关于“毒品犯罪不以纯度折算”的理解与适用

秦会江

摘要：我国司法实践中对毒品犯罪不考虑犯罪行为人的主客观情况而一律“不以纯度折算”。这看似完全符合我国刑法第三百五十七条第二款之规定，但事实上违背了社会主义法治精神，违背了刑法总则相关原则，有违我国刑法总的立法宗旨。为此应加强和弘扬法治精神，通过法律解释以保证该条款的正确理解与适用。

关键词：毒品犯罪;犯罪构成;法治精神

一、案情介绍

2013年某日姚某从外地买来19克海洛因准备卖出赚钱，为了谋取更多利益他又买来60克脑复康与19克海洛因掺和在一起以增加重量。在其卖毒过程中被松桃县警方抓获。本案事实清楚、证据充分，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，检察机关以79克毒品提起公诉，法院也以此毒品数量作为量刑基础判决姚某有期徒刑15年。

二、判决存在的问题

从我国同类案件的审判案例来看，本案判决应该非常普通，不说非常完美，但至少无懈可击。可笔者认为本案或者说同类的案件判例在理解和适用《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定：即“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”有失偏颇。

（一）本案关于《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的理解和使用与我国刑法主客观相一致的原理不符

按照我国目前公认的犯罪构成理论，任何犯罪必须具备四个要件，即犯罪主体、主观方面、犯罪的客体、犯罪的客观方面。主、客观必须相一致。上列案例中的姚某在主观方面是有毒品犯罪的故意，但是他清楚地知道他所购买的毒品只有19克，虽然他在买来的毒品当中加了60克的脑复康，但他意识里面并没有产生自己已经有了79克海洛因的“错觉”。他只是想通过将19克海洛因混入60克脑复康里面用以欺骗别人，让别人产生这都是海洛因的错误认识，从而达到自己利益的最大化。所以在这里犯罪行为人主观上存在一种诈骗的心理，通过19克海洛因诈骗79克海洛因的非法收入。从他们那所谓的道上的规矩的话，他违规了，采用了诈骗的手段，多占了别人60克海洛因的金钱。在这60克脑复康里面，他的过错就在于他虚构事实，图谋诈骗别人的钱财，危害了别人合法的财产权，不涉及到毒品的利用和处置。也就是说在他的主观上从始至终都只有19克海洛因认识，另外的60克不是毒品，从来没有“认为”或者“误认为”有79克海洛因的主观认识。而在客观上姚某所贩卖的毒品也只是19克，他只有19克毒品的购买资金，他至始至终都只控制、支配过19克海洛因，60克脑复康绝不会因为加入了到了19克的海洛因里面去就变成了海洛因。所以在姚某此次的犯罪过程中，19克的海洛因在主、客观方面都是完全吻合的，如果本案认定79克的犯罪数量，那么将没有与之相对应的主观故意，也没有与之相匹配的毒品数量。显然这不符合我国的犯罪四个要件相统一的理论，犯罪无法构成，理论上无法自圆其说，在实践当中也难以做到让犯罪行为人心服口服。事实上这也是上述案例当中被告对于本案判决不服的唯一原因。本案被告对毒品犯罪事实供认不讳，非常配合司法机关的办案工作，但就是认为让自己承担79克毒品的责任很冤枉。他认为自己心里非常清楚所贩卖的毒品自始至终都只有19克，在整个犯罪过程中所接触的毒品也只有19克，最后法院为什么要认定自己贩卖毒品的数量为79克呢？所以他想不通。这自然会影响到以后判决执行的效果。

当然我国刑法第三百五十七条第二款规定有“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”这是司法实践中处理涉毒案件不计算纯度的主要法律依据，大家因此也就不分青红皂白地按照办案过程中所涉及的毒品总量计算了。从而完全忽略了犯罪的基本构成，这对社会主义法治精神的弘扬，以及对犯罪行为人的说服教育都是极为不利的。其实我们应以犯罪构成的4个基本要件为前提，其它任何具体法条的理解和应用都不能与犯罪要件相冲突。按照这一思路的话，刑法第三百五十七条第二款的规定正确理解应该是针对主观上不知道毒品的含量是多少甚至不知道不是毒品的情况下而买卖毒品的状况。只要你有走私、贩卖、运输制造毒品的故意，那么不管你走私、贩卖的是不是毒品，更不管你毒品的含量如何，那么都要以毒品犯罪论处，而且以你所涉及的毒品总量计算。打个比方，别人故意将一包面粉作为毒品卖出，而行为人根本不知道是面粉而当着毒品买入，那么卖方就不是毒品犯罪，而买方就构成了毒品犯罪。卖方以诈骗罪论处，买方以毒品的未遂犯论处。这其中的区别就在于双方的主观故意不同。卖方本身就没有卖毒品的故意，也没有涉及毒品，当然不能构成毒品犯罪，而买方则不同，他主观上就是要购买毒品，只是由于自己意志以外的原因而未能得逞，显然符合毒品犯罪的犯罪构成。具体到本案当中的60克脑复康就不能认定为被告贩卖的毒品。而他们所购买的19克毒品也不用考虑其纯度，尽管它的含量也不一定高，但必须得直接以19克计算。60克脑复康应以诈骗罪定罪，二罪并罚。这样一来我想被告也不会想不通了，在法理上也解释得相当顺畅了。唯有如此才是对“毒品数量不以纯度计算”之规定的正确理解与适用。

