2 国际保函的区域风险管理

文/文芬 武惠民 郜可 编辑/韩英彤

2 国际保函的区域风险管理

文/文芬 武惠民 郜可 编辑/韩英彤

为预防风险事件的发生，担保行在起草保函文本之时，就应深入了解受益人所在地区的区域风险，密切追踪保函集中地区的政治经济情况，必要时可提前建立相关风险预警机制。

当前我国企业“走出去”尚处于初级阶段，投资对象大多位于亚非拉等发展中国家，开往这些国家的国际保函通常也会面临较大的区域风险。现阶段，中东地区政治风险依然突出：伊朗核危机虽暂时得以缓解，但叙利亚、也门、伊拉克内战正酣，美国和俄罗斯在中东地区的政治博弈也在继续，以色列和巴勒斯坦的政治冲突再起，以及埃及政局持续恶化。此外，乌克兰危机尚未完全解除，日本又通过新安保条例，南海问题也持续发酵，可能引发亚洲地区的地缘政治风险继续上升。这一国际背景决定了国际保函在促进对外贸易、保证合约正常履行的同时，也面临着各种不可预测的突发状况和风险。这不仅会给我国“走出去”的企业带来严重冲击，也会给牵涉其中的担保银行带来不同程度的经济损失。更值得警惕的是，随着国内经济开始步入“新常态”，银行业不良贷款余额和比率持续“双升”，区域金融风险也在不断加大。在此形势下，充分认识国际保函的区域风险并加强防范，对我国银行国际保函业务的健康、有序发展具有重要意义。

国际保函面临的区域风险类型

国别风险

一是政治风险。指因所在国发生政治冲突、政权更替、战争等情形，导致债务人或担保人资产被国有化或被征收、征用等而承受的风险。当今世界局部冲突不断，地缘政治风险系数不断增加。国际贸易中，为了规避这种地区冲突带来的违约风险、支付风险、履约风险等，银行、他国商家等，往往都会选择稳健操作，尽量远离冲突地区。而和平的政治环境和稳定的经济状况，最能吸引全球各地银行和商家的服务与投资。

二是转移风险。指债务人或担保人受国际制裁或外汇管制等因素影响，无法按时进行支付或偿还境外债务的风险。与真正的战争相比，一些国家/地区由政治行为而导致的经济制裁，则是一场不见硝烟的“战争”，也会深刻影响该国家/地区的国际经济环境。例如北约、欧盟对俄罗斯的经济制裁，直接导致了俄罗斯的货币贬值，乃至经济的不稳定。俄罗斯因此也被一些国家列入限制交易的名单。

三是主权风险。指外国政府作为债务人或担保人时，因没有能力或者拒绝偿付其直接或间接境外债务的可能性。

风险防范建议：（1）充分了解交易对手和所在国家/地区的政治、经济情况。保函开立前需对交易对手和基础交易进行深入调查，了解交易对手的经营情况，切实落实履约能力，全面了解所在国家/地区的风险。（2）严格遵循反洗钱和反恐等相关规定。坚决执行联合国和我国公安部门的决议，对敏感国家和地区的交易对手保持警惕，确保业务合规开展。（3）密切关注国际形势变化。对于经济或政治局势恶化的国家/地区，需密切关注，提高警惕，必要时要及时增加担保措施，确保资产安全。

法律风险

一是法律管辖或仲裁风险。若担保条款中未约定适用法律和仲裁程序，一旦出现担保纠纷，必将带来法律风险。

二是独立担保属性是否明确的风险。大陆法系一般理论认为，保证债务以主债务的存在或将来可能存在为前提，因主债务的消灭而消灭，且其范围和强度不能超过主债务，不能与主债务分离而转移，保证人有权主张主债务人享有的全部抗辩权以对抗债权人；英美法系的判例也常谈及保证的从属性。

三是欺诈风险。受益人或反担保项下的转开行可能利用国际保函的独立性进行欺诈索赔，比如受益人与申请人或第三方恶意串通索赔，受益人伪造申请人违约的索赔单据，转开行在明知受益人欺诈的情况下恶意付款等。

四是不可抗力风险。基础交易项下发生不可抗力，对申请人履行合同产生严重影响，申请人可因此免除合同项下的责任；但在独立担保项下，担保人的付款责任并不能相应解除，亦将承担相应风险。对此，建议担保人提前做好风险防控措施，在出现风险后，及时与各方协商解决，避免造成损失。

