保密协议：国际并购交易的起点

文/张伟华 编辑/丁小珊

Business 商业

保密协议：国际并购交易的起点

文/张伟华 编辑/丁小珊

在国际并购交易中，因为保密协议而引发的争议数不胜数。并购项目的参与人员要善于从商务活动、交易条款中去发现交易对手的战略、战术和盘算，并通过采取相应策略保护自身利益并控制风险。

随着中国经济体量的不断增大，中国企业的海外投资规模也在日益扩张，且越来越多地参加到国际并购的商务竞技之中。而国际并购的竞技，实际上也是对并购参与者掌握国际通行规则程度和商业谋略技巧的测试。由于国际并购竞技场上的玩家众多，且各自的利益和风险承受能力也不同，因而如何竞技是很有讲究的，否则很可能会掉入对方设下的陷阱。

保密协议在国际并购中最为常见。保密协议和信息披露行为有关，在国际并购的开始阶段，最基础的工作之一便涉及到如何处理保密协议。并购项目从一开始，保密协议便会放上项目人员的案头，不仅交易双方需要谈判保密协议，交易各方还需要和各自聘用的各种中介、顾问（法律顾问、财务顾问、财税顾问、技术顾问、公关顾问、政府关系顾问）签署保密协议。然而在实践中，有的买方对保密协议的重要性认识不足，不根据交易实际情况、不认真了解卖方的公司情况、不考虑交易的竞争态势，随便选择不是针对项目进行专门设计的保密协议进行签署，从而在交易的一开始就给自己埋下了风险。为此，参与国际并购的企业需要对保密协议的游戏规则进行较为透彻的了解。

出于本文写作的需要，信息披露方和卖方具有相同的含义，信息接收方和潜在买方具有相同的含义。

案例一：挑选签署对象有讲究

从国际并购交易卖方（招标方）的角度看，挑选什么样的公司签署保密协议是有讲究的。其中的关键是要识别潜在的买方是否是严肃的投资者。有些公司接近卖方签署保密协议的目的，就是为了获取卖方的相关信息。如在国际油气业的并购实际操作中，有的石油公司只以获取非自身熟悉区域的相关地质资料为目的，在市场上采取“有机会就看、有卖家就联系、有资料就收集”的策略，收集了大量的相关资料，这会给潜在卖方带来不小的困扰。尤其是在潜在买方是卖方在市场上的竞争对手的时候，卖方在签署保密协议进而披露有关保密信息的对象时，更要慎之又慎。鉴此，卖方需要设定一个评估的标准，对潜在买家的技术能力、资金能力、发展战略、投资近况等进行细致的分析和了解，之后才能决定是否与其签署保密协议，进而披露相关的保密信息。如果将各国政府的投标项目也视为广义的国际并购的话，各国政府经常设置的投标资格预审查，可以认为是对潜在交易对手筛选的一个较好机制。综上，和哪家公司签署保密协议，进而披露相关的公司保密信息，绝不是一个盲目的商业行为，其背后有着大量的分析、算计和决策的过程。

案例二：甄别“二道贩子”要仔细

由于国际并购的玩家众多，交易参与方难免鱼龙混杂，良莠不齐。有些时候，给公司送来项目机会的所谓卖方，可能就是一个动机复杂的“二道贩子”（中介公司）。二道贩子有的自称中东王子的亲戚，或者将军的儿子，不一而足。他们在与潜在买方签署保密协议的时候，往往要求买方做出一个所谓的“不绕过”（Non-Circumvent）承诺。如果出现这种情况，参与国际并购的潜在买方一定要加以警惕：这样的二道贩子往往并不是项目的所有权人或者保密信息的有权披露人。不绕过承诺条款一般会规定在签署保密协议后，信息接收方不得再绕过信息披露方就所述项目寻求与任何第三方的合作机会。对此，买方需要非常小心，一定要注意确认信息披露方是否是项目所有权人，如不是，又是否有权披露信息，或者信息披露方是否要借助此条款来限制信息接收方的商业选择范围及灵活性。

当然，在国际并购交易中，并不是说买方不能和中介公司（或者二道贩子）打交道，而是要注意打交道的技巧，以及对风险的控制和对商业灵活度的保持。英国上诉院最近判了一个和不绕过条款有关的案例。该案例中， Dorchester公司获得了一个商业机会，披露给了BNP，同时签署了含有不绕过条款的保密协议，要求BNP在披露信息给任何第三方之前均需要签署背靠背的保密协议。后来BNP公司将商业机会信息披露给了第三方，但未和该第三方签署保密协议，使第三方绕过Dorchester公司而赢得了该商业机会。Dorchester公司遂以BNP未履行包含“不绕过”条款的保密协议的义务为由，将BNP公司告上法庭。最终，上诉院判BNP违约并赔偿相应损失。

