境外间接股权转让企业所得税政策——转让方和股权受让方如何应对

普华永道中国税收政策服务小组

境外间接股权转让企业所得税政策
——转让方和股权受让方如何应对

普华永道中国税收政策服务小组

随着经济的快速发展，中国成为吸引外国投资的热点之一。在投资和持有阶段，外国投资者出于各种需要，经常通过境外成立的中间控股公司投资中国公司（以下简称“境外中间控股公司”）。在退出或重组阶段，外国投资者有时也会转让境外中间控股公司，从而间接地转让了中国境内公司股权（以下简称“境外间接股权转让”）。通过境外中间控股公司对目标国投资是跨国集团常见做法；不过，也不能排除某些跨国集团并非出于合理商业目的，运用不具有实质的境外空壳公司投资并间接转让中国境内公司股权，从而达到规避中国税收的目的。

2008年生效的中国企业所得法引入了“一般反避税条款”。国家税务总局于2009 年发布了《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号，以下简称“698号文”），2011年出台了《关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第24号）。近期国家税务总局又推出《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”），对境外间接转让的企业所得税处理事宜做了进一步的解释和规范。

7号公告解决了近几年境外间接转让实务操作中遇到的一些问题和困惑，进一步明确了境外间接转让交易是否应重新定性的考量因素，提出了集团内企业重组的“安全港”规则，以加强间接转让税务处理中的确定性和操作上的便利性。为了便于税企双方判断境外间接转让是否需要在中国纳税，7号公告除了提供通常应考量的因素外，还明确规定了一些不利因素（“红区”）；及应判定为具有合理商业目的或者不适用本公告的重新定性规定的情况（“绿区”）。不过，7号公告仍然会给境外转让方的境外间接股权转让交易带来一些挑战，并且一些有待明确之处需要境外转让方重视。

一、境外转让方需自主判断并决策交易是否应在中国申报纳税

从7号公告第七、八、九条的规定来看，境外转让方在境外间接股权转让交易发生之时，就需要按照7号公告第三、四、五、六条，对交易是否适用该公告及是否具有合理商业目的进行自我评估。如果评估结果是交易适用7号公告且不具有合理商业目的，境外转让方就应按照7号公告第一条自行将交易重新定性，再按照7号公告第二、七、八、九条主动向中国税务机关申报纳税。这整个过程需要境外转让方的自主决策。假如境外转让方的决策有误而不进行申报或申报不纳税，中国税务机关仍可以按照7号公告第十、十一条对交易启动一般反避税调查和调整，同时境外转让方也可能面临补缴税款和加收利息的后果。这一套自主决策机制，有赖于境外转让方的税务合规意识、专业税务判断能力以及对中国税收法规的透彻理解。对于未直接落入“绿区”及“红区”的交易来说，虽然公告第三条已经提供了如何考量合理商业目的的七大因素，但是如何准确对该境外间接股权转让交易的目的进行定性可能仍然比较困难。

另外，对于决定主动缴税的境外转让方来说，在其居民国就间接股权转让所得纳税申报时，很可能无法就其在中国“主动缴税”的税款在其所属居民国获

得境外税收抵免（因为境外税收抵免机制一般不认可在境外“自愿”缴纳的税款），存在双重征税的隐患。要顺利解决这个问题，需要税企双方、以及双方税务机关的沟通协作。这也是境外转让方在自主决策中需要谨慎考虑的因素。

二、股权受让方的代扣代缴义务

7号公告第八条明确，间接转让不动产所得或间接转让股权所得应缴纳企业所得税的，对境外转让方直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为境外间接转让所得应纳税款的扣缴义务人。如果扣缴义务人应扣未扣，而且境外转让方也没有缴纳应纳税款的，扣缴义务人会面临税收征管法中规定的“处应扣未扣税款50%以上三倍以下的罚款”这一严厉惩罚。同时，7号公告第八条还规定，如果扣缴义务人在签订股权转让合同或协议之日起30日内向主管税务机关报告的，可以减轻或免除责任。

然而，是否扣缴取决于境外间接股权转让交易是否需重新定性，扣缴多少取决于对间接转让中国应税财产所得的准确计算。在境外间接股权转让交易中，正如前文所述，境外转让方在判断交易是否需要重新定性在中国纳税这一环节自身尚存在一定难度，更何况股权受让方就可能更为被动了。因此，7号公告对于股权受让方来说，也是不小的挑战。如果境外受让方不确定是否需要代扣代缴，应与境外转让方协商将交易主动报告给中国税务机关，让税务机关进行判定。另外，股权受让方也需主动和中国税务机关沟通，以获得税务技术支持，降低自身的扣缴义务风险。

