记名提单下无单放货问题研究——《鹿特丹规则》的启示

尹秋怡

（中南财经政法大学法学院，武汉430073）

记名提单下无单放货问题研究
——《鹿特丹规则》的启示

尹秋怡

（中南财经政法大学法学院，武汉430073）

无单放货在司法实践中的问题较为突出，而我国现有立法对记名提单下无单放货的规定，于理论上不必要，在权益保护上不平衡，无法回应现实之需。《鹿特丹规则》首次对记名提单下的无单放货作出了颇具创新的系统规定，但学者在这方面的研究并不充分。建议在现有立法和实践的基础上，参考《鹿特丹规则》的立法趋势，进一步完善《海商法》中记名提单下的无单放货制度。

记名提单；无单放货；《鹿特丹规则》

一、引言

在海上货物运输中，承运人及其代理人、受雇人凭正本提单将货物交付给正本提单的持有人，自提单产生以来为各国海商法以及国际公约所认同，并在国际海上运输及贸易实践中为各方所遵守的原则。然而，在航运实务操作中，在目的港不凭正本提单放货的现象却屡见不鲜，尤其在油船运输和集装箱运输的情况下。无单放货就是指在无正本提单的情况下，承运人将提单项下的货物交给提货人的行为或现象。[张湘兰主编：《海商法论》，武汉大学出版社2001年版，第89页。本文是从狭义的视角对无单放货问题进行讨论。有学者将无单放货界定得更为宽泛，“无单放货系指未凭正本提单交货之总称。”如李守芹：《海运焦点透视——无单放货责任论纲》，载《海商法研究》2001年第4辑，第30页。]提单制度正常运作依据的前提是：在货物到达目的地时，单证的持有人将该单证向承运人提示，随后承运人凭所交出的单证将货物交给持单人。然而随着船舶航速的不断提高，装卸环节更加合理，加之集装箱的广泛使用，大大缩短了海上运输的周期，提单在贸易领域的流转却同过去一样缓慢。这样就常常会出现船舶已经到港，而需要通过银行办理结汇的提单还未到达收货人手中的情况。而记名提单是在提单签发时就对收货人予以明确记载的提单。在记名提单下，承运人是否须凭正本提单将货物交付给提单上记名的收货人，各国的司法实践存在着较大的分歧。

二、对记名提单凭单交货的质疑

（一）理论上的不必要

关于提单的物权性，有着不同的学说：所有权凭证、占有权凭证或授权凭证[持所有权凭证观点的，傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》，人民法院出版社1995年版。持占有权凭证观点的，司玉琢、初北平：《论无单放货引起提单物权性的争论》，载《中国海商法年刊》2006年第16期。持授权凭证观点的，王立志：《记名提单的性质与放货》，载《大连海事大学学报》2006年第5卷第3期]。笔者倾向于以间接占有理论阐释提单的物权性。一方面，间接占有的取得以向承运人交货为代价，换取证明承运人已接货或者装船的单证，即提单。另一方面，承运人签发提单时无意涉及提单下的货物归属，而仅涉及提单的债权债务，即谁有权提货以及承担何种货损货差责任。提单只有离开运输领域而进入流通领域，才显现出其物权性，即提单作为占有权凭证仅决定提单持有人与承运人以外的第三人之间的关系。而在运输领域，提单作为占有权凭证表现为，可转让提单的持有人凭借提单有权控制或提领货物。既然记名提单不能转让至第三人，也就不存在对承运人以外的第三人是占有权凭证的问题，记名提单的物权性便无法成立。即使固守记名提单须凭单交货，也仅仅表明记名提单具有提货凭证功能，而不说明记名提单具有物权功能。然而，若承运人在未见正本提单的情形下即可确定收货人的身份，则记名提货作为提货凭证的功能也将消灭。记名提单的不可转让性以及记名收货人的确定性，使得承运人凭正本记名提单交货失去必要，承运人妥善地运输货物并交给指定收货人的义务非常清楚。可转让提单则不同，承运人需将货物交给提单的最终持有人，但最终持有人在提单签发时对承运人而言尚属未知，承运人若要履行其运输合同下的义务，客观上需要借助正本提单判断谁是真正的收货人。因此，可转让提单的流通性导致承运人主张提取货物的人出示正本提单，而非是源于提单本身或法律的规定。[初北平：《再论记名提单下的无单放货》，载《中国海商法年刊》2003年第14卷，第87页。]

