中国涉外电子合同法律适用的公共秩序保留问题

于海霞

摘 要：现今在互联网大潮不断影响下诞生的电子合同获得了迅猛的发展。与传统交易形态相比，电子合同在很多方面具有自己独特的个性，因而难以通过现有立法加以调整。涉外电子合同只是形式上同传统合同不同，实质上仍是合同法律关系，所以公共秩序保留制度一直作为法律适用方面的基本原则，仍然适用于涉外电子合同的法律适用过程。理清电子合同与涉外电子合同的基本关系，指出公共秩序保留法律适用的关系，然后分析中国立法和司法实践中存在的问题。中国在涉外电子合同法律适用上运用公共秩序保留，首先要坚持防止滥用原则，然后要从立法和司法两个方面来寻找解决问题的出路。总之，中国在涉外电子合同领域应不断完善公共秩序保留制度，对其进行合理利用和必要限制。

关键词：涉外电子合同；公共秩序保留；法律

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）34-0309-02

伴随着计算机技术和互联网影响力的飞速发展和不断扩张，依托网络开展的新型商务模式也应运而生。在电子商务模式下，作为核心的传统交易合同也发生了变化，随之演变的电子合同也获得了迅猛的发展，令人目不暇接。电子合同又称电子商务合同，指的是双方当事人或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。与传统交易形态相比，电子合同不仅具备一般交易合同的基本特征，还在很多方面具有独特性，并会涉及到许多特殊的法律问题，如电子错误对合同效力的影响问题、涉外电子合同的管辖问题及法律适用问题等，这些问题也给传统法律带来巨大的冲击，并且法律适用中的公共秩序保留问题备受关注。本文将就涉外电子合同法律适用的公共秩序保留问题提出几点想法和建议。

一、电子合同和涉外电子合同

广义的电子合同，指的是以“数据电文”为形式拟定的合同，也就是指经电子、光学或类似手段拟定的约定当事人之间权利义务的协议[1]。关于电子合同的传送手段，联合国国际贸易法委员会在1996年12月通过的《电子商务示范法》有所说明。“数据电文”的生成、发送、接受或储存的手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真等。狭义的电子合同是按照双边或多边协议，对具有一定结构特征的标准数据信息，经过电子数据通信网络，在交易伙伴的计算机系统之间进行数据交换，进而达成的关于权利义务的协议。同传统合同相比，电子合同的独特性体现在“电子”上，这也导致通过信息网络传送的电子合同的订立速度大大超过传统合同。此外，电子合同为无纸交易，不同于以纸张作为记录单凭证的传统合同[2]。最后，借助互联网电子合同无须当面磋商的虚拟特性也决定了合同的不确定性。不过，电子合同虽有独特性，但实质上都是对签订合同的各方当事人的权利义务的确定，合同本身的作用与价值没有达到改变，只是形式不同。

伴随国际经济形势的发展，涉外电子商务合同的签订量越来越大。因而，涉外电子合同的作用和地位也将会越来越重要。所谓涉外电子合同，是中国的企业或其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或个人就他们之间在经济和贸易关系中彼此的权利和义务所达成的电子协议。涉外性主要体现在电子合同在主体、客体和内容方面含有涉外因素，是涉及外国法的效力与法律适用的合同。从管辖与法律适用的国际私法上看，对于涉外电子合同的涉外性研究具有必要性，这也是国际私法的复杂和困难之处。中国涉外电子合同的法律在从事涉外经济活动的人员中还没有得到深入普及，也就不知如何运用法规去订立规范化的涉外电子合同，因此无法用法律手段保护我方的合法权益，导致了不少经济纠纷和损失。为了更好地维护中方和外商的权益，有必要普及这方面的法律知识。

二、公共秩序保留与涉外电子合同法律适用

公共秩序保留萌芽于十三四世纪的意大利“法则区别说”。在《法国民法典》中首次以法律的形式规定公共秩序保留制度。之后，几乎所有的国家在立法中和司法实践中都确立了这一为大家熟知并得到广泛肯定国际私法制度。对于公共秩序的概念，存在不同看法，有观点认为，因依照冲突规范适用的某外国实体法作准据法而违反了或损害了法院地国的重大利益、政策、道德或法律基本原则，而排除其适用。其次，如外国法的适用违反国际法、内国所负担的条约义务等国际社会公共秩序，则不予适用该外国法。此外，法院地国认为自己的某些法律具有直接适用的效力，从而不适用于与之相抵触的外国法。最后，法院在被请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决，如其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认与执行[3]。尽管对公共秩序保留认知不同，但法学家普遍认为，公共秩序保留制度富于弹性，可以消除隐含在国际私法中的某些危险性，从而起到排除外国法适用的作用。大家普遍认同将公共秩序保留比喻成各国在电子合同法律适用中的安全阀。事实上，强调公共秩序可以限制涉外电子合同适用外国法。公共秩序保留的实质，是维护一国的根本利益或一个国家的最高利益。公共秩序保留制度的意义，就是当冲突规范所援引的或当事人所选择的外国法的内容与内国的公共秩序相违背，该国可以拒绝适用该冲突规范指引的外国法。电子合同只是形式上同传统合同不同，实质上仍是合同法律关系，所以公共秩序保留制度一直作为法律适用方面的基本原则，适用于电子合同的法律适用过程中是有其合理性的。