（二）本案处理与我国刑法罪刑相适应原则不符

我国刑法总则明确规定有罪行相适应的原则，显然在关于刑法分则的理解与适用上都不能与总则的规定相冲突。本案中的被告购买了19克毒品准备用于出售获利的行为自然对社会是具有相当危害的，但他与那种直接购买79克毒品用于出售的行为相比其危害程度的巨大差异是非常明显的。首先在主观上他只敢贩卖较少数量的毒品，证明他对社会的危害在心理上有一个度，控制在一个较小的范围内，不是那种不计后果、无可救药的人;在客观方面，19克的毒品无论如何其对社会的危害比79克都要小得多。按照罪刑法定原则二者自然该有显著区别。但本案对此未加区分，当然有违罪刑法定原则。

三、实践中理解与适用出现偏差的原因

（一）社会上对犯罪份子严打的惯性思维还比较严重

严打已经成为众所周知的缩略语，乃依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动之简称。严打政策是在社会转型犯罪剧增的特定历史条件下实施的，是一种镇压犯罪的刑事举措，表明国家对犯罪的严惩不贷的高压态势及严正立场。它的出现具有一定的现实合理性。比如1983年开始的严打，就是因为当时社会的经济体制处于变革的前夜，在经历了文化大革命十年动乱以后，国家正在走向民主与法制的正途。在这种情况下，社会对个人的控制逐渐松弛，个人的权利和自由也正在受到重视与强调。犯罪现象出现了一些新动向，尤其是一些街头犯罪，结伙成帮，对社会治安造成严重危害。因此全国人大常委会于1983年9月作出5关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定，由此拉开了严打的序幕。当时的社会犯罪现象在较短的时间内得到了很大改善，因此，严打获得了广泛的社会认同。此后，严打成为我国一项重要的刑事司法政策，很大程度上主导着我国刑事司法活动。尽管严打对于遏制犯罪发挥了一定的作用，但严打本身具有的局限性和运动式运作方式，绝非对付犯罪的灵丹妙药，确实存在消极的一面。比如它影响到了社会法治精神的地位。尽管在理论上对严打一再强调要依法进行，但严打以其运动式的急风骤雨席卷而来的时候，必然形成对法治的冲突，这是毋庸讳言的。以从重而言，往往把严打理解为满贯顶格判刑的情形，更有可判可不判的判，可轻判可重判的重判，可杀可不杀的杀的情形。以从快而言，最快的曾经从犯罪到杀人犯被处决只用了6天时间的记录。其次，严打不利于人权的保护，基于严打即是专政的思维模式，人们往往把犯罪分子视为阶级敌人，把严打看做是解决敌我矛盾的手段。另外，严打有损司法公正。司法公正要求罪刑均衡、刑罚适度，不可畸重，当然也不应畸轻。而在严打的过程中往往难以做到这点。从而导致更多的社会后遗症。因此应当从刑事法治的高度正确对待严打。严打更确切地说是依法从重从快严厉打击严重犯罪活动。所以严打是以依法为前提的，是在法律范围内与法律幅度内的从重从快，不能凭某些办案人员主观随意无限度地从重、从快。依法是前提，也是严打方针的重要组成部分，依法与从重从快是不可分割的整体。要在法律规定的量刑幅度内从重，在法定期限内从快进行打击。不能以从重从快作为违反法治的理由。事实上，依法是严打整治斗争取得较好社会效果的保障，只有严格依照刑法规定定罪处罚，严格按照法定程序办案，才能使严打案件经得起历史检验，群众才会真正拥护和支持，受惩处者也才会心服口服，从而最大限度发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能，从而促进依法治国方略，建设社会主义法治国家的目标早日实现。

（二）办案人员图省事的心理因素影响

如果按照笔者上面的分析要根据涉毒人员主客观因素考虑毒品的含量区别量刑，那么在具体的办案过程中肯定还会增加许多的工作量。要核查清楚当事人针对毒品的含量主观上是否明知或者是不知道，是自己主动降低毒品的含量或者是被动的，对毒品检验不仅要做定性分析，而且还要做定量分析等等，相当繁琐。而如果不考虑毒品含量的话那么只要做一个定性分析就万事大吉了，会少很多的工作量。这也是很多办案人员抱着“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”不放的一个重要原因。

四、 正确理解与适用毒品“不以纯度折算”的条件

（一）进一步增强和弘扬法治精神

“法治精神”是一个民主法治社会中所普遍尊崇的法律至上、公平正义、保障人权、权力制约、社会和谐等价值追求的总和，它的内涵十分丰富。

法律至上，也就是人民的意志至上，任何人或组织都必须在法律的范围内活动，都没有凌驾于法律之上的特权;只有真正做到坚持公平正义，逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平、分配公平为主要内容的社会公平保障体系，法律才是受到普遍尊重的良法，才能真正维护人民的利益，促进社会和谐发展;尊重和保障人权是法治社会的基本特征，是法治精神的精髓所在;权力制约是法治精神的重要原则;社会和谐是法治精神的最终归宿，在当代中国，社会发展的目标是构建社会主义和谐社会，法治就是要创造公正、安定、有序的社会环境，为构建和谐社会服务。

（二）对刑法第三百五十七条第二款进行具体的立法或者司法解释

现在在司法实践中对刑法第三百五十七条第二款的理解与适用之所以会出现偏差，最直接的原因就是该规定不具体，人们可以做出这样或者那样的理解。所以作出具体的解释后就能在很大程度上保证该条款适用的正确性，缩小办案人员自由裁量的空间。保证该条款的真正价值在实践中得到充分发挥。

参考文献：

[1]陈兴良.严打利弊之议[J].河南省政法管理干部学院学报，2004，（5）.

[2]中华人民共和国刑法.

[3]张明楷.刑法学（第四版）[M].法律出版社，2011.

[责任编辑：胡 悦]