不过毫无疑问，7号公告对代扣代缴义务的规定将使股权受让方感到一定的压力，从而督促境外转让方在对是否做交易申报、缴纳税款时做出更为合规、明智的决策。

三、间接转让的定义扩充

7号公告除将间接转让的范围扩充到包括间接转让不动产和机构、场所以外，对间接转让定义的扩充还表现在以下两个方面：

一是境外企业重组也可能导致间接转让中国应税财产。7号公告第一条第三款规定，间接转让中国应税财产包括“非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形”，由于公告没有对非居民企业重组做进一步定义，可能会导致企业和税务机关一些理解上的分歧。当非居民企业在境外合并、分立或股权回购，甚至是共同组建合资企业等引起境外企业股东发生变化时，需要主动和税务机关沟通，确认是否需要适用7号公告的规定。另外，非居民企业从有限公司变成合伙企业，或者非居民企业变更税收居民身份所在国等情况是否也需要适用7号公告的规定还有待明确。

二是转让境外企业股权包括转让“其他类似权益”。7号公告第一条规定，间接转让中国应税财产不仅包括非居民企业转让直接或者间接持有中国应税财产的境外企业股权，也包括转让境外企业的“其他类似权益”。随着经济的发展，企业的投资和经营模式日益多样性，使得股权已经不是企业投资的惟一形式。明确转让境外企业包括转让其股权及“其他类似权益”，可以囊括更多的投资和交易形式。因此，境外转让方转让的即使不是其控股的境外企业的股权也不能掉以轻心。同时，境外转让方也希望税务机关可以尽可能地明确“其他类似权益”所包含的情况。

四、集团内部重组适用“安全港”条款的股份支付条件

7号公告对符合条件的集团内部重组允许享受“安全港”待遇，如果集团内部重组涉及的境外中间控股公司股权50%以上（不含50%）价值直接或者间接来自于中国境内不动产，则该交易适用安全港的条件比普通集团内部重组更为严格：普通集团内部重组的股权转让方和受让方之间需有80%以上的股权关系，但上述涉及房地产为主的集团内部重组的股权转让方和受让方之间必须要满足100%的股权关系。如果不符合条件，则需要经过7号公告第三条规定的合理商业目的的考核。从这个角度看，7号公告对间接转让不动产的征税问题更为严格和审慎。

根据7号公告第六条，符合特定条件的交易（通常为集团内部重组）适用“安全港”的条件之一为全部以股权受让方或与其具有控股关系的企业（不含上市企业）的股权作为交易对价支付。在实际操作中，这可能会成为集团重组适用“安全港”的难点之一。因为以股权支付为集团内股权交易的对价，在很多情况下会造成境外转让方和受让方之间的控股关系发生

变化，比如受让方可能会成为转让方的子公司，或受让方的子公司可能会成为转让方的子公司等，但有时集团往往不愿意出现这样的股权架构变动。因此，集团管理层需要评估考量采用股权支付从而享受“安全港”处理还是采用非股权支付从而保持集团架构的效益，根据集团需要选择交易的形式。

五、向主管税务机关报告股权转让事项的材料要求

根据7号公告第九条的规定，境外转让方、股权受让方或被间接转让股权的中国居民企业自愿申报交易并提交的材料，主要是交易概况、境外中间控股公司的财务情况和交易不应被重新定性的理由（若适用）。而7号公告第十条是在主管税务机关启动调查的基础上，前述各方以及筹划方应要求提交的材料，因此更为具体，包括境外中间控股公司的职能说明，等等。尤其是还需要提交“用以确定境外股权转让价款的资产评估报告及其他作价依据”。这意味着交易双方在开展境外间接股权转让的交易初期，就应该事先和中国税务机关沟通，了解对相关评估报告的要求，及早准备评估报告并考虑中国税务影响。

六、合理商业目的和经济实质之间的平衡关系

虽然7号公告提供了一套判断间接转让交易是否具有合理商业目的的考量指引和“安全港”规定，但是在实际操作中，如何平衡境外间接股权转让安排是否具有合理商业目的和被转让境外中间控股公司是否具有经济实质之间的关系仍有一定难度。例如，从境外转让方的角度来说，目前7号公告的“红区”中考量的大多是境外中间控股公司的经济实质和中国资产和股权价值比重。如果某项间接转让交易的确是有合理商业目的，但是落入了“红区”，境外转让方是否就无转圜余地，只能被重新定性为直接转让从而需要缴纳中国企业所得税呢？从税务机关的角度来说，未来是否会提供一条允许落入“红区”的境外转让方“自证清白”的途径？还需拭目以待。