三、涉外电子合同法律适用中公共秩序保留的问题与解决路径

中国对于公共秩序保留最早的法律规定见于1950年中央政府法律委员会《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》，该规定指出，不违背中国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策的前提下，中国人与外侨在中国结婚或离婚在适当限度内适用照顾当事人本国的婚姻法。中国现行有效的关于公共秩序保留的立法包括：《民法通则》第150条规定；《民事诉讼法》第260条和第266条规定；《海商法》第276条规定。此外，中国的行政法规、规章等对此亦有规定，包括《互联网信息服务管理办法》，《互联网电子公告服务管理规定》，《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》等。中国《涉外民事关系法律适用法》第5条对公共秩序保留做出较为明确的规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”中国适用公共秩序保留的标准，是基于外国法的适用将导致有违于中国公共秩序的效果，而非基于外国法内容上的差异。endprint

根据中国法律规定，公共秩序保留可排除冲突规范指引所应当适用的外国法，但在涉及到电子合同的法律规定中，既没有公共秩序保留的大量相关案例，也没有对公共秩序保留适用的专门规定。总的来说，还要认识到公共秩序保留问题的存在并积极寻求解决路径：

一方面，中国立法上对公共秩序保留与涉外电子合同的某些问题存在空白或者相悖的规定。中国《民法通则》、《合同法》、《海商法》和《民事诉讼法》对“公共秩序”就有相互矛盾的定义。前三者规定公共秩序即社会公共利益，但《民事诉讼法》指出公共秩序的内涵除了社会公共利益，还应包括主权、安全和法律的基本原则。笔者认为应该统一中国立法对于公共秩序的表述，使其保持连贯性，否则，会影响公共秩序保留制度在实践中的运用，不但干扰其连贯性，也使执法者对这些条款幅度产生的错误的理解。另外，在电子合同立法领域还没有对公共秩序保留的直接规定。从20世纪90年代起，国家各部委和许多省市陆续制定颁布了一系列的行政法规规章及地方性法规，专门的电子商务立法已经提上议事日程。但由于电子合同的当事人、要约、承诺及合同的效力问题都是立法中的难点，导致了虽然中国已经出台相关行政法规规章和地方性法规来管理网络和电子合同相关问题，但专门的电子商务立法还在酝酿中。而且中国没有电子商务方面冲突法规则的专门规定，整个立法还处于概括不系统的初级阶段。

另一方面，中国立法未体现国际社会对公共秩序保留的限制性趋势。目前从整个国际社会的角度来看，对于公共秩序保留有限制性趋势。《海牙关于成年人国际保护公约》以及土耳其《国际私法》这些国际条约以及许多国家的国内立法中，均规定若适用外国法的结果与法院地的公共秩序“明显违背”，才可依据公共秩序理由排除该外国法的适用。中国在《涉外民事关系法律适用法》中没有使用“违背”字眼，而是规定“损害”中国社会公共利益的，在某种程度上，以损害作为判断标准是从结果上分析问题。《民法通则》第150条将国际惯例作为可以根据公共秩序留有予以排除的目标。国际惯例不当然具有法律效力，只有当事人根据意思自治选择适用该国际惯例时，或一国法律赋予该国际惯例法律效力时才具有约束力。但中国实践中没有出现涉外电子合同使用国际惯例违反中国公共秩序的典型案例。

四、结语

关于如何在涉外电子合同法律适用上运用公共秩序保留，要不断从立法和司法两个方面找寻解决问题的路径。对于电子合同立法中的已有问题，可以通过修改法律来规定关于公共秩序保留以及体现限制公共秩序保留适用的措辞。对于立法中的公共秩序，可以定义为社会公共利益，或直接采用公共秩序的概念，需要对于社会公共利益有充分的界定。在实践中，要把国际私法上的公共秩序和国内公共秩序分别看待，如果用国内案件态度分析涉外民商事法律关系，会把公共秩序的适用范围扩大化。同时，防止公共秩序保留制度的过大化使用。某些传统观点认为公共秩序保留制度是一种有效的工具和补充，是为国际主权利益服务的，适用于某些法律不能应对社会需求的时候。但是要注意世界上不可能有完美的法律，公共秩序保留制度绝不能滥用。

本文虽就有关涉中国涉外电子合同法律适用的公共秩序保留问题外提出了一些建议，但笔者认为要建立国际电子商务的法律体系和完善中国电子商务环境，还需要很长的一个过程。在国际电子商务立法已经得到国际社会及各个国家的注意并得到了快速发展环境下，中国应积极学习先进国家的立法经验，尽快完备中国在涉外电子合同法律中的公共秩序保留的专门法律规定。

参考文献：

[1] 李双元，王海浪.电子商务法若干问题的研究[M].北京大学出版社，2003：117.

[2] 冯大同.国际货物买卖法[M].北京：对外贸易出版社，1993：86.

[3] 李双元.国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2000：226.

[责任编辑 陈 鹤]endprint