（二）权益保护的不平衡

理论界和司法实践认定记名提单下承运人须凭单交货，往往是基于保障交易安全的需要，即防止卖方面临货款两空的风险，而使提单在国际贸易中的信用机制受到破坏。但值得注意的是，提单“在运输、贸易、结算等不同环节中，其功能和作用并非完全相同，也并非始终具有运输合同证明、货物收据、物权凭证等功能。因此，将提单在各个环节中的不同功能都认定为提单在运输环节中的功能，是不妥当的。”[司玉琢、汪杰、祝默泉、沈晓平：《关于无单放货的理论与实践———兼论提单的物权性问题》，载《中国海商法年刊》2000年第11卷，第24页。]《海商法》并非提单法，其主要调整范围仅仅为“海上运输关系”和“船舶关系”，而不包括与之密切相关的货物买卖和支付结算，因此，不宜令《海商法》承担其本不应重点考虑的立法目标和法律关系。当买方不付货款时，卖方和银行的利益，是货物买卖合同的卖方相对于买方的权益，其产生自买卖合同而非运输合同。尽管运输应尽量配合、便利贸易的进行，但卖方和银行能否收到货款不取决于运输合同中的承运人，取决于买卖合同中买方的资信，承运人无意涉及也不应被卷入贸易风险。事实上，贸易合同下不能收回货款的风险首先应在贸易领域内化解，而且实际上也可以在贸易领域得到化解，卖方与银行应尽力确保买方的资信，卖方还可通过有保障的支付方式规避付款风险。[马炎秋：《记名提单下承运人无正本提单》，载《中国海洋大学学报》2008年第1期，第63页。如在T/T付款的情况下，通常是买方预付部分货款，当货物装船开航后，买方付清全部货款。卖方收到货款后，要求承运人签发全套正本提单寄给买方或要求承运人直接电放。]

凭单放货与无单放货之间的对立在深层次上表现为交易安全和交易便利的博弈。无单放货的初衷是为了便利交易的进行，为了克服提单流转制度中存在的弊端的一种无奈选择。[姚莹:《＜鹿特丹规则＞对承运人“凭单放货”义务重大变革之反思——交易便利与交易安全的对弈》，载《当代法学》2009年第6期，第122页。]在签发记名提单的情况下，托运人、承运人与收货人都是明确的，交易风险更易预见和防范，仍须凭单交货是不必要的。记名提单下无单放货现象屡见不鲜，实际上体现了法律规制对象对交易效率的需求。