五是担保效期的风险。许多国家颁布了担保法，并均对担保效期或索赔期有专门规定。因此即使担保文本中明确规定了失效日，但根据某些准据法，保函并不能在失效日解除担保人的担保责任。比如，印度保函到期日一直受印度合同法诉讼时效的困扰，长期存在印度保函受益人如为政府机构，保函到期后30年仍可索赔的说法。

风险防范建议：（1）明确司法管辖和纠纷处理方式。建议在起草担保条款时，应加入适用法律、管辖法院和仲裁条款等。（2）担保文本要适用国际惯例。为避免国际担保是否应界定为独立保函带来的法律风险，建议通过担保文本条款、担保申请书等相关文件体现保函的独立性，表明担保见索即付，且适用国际商会《见索即付保函统一规则》。（3）索赔尽可能由第三方出具证明，避免恶意索赔。建议担保文本中索赔条件除了需要受益人提供索赔书外，适当规定由第三方机构出具相关证明，以防范受益人恶意索赔。可选择资信良好的代理行作为反担保项下的转开行，当确认存在欺诈索赔时，可援引“欺诈例外”原则向法院申请“止付令”。（4）向申请人落实充足、有效的担保。在保函申请书或保函开立协议中应明确申请人对不可抗力造成的展期和相应后果承担责任，避免担保人因不可抗力而遭受损失。（5）担保人应尽量争取担保适用本国法律；若适用第三方法律应选择遵循英国法等比较健全、通用的法律，避免适用不常见的法律。此外，应在保函文本中表明见索即付保函的性质，并规定失效日，明确到期后不论正本是否退回，担保自动失效；若保函开往法律风险较高的地区，还可考虑通过开立备用信用证的方式替代保函，以避免独立性和效期的风险。

货币风险

货币风险又称外汇风险或外汇暴露，是指在一定时期的国际经济交易当中，以外币计价的资产(或债权)与负债(或债务)，由于汇率的波动而引起其价值涨跌的可能性。在国际保函项下，交易各方当事人都可能面临在非本国货币的保函项下履行其权利与义务，从而导致的汇率风险。除此以外，在反担保函项下，当反担保函的索赔币种为货币A，而主保函的索赔币种是货币B时，也会给各方当事人带来额外的汇率风险，可能会出现以下情形：

情形一：若保函文本中没有规定两个币种之间的折算汇率，则当索赔发生时，担保人和受益人之间、担保人和反担保人之间、反担保人和指示方之间，都可能就适用何种汇率产生分歧，各方都希望适用的汇率不会给自己造成汇兑损失，甚至能带来收益。而对不同国家来说，汇率管制等因素会导致本国货币与外币的汇率和他国同样币种的汇率不尽相同（存在套汇的可能性），且主保函和反担保函索赔之间的时间差亦会造成汇率波动，这样就很难找到一个让各方当事人都满意的均衡汇率去履行保函，也就影响了保函索赔的顺畅进行。

情形二：若保函中约定了一个索赔时使用的固定汇率或与索赔时某国央行发布的某一汇率有固定浮动比例的汇率值，则理应在索赔发生时，各方当事人能按照保函的约定完成货币兑换；但由于绝对固定汇率和相对固定汇率都不可能准确地反映索赔时的实际汇率值，因而汇率随时间波动产生的风险依然存在。

风险防范建议：（1）通常应要求反担保函的金额币种与主保函的金额币种一致；若出现币种不一致的情况，反担保函中的币种应为自由兑换货币并明确汇率补偿条款，或在反担保函中规定汇率补偿。（2）若因汇率变动出现金额敞口，应要求申请人及时追加保证金或增加信贷担保措施。

语言风险

一是英语保函可能带来的风险。通常而言，在当事人的母语不是英语时，对英语的运用能力（包括理解能力、表达能力和沟通能力等），将直接影响到保函业务的申请、开立、索偿、付款等环节的顺利进行。当然，对英语的熟练运用是从事国际贸易的基本要求，但国际贸易的多样性和复杂性又决定了其对非母语语言运用能力的持续挑战。因此，保函项下各方当事人，只有不断学习（英语），不停积累，才能有效防范和降低语言风险。