案例三：保持商业灵活性有诀窍

在国际并购交易中，从潜在买方和卖方的角度看，均需要保持商业上的灵活性。本文通过分析以下案例，帮助企业发现有效保持商业灵活性的方式。

A公司欲友好收购上市B公司。经由投行介绍、表达意向后，双方签署保密协议，并进行收购谈判。在A、B公司进行谈判的过程中，另一家C公司在市场上恶意收购B，并公开报价。由于A公司与B公司签署的保密协议中有Standstill条款（Standstill条款是对信息接收方购买信息披露方股票或者资产行为的限制，在信息披露方是上市公司的时候，具有特别的意义：信息接收方有可能通过保密信息了解到信息披露方的一些不为其他股东所知的信息，从而占有特别的信息优势地位，并可能利用这些信息进行恶意收购，或暗中在市场上购买信息披露方的股票。为了避免出现此类情况，信息披露方需要用Standstill条款对信息接收方的行为做出限制），因而尽管A公司极欲锁定B公司的项目机会，但在保密协议签署后的18个月内，除非双方友好谈判达成交易，否则A公司不能在公开市场上对B公司的股票进行任何形式的收购。鉴于A公司与C公司系战略合作伙伴关系，为达到目的，A公司决定与C公司接触，商讨C公司恶意收购成功后的合作意向。就此事进行分析，A、B公司又该各自采取什么策略呢？

从A公司角度看：首先，如果A公司从事项目的人员对可能出现的情况有足够的估计，则应在和B公司谈判保密协议的时候，要求在保密协议的Standstill条款中加入“出现了恶意收购方的时候不适用”的除外条款，这样A公司就可以享有更多商业上的灵活度；其次，如果A公司得到了B公司董事会的支持，那么A公司不必一定要在C公司恶意收购成功后与C公司合作，而是可以直接与B公司谈判友好交易，充当“White Knight” （白衣骑士，指目标公司在遭遇敌意收购袭击时所寻求的第三方，其作用是与恶意收购方争购。一般而言，它们也是目标公司更加愿意接受的买家）；第三，如果A公司一定要与C公司进行合作，则需要成立与原有交易无关的“Clean team”（清洁小组），并设立防火墙规则，使该组内人员专门从事与C公司的合作项目（根据保密协议的义务，A、B公司谈判中所涉及的任何资料和信息均不能与C公司共享）。

从B公司的角度看：可以在保密协议中再加入No-teaming条款（Noteaming即不与他人合作条款，是并购交易中对信息接收方的限制性条款，以避免其与其他潜在收购方寻求交易，从而降低信息披露方的竞争性或者出现信息披露方不愿接受的潜在买方），则A公司就很难和C公司进行合作了。

在国际并购交易中，潜在买方在和目标上市公司签署保密协议的时候往往能够接受Standstill条款的限制，但也会提出如下要求来进行除外：第一，不得禁止信息接收方向信息披露方提交保密的报价；第二，不得限制信息接收方从其他已经拥有公司股票的人手上购买股票，只要这些股票不是信息披露方的大部分或全部股票；第三，不得限制双方已经进行的，或者在正常业务范围内的任何交易。对于卖方而言，签署保密协议并不意味着其有义务与潜在买家达成交易，所以在国际并购交易中，卖方往往会要求在保密协议中写入下列条款：签署保密协议并不意味着信息披露方和信息接收方要签署确定性协议；提供保密信息仅供信息接收方研究是否进行交易，而不是为双方创设进一步推进交易的义务。此外，也很少有卖方在保密协议中承诺给予潜在买方独家谈判权，除非潜在买方给予一定的对价或者回报。这也是卖方保持自己交易灵活性的一个方式。

案例四：限制性条款及时用

对于卖方而言，对潜在买方的行为采取一定程度的限制是必要的，例如潜在买方不能利用谈判的机会与卖方的员工接触并将其挖走，也不能利用获得的保密信息与卖方进行商业竞争。所以，在国际并购的保密协议中常会列明限制行为条款。

限制行为条款一般分为以下几类：一是守门人条款（Gatekeeper），该条款的含义是，未经允许，信息接收方不得与信息披露方的员工接触，以消除对经营的干扰和信息源的统一；二是不得竞争条款（Non-compete），意为信息接收方不得利用从潜在卖方获得的保密信息进行竞争性使用；三是不得招聘条款（No Solicitation），意为不得在签署保密协议后对信息披露方的雇员进行招聘（该条款一般只适用于某些高管或者特定人群，且会有时间限制），但如果信息披露方的雇员主动应聘或者根据招聘广告应聘则不受此限制。

在国际并购交易中，因为保密协议而引发的争议数不胜数，并购项目的参与人员要善于从商务活动、交易条款中去发现交易对手的战略、战术和盘算。只有熟稔了商务游戏规则，才能做到游刃有余、清醒无惑，更好地保护自身利益并控制好风险。

作者单位：中国海洋石油总公司法律部