三、我国《海商法》下记名提单的货物交付

（一）《海商法》第71条

对于记名提单下是否须凭单交货，我国海事审判实践并不统一。追根溯源，关于记名提单的原则性条款体现在我国《海商法》第71条，其规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”《海商法》第71条源于《汉堡规则》第1条第7款，但与《汉堡规则》的差别恰在于记名提单。《汉堡规则》第1条第7款规定：“提单，是指用以证明海上运输合同和货物由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的保证。单证中关于货物应按记名人的指示交付、或者按指示交付、或者向提单持有人交付的规定，构成此种保证。”《汉堡规则》的规定明确了提单的三项功能：合同证明、货物收据、提货凭证。不同于《海商法》第71条，《汉堡规则》有关提单的定义不包括记名提单，记名提单是“作为海上运输合同证明的其他单证”适用《汉堡规则》的，其自然不具备提单的“提货凭证”功能。由于《海商法》第71条与《汉堡规则》第1条第7款的差别，学者对第71条的见解见仁见智。有学者认为，该条款中“构成承运人据以交付货物的保证”指的是提单中载明的向记名人交货的条款，“据以”应理解为据提单记载，而不是凭正本提单才能交货。[持该观点的学者主要有：杨运福、任雁冰：《记名提单下承运人是否须凭正本提单放货》，载《中国律师2004年海商法研讨会论文集》。司玉琢、蒋跃川：《论记名提单下的无单放货——兼评我国海商法第71条的规定》，载《中国涉外商事海事审判指导与研究》2003年第2卷。初北平：《再论记名提单下的无单放货》，载《中国海商法年刊》2003年第14卷。]笔者赞同这种观点，即《汉堡规则》的第二句话是对“保证”的解释，而我国《海商法》的规定是对“保证据以”的解释，这个“据以”对应的是提单的记载内容，而非提单本身，也就是说承运人只要依据提单的记载向记名收货人交付货物即视为履行了义务。

（二）《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》

2009年《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》试图明确记名提单下的货物交付问题，其第1条规定正本提单包括记名提单，第3条在此基础上指出承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。《规定》将记名提单列入适用的范围，是基于“无论是记名提单、指示提单或者不记名提单，只要正本提单持有人作为收货人在目的港要求承运人按照提单的记载提取承运货物，此时提单就是交付货物的凭证。凭单交货是承运人的保证义务，与订立和履行运输合同的目的相一致。”[刘寿杰：《解读＜最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定＞》，载《中国海商法年刊》2009年第3期，第24页。]尽管该《规定》作为司法解释是解释、适用《海商法》有关规定的重要依据，但其与《海商法》第71条（提单的定义）、第79条（提单的转让）及《海商法》的立法目标是否具有逻辑和价值取向上的一致性存有疑问。正是由于我国《海商法》未区分具体的情况，笼统地对提单进行界定，才引发了适用上的不确定性。而《鹿特丹规则》区分了运输单证的种类并以此确定提单有无物权属性，达到了现行三个公约所没有实现的效果。[傅廷中：《＜鹿特丹规则＞视角内提单的物权凭证功能之解析》，载《中国海商法年刊》2010年第2期，第400页。]

四、《鹿特丹规则》所反映的立法趋势

（一）《鹿特丹规则》对凭单放货的突破

在《鹿特丹规则》之前的国际海上运输公约中，鲜有对无单放货问题的系统规定。随着传统国际货物贸易方式、运输方式的巨大变化，《鹿特丹规则》回应了现实中的新问题，第一次对无单放货问题进行了具体全面的规定，集中体现在公约第45条至第47条。《鹿特丹规则》草案初稿体现了这一改造的动因：无单放货现象普遍存在，使得提单的提货凭证功能与航运实践产生了很大偏离；提单延迟本是由贸易上的原因造成的，与承运人无关，凭单放货的要求反而让承运人承担无单放货的风险，有失公允。

《鹿特丹规则》对凭单放货的突破表现为：一是在交易安全与交易便利之间以及提单的物权凭证功能和运输合同功能之间的平衡问题上作出了尝试。[焦杰、李伯轩：《＜鹿特丹规则＞无单放货规定之研究——兼论对我国货方的影响》，载《国际经济法学刊》2013年第20卷第1期，第196页。]新规则打破了过去凭单放货作为承运人一项强制性义务的做法，一定程度上弱化了提单的物权凭证功能，将特定情形下的无单放货正当化，同时规定了无单放货的条件与步骤，以此来规范无单放货行为。但是《鹿特丹规则》本身并未抛弃凭单放货原则，而仅将无单放货作为例外。[胡诗雪：《解决无单放货问题的现实之需和立法建议》，载《中国海商法研究》2014年第25卷第1期，第38页。]二是根据不同的提单类型而分别作出了规定，而不是笼统地肯定或否定无单放货。《鹿特丹规则》并没有出现提单字样，而是统称为运输单证，其定义也只是保留了所有运输单证的共性，即货物收据和运输合同的证明，并把运输单证分为可转让、不可转让及电子运输记录三类。其中第45条指向的是未签发可转让运输单证或可转让电子运输记录时的交付，包括没有签发任何运输单证或签发的是不可转让的运输单证两种情况；第46条调整的是签发必须提交的不可转让运输单证时的交付；第47条规范的是签发可转让运输单证或可转让电子运输记录时的交付。三是在具体制度的设计上进行了颇具意义的创新：对不可转让运输单证的无单放货问题作出了明确的规定；在第三章对电子运输记录的相关问题作出了明确的规定，从而在无单放货的规定中引入了电子运输记录的概念；引入了意思自治原则，当事方可以根据运输的实际需求来约定提单类型及是否需要凭单交货。