二是小语种（非英语）保函可能带来的风险。非英语国家的当地保函不少以本国语言出具，即小语种担保。这对于保函当事人来说确实便利了，但是对于单证集中审查模式项下的担保行来说，却带来了不少困难与挑战。以泰语为例，工行单证中心目前尚不具备泰语人才，审核泰语保函的工作只能依赖客户或者分行将其翻译成英文后，单证中心再进行审查。而在翻译的过程中，也可能出现翻译错误的现象，同时也增加了翻译成本和沟通成本。另一种情况是将担保文本交给泰国分行的本地员工处理，这样就无法由单证中心统一进行技术审查。即使各境外机构有以小语种为母语的当地员工，这些从业人员的保函专业水平和风险控制能力也参差不齐，很难准确把握统一审核标准，也容易造成因语言风险而引发新的操作风险。

风险防范建议：（1）建议做好小语种专业人才的培养和储备。各家银行可根据自身业务发展情况，持续扩大对小语种人才的招聘，并优先重点考虑法语、德语等适用范围较广的小语种人才。（2）争取出具英文保函文本。若客户确实需要出具小语种保函，但是银行暂不具备审核小语种保函和合同的能力，可以由客户提供翻译文本（英译本），并承担翻译风险，以降低保函文本的审核风险。

真实案例

承租人A公司和受益人B公司签署了一份租约，规定了飞机租赁事宜，约定将由第三方出租人提供飞机并另行签署协议；同时，承租人A公司与出租人L公司也签署了一份租约，规定A公司向L公司支付定金100万美元，或者由银行开立同等金额的担保，保证到期支付定金，作为出租人L公司交付飞机的条件。

2014年1月，A公司委托 H银行向N银行出具一份反担保函，金额为100万美元，请N银行向受益人B公司转开一份同样金额的保函，担保申请人若不能按期支付定金，受益人有权向N银行索赔。该保函可转让，指定C银行加具保兑。

N银行经过对保函技审资料进行审查，发现存在不少风险条款：一是主保函以越南盾计价，而反担保函则以美元计价，且未规定索赔汇率；二是主保函含自动展期条款，但是反担保函中却没有相应的规定，存在效期敞口风险；三是主保函的适用法律和规则与反担保函不一致；四是主保函允许多次转让，且未限定受让对象和范围；五是对保兑行的责任描述不清，似误将偿付行的概念同保兑行的概念混淆。

N银行立即联系H银行，要求修改反担保文本，要求其对上述审查出的风险点予以修改；同时鉴于受益人在越南，要求在主保函中加列限定索赔单据语言为英语出具的条款，否则拒绝转开该保函。在H银行正式发出的反担保函报文中对于上述风险条款均做了不同程度的修改，因此N银行也及时对该保函进行了转开，C银行对保函加具了保兑。

案例启示：由于某些国家法律强制规定或出于对国外银行的不了解或不信任，受益人接受国外银行开立的保函，会要求保函须经过当地银行或东道国认可的他国银行转开，从而提高了保函开立的风险和复杂程度，增加了保函费用。对此，在转开保函时须做好以下工作：要对反担保文本和转开文本进行要素审查，确保转开行的风险能被反担保行全面覆盖；要审查保函文本的表述是否清晰明确；要对反担保行的资信及所在国的风险进行审查；要对适用规则进行审查。

担保的转让存在较大的风险，实务中应尽量避免；如果必须转让，则建议在明确受让人、基础合同、担保行责任等要素的前提下，在文本中加入“需在我行同意的情况下转让”条款，审慎办理。务必明确“可转让”（“TRANSFERABLE”）和“款项让渡”（“ASSIGNMENT”）是两个不同的概念，不可混淆使用。

由于URDG对于保兑没有明确定义，因此如果担保文本明确要遵循URDG，且存在保兑行时，需要对保兑行的责任和义务予以明确。

转开行收到反担保保函后没有转开义务，除非保函文本符合转开行的审核要求。上述案例中转开行风险意识强，严格审查保函文本，并与反担保行事前积极沟通，有效避免了风险与纠纷。

综上所述，担保行在国际保函开立和履约的过程中，始终会面临各种潜在的风险和挑战。因此，应充分利用国际惯例和国际法律来维护自己的正当利益，如有需要，亦可借助外交部和使领馆等外交途径来解决相关纠纷。为预防此类风险事件的发生，担保行在起草保函文本时，就要深入了解受益人所在地区的区域风险，密切追踪保函集中地区的政治经济情况，必要时可提前建立相关风险预警机制。

作者单位：工商银行国际结算单证中心