公平的。

第五，反致制度的可操作性存在很大的问题。反致制度除了要求法官的高素质的专业要求外，还有一系列的问题，比如可能会出现踢皮球的现象，还有射线现象，致使案件无休止地运用适用法延续下去，导致问题得不到有效的解决，合法权益不能早日实现。有些学者针对这些现象提出了中间叫停的意见，但是有些人就提出这种做法是不可取的。因为从叫停的主体上看，是法官执行这一程序，还是当事人亲自协商执行，或是当事人先协商，协商不成再由法官执行这一程序。虽然这种现象到现在为止无一个实际案例，但是理论上它是存在的，即使现在没有，将来会怎样也就无从得知了，法律的预测性还是存在的。

三、对我国法律适用法中反致制度的反思

（一）反致制度存在的合理性

虽然冲突法是属于一国的国内法范畴，但是无论是哪个国家的国内法还是国际法，它们的法律价值取向是相同的。我国的法律适用法中明确否定了反致制度，笔者认为这是非常不合理的，从辩证的角度来说反致制度也有其存在的价值。

首先，采取反致不损害我国的立法主权，反而还增加了国内法的适用。因为反致的结果并不一定都适用外国法，转致就是一种例外，而转致的最终结果是适用的外国准据法，其他的都指向该法院的本国法。立法主权也是体现国家主权的一种方式，国家立法机关通过立法来承认反致，那就意味着承认了通过反致适用法律的后果，这并没有违反国家意志，也就没有侵犯国家的立法权。因此采取反致更加能够维护法院地国的利益，不会有损国家的立法主权。

其次，加重法官负担不足以成为反对反致的理由。法官的职责就是能够使案件得到公平解决，使当事人的利益得到合法的维护，公平兼顾效率是法官处理案件的准则。实现个体正义是法的价值所在，法的价值有自由、正义和秩序，它们之间是有位阶的，从高到低依次是自由、正义和秩序。在处理案件的过程中正义比效率更加重要，法官的职责就是为人民服务，不可能说因为处理案件会加大法官的工作负担就不公正处理案件。因反致制度选择适用的法律，是依据有关法律法规或者国际条约的规定进行的，不是法官自由裁量的行为，从而有利于案件公正、合理的解决[3]。

再次，增加了法律的灵活性。当一个国家的法院依冲突规范应适用外国法时，在运用反致制度时增加了裁判法官选择适用实体法的机会，提高了法律选择的灵活性，有利于法官选择更加合适的并且与案件具有最密切联系的法律，同时也要兼顾双方的利益，而且可以有效限制法官的自由裁量权，这是与现代国际私法的发展相适应的。而且一国的法律不仅仅是实体法和程序法，还包括该国的冲突规范法，它们之间紧密相连，不可分割。

（二）对反致制度适用的态度

笔者认为，一项法律制度的产生也是时代发展的产物，都有着存在的价值，反致制度也是如此，并在实践中不断完善、发展。就反致制度而言，我国的法律适用法对反致制度的态度是不合理的，我国应承认反致制度。首先，我国某些立法都是在借鉴其他国家的实践经验的基础上成就的，其他国家有意义的反致实践经验也为我们提供了良好的立法基础，进行合理的科学的改革和借鉴，只有更好地完善涉外法律制度，才能够更好地解决涉外案件，保持一个大国在对外交往中的姿态，维护良好的大国形象。其次，接受反致制度不仅仅扩大了外国法律在我国的适用范围，根据互惠原则，同时也增加了我国法律对外国的约束力。再次，通过反致制度来确定适用的外国实体法更加督促司法机关的工作人员要熟悉业务，完善自身价值，更好地服务人民群众。最后，接受反致制度增加了法律适用的灵活性，兼顾当事人双方的利益是维护和谐社会必不可少的因素。

参考文献：

[1]丁伟.国际私法学[M].上海：上海人民出版社，2004：106.

[2]周黎明.论反致问题[J].河南大学学报，2002（3）：17.

[3]杜先茹.论反致制度存在的合理性[J].法制与社会，2010（2）：29.

[4]于飛.反致制度反思与展望[J].政法论坛，2001（5）.

[5]金彭年，汪江连.从反致制度的本质看我国关于反致制度的取舍[J].浙江大学学报：人文社会科学版，2004（34）.

[6]姜斓.关于反致的几点思考[J].合肥学院学报，2009（5）.

[7]冯霞.中国区际私法中的反致制度研究[J].河南师范大学学报，2008（6）.

收稿日期：2014-12-24

作者简介：贺莹莹（1987-），女，河南开封人，硕士研究生，从事海洋法、国际公法研究。