（二）《鹿特丹规则》中记名提单的无单放货

《鹿特丹规则》订立的初衷之一就是为了适应不可转让运输单证和电子运输单证的实践需要。其对不可转让运输单证的定义非常简单，就是不可转让的运输单证，除了记名提单外，只要能够作为货物收据或者运输合同证明的单证都可作为不可转让的运输单证，如：海运单、收货待运单等。《鹿特丹规则》第45条和第46条的规定构成了作为不可转让运输单证的记名提单是否须凭单交货的统一规范。记名提单是否必须凭单交付的界限就在于该单证是否载明“必须交单提货”，[吴焕宁主编：《鹿特丹规则释义——联合国全程或者部分海上国际货物运输合同公约》，中国商务出版社2011年版，第196页。]凡无此种载明的，按第45条规定只要收货人出示适当的身份证明即可交付，凡有此种载明，按第46条规定除验明收货人的身份外还必须凭单交付。此外，第45条和第46条还都规定了凭指示放货的三种情形：（1）收货人接到了到货通知而未在第四十三条述及的时间或期限内在货物到达目的地后向承运人主张提取货物；（2）承运人因声称是收货人的人未适当表明其为收货人或未提交单证而拒绝交货（未提交单证仅适用于第46条）；（3）承运人经合理努力无法确定收货人。对于第45条下的记名提单，承运人可依次请求控制方、托运人和单证托运人就交付发出指示，而在第46条中，承运人得依次请求托运人、单证托运人的指示，并就此解除了其在运输合同下凭正本提单交付货物的义务。

如前所述，公约在整体上弱化了运输单证的物权凭证功能，而对不可转让运输单证的简单界定更是让记名提单的物权属性无踪可循。

（三）评析《鹿特丹规则》中记名提单的指示放货

对《鹿特丹规则》中无单放货制度的现有研究大多集中在第47条，即可转让运输单证下的无单放货，许多学者表示了质疑：“这一套机制有损可转让运输单证的流通性及物权凭证作用，有可能动摇国际贸易融资跟单信用证习惯做法的基础，容易引发欺诈，而且，其是否有效以及是否容易在实践中操作实施，存在很大的不确定性。”[朱曾杰：《初评鹿特丹规则》，载《中国海商法年刊》2009年第20卷第12期，第13页。]然而对于可转让运输单证无单放货的质疑是否也存在于不可转让运输单证的情形下，特别是记名提单，却鲜有研究。

1.可操作性尚待完善

尽管第45条和第46条中的指示放货并不像第47条规定的那样复杂，记名提单下的控制方、托运人、单证托运人和收货人都是相对明确的，但其中模糊不清的规定同样也增加了承运人的风险。在收货人未在规定的时间或期限内提取货物的，承运人具体何时可以启动指示程序？如何认定承运人“经合理努力”确定收货人、控制方或托运人？此外，承运人还需判断什么证据可以充分证明其交付对象的适当身份；谨慎地接收来自各方的指示，审查其内容并判定不同指示的效能；严格把握交货的可等待期间等。值得注意的是，第45条和第46条在规定承运人“请求就货物的交付发出指示”时，使用的措辞是“可以”。这意味着承运人在无法交货时没有必须通知控制方、托运人或单证托运人并凭后者指示交货的法定义务，那么控制方、托运人或单证托运人是否有应承运人的要求发出交货指示的义务？这两款条文没有规定，如果他们拒绝发出指示，将如何处理。

2.FOB卖方地位不利

《鹿特丹规则》将FOB卖方排除在了托运人的范畴之外，公约起草者希望引入单证托运人制度来加强对FOB卖方的保护，然而《鹿特丹规则》实际上却将FOB卖方置于一个相当不利的境地。结合我国进出口贸易的实际情况来看，我国的出口产品多为初、中级产品，其多以FOB价格出口，因此，《鹿特丹规则》对我国卖方的影响就集中体现在对FOB卖方的影响上。对于签发记名提单且未载明须凭单交货，根据第45条的规定，承运人可依次请求控制方、托运人、单证托运人发出交货指示。而根据第51条第1款的规定，FOB买方在此种运输单证下同时具有控制方和托运人的身份，其拥有优先发出交货指示的权利。而FOB卖方作为单证托运人必须经由FOB买方的指示方能成为控制方，更何况其在成为单证托运人时也有很大的被动性。[《鹿特丹规则》第1条第9款将单证托运人描述为“托运人以外的，同意在运输单证或电子运输记录中记名为托运人的人”。“同意”，一词似乎表明此项同意FOB卖方成为单证托运人的权利被赋予给托运人，而FOB卖方无法主动要求承运人将其在运输单证上记载为托运人，而只能被动接受。]在这种情况下，无论买方作为控制方还是托运人指示承运人将货物无单放给自己或第三人，卖方都面临着较大的风险。在签发了载明必须交单提货的记名提单时，情形是类似的，FOB卖方作为单证托运人依然是在买方之后发出无单交货指示。

五、结语

要从根本上解决无单放货问题，不外乎技术革新和立法革新两种方案，前者指使用电子提单代替纸质提单，从而保证运输单证总能在货物之前或与货物同时到达，从而避免无单放货；后者指从根本上废除凭单放货，或者对该规则予以修正，允许特定情形下的无单放货。[张湘兰、向力：《＜鹿特丹规则＞货物交付制度探析》，载《华东政法大学学报》2010年第6期，第112页。]

杨宜良先生指出，无单放货的救星是电子提单。[杨宜良：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。]诚然电子提单相较纸质提单有突出的优势，其能够在保留纸质提单物权凭证功能的同时，还可以大大加快贸易领域的整个操作时间，并使承运人在货物达到目的地时很容易确定谁是收货人。然而技术革新方案，需要统一的电子运输单证规则和一个全球性的第三方电子运输单证操作系统。

相比之下，立法革新的路径则更为务实。在注重我国现有规则和实践的基础上，借鉴《鹿特丹规则》所反映的最新立法趋势，对我国《海商法》中有关记名提单的无单放货问题加以完善。立法革新方案的一种可能是从根本上废除记名提单下的凭单放货规则，但考虑到这将与《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》相冲突，实践中记名提单交单提货的做法也相当普遍，全然废除会对我国目前的法律制度带来冲击，造成国际货物贸易秩序的混乱。

[1] 司玉琢.海商法专题研究[M].大连：大连海事大学出版社，2002.

[2]何丽新.无单放货法律问题研究[J].北京：法律出版社，2006.

[3]王育苓.简评<鹿特丹规则>对无单放货之规定[J].中国海商法年刊，2009，20(3).

[4]李笑黎.<鹿特丹规则>下无单放货解决机制：从凭保函放货到凭指示放货[J].中国海商法年刊，2011，22(1).

［责任编辑：高 瑞］

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1005-913X（2015）05-0109-03

2015-04-29

尹秋怡(1990-)，女，河南南阳人，硕士研究生，研究方向：国际经济法。