七、归属于中国的间接股权转让所得如何确定

一旦间接股权转让需要缴纳中国企业所得税，就涉及如何计算间接转让中国股权所得。虽然7号公告第二条给出了就“归属于中国的所得”征税的总体原则，但具体的收入、成本如何确定及归属到中国还有待进一步阐释。

根据国家税务总局在7号公告发布同时配发的政策解读第四点的解释，如果被转让的境外中间控股公司同时持有中国公司股权和境外公司股权时，应该先划分分别归属于中国境外和境内的所得。除此之外，如果一项间接股权转让，虽只涉及中国公司股权，但是涉及同时转让多个中国公司股权，就需要对股权转让价在多个中国公司中进行划分并分别计算转让所得，再分别到各主管税务机关申报缴纳企业所得税。目前除了《国家税务总局关于沃尔玛收购好又多股权事项的批复》（税总函〔2013〕82号）中公开提及转让价格划分的方法外，国家税务总局还没有正式、统一地给出其他可行方法供执行。

另外，间接转让中国股权的成本确认可能存在更多不同的情况。首先，发生多次境外间接股权转让可能和仅发生单次间接股权转让适用不同的成本确定原则和方法。其次，在发生多次境外间接股权转让的情况下，还有很多因素要考虑，比如前一次间接股权转让是否应适用一般反避税规则进行重新定性，前一次间接股权转让的相关投资方是否申报缴纳了中国企业所得税等。而境外间接股权转让后又发生直接股权转让的情况时的成本应如何确认也是一个尚未明确的问题。

如果境外转让方的交易涉及这些复杂情形，应尽早考虑咨询税务机关以准确评估交易的税负影响。

八、同时转让多个中国公司股权需向不同税务机关申报

根据7号公告第十二条的规定，如果境外转让方通过直接转让同一境外中间控股公司的股权，导致间接转让多个中国公司股权并且应在中国缴纳税款的，应当分别到各主管税务机关申报纳税。

通过上述分析，我们提醒企业为应对7号公告，未来要把握好以下事项：

一是境外中间控股架构——从合理商业目的出发、以充分的经济实质相匹配。不难发现，7号公告主要打击的是通过设立境外中间控股架构间接转让中国应税财产、并规避中国税收的行为。

一方面，境外中间控股公司在跨国集团的运作中往往扮演着投资平台、筹资平台、管理平台等重要角色，境外转让方/跨国集团普遍都希望中国税务机关可以考虑境外中间控股公司在现实商业运作过程中的重要性，而不要看到跨国集团采用了境外中间控股公司架构就觉得是为了避税，应遵循“实质重于形式”的原则，按照公告及其他相关法律法规，仔细调查核实，综合考虑交易的合理商业目的。

另一方面，搭建境外中间控股架构是很多跨国集团对外投资的习惯做法，相信7号公告出台后，跨国集团的决策者应重新思考搭建境外中间控股架构的意义和必要性。比如，境外中间控股公司对于集团的管理经营是否起到了不可缺少的作用？某些境外中间控股公司的用途，其作用是否可以由其母公司或区域总部所承担？如果必须存在境外中间控股公司，也就是说设立境外中间控股公司具有合理商业目的的话，那么该境外中间控股公司在存续期间实际具有的功能和承担的风险是否足以支撑设立境外中间控股公司的商业目的？

对于拟投资中国的境外投资者，现在应结合未来持有、重组、退出阶段的中国税务影响，包括股息分派是否能够适用税收协定优惠税率、境外间接转让等，综合考虑是否有必要搭建境外中间控股架构。而对于已经运用境外中间控股架构投资中国的境外投资者，应当准备充分的文档，按照7号公告第三条、第四条的考量因素证明现存的境外中间控股公司的合理商业目的。如果境外中间控股公司的设立的确缺乏合理商业目的，则境外投资者也应当理性评估间接转让交易的中国税负影响，做到交易双方心中有数，双方可以就税款、对价等尽早协商，以免影响相关交易的顺利进行。

二是应否主动向税务机关报告境外间接股权转让交易。对于正在进行境外间接股权转让或拟进行的企业，无论对境外转让方还是股权受让方来说，是否主动向中国税务机关报告交易可能关系到双方的行政成本、合规性、本次和未来交易的税负、名誉以及是否需要缴纳加收利息/罚款等。因此，境外转让方做出理智的决策至关重要。而股权受让方由于是扣缴义务人，也应该积极配合或督促境外转让方进行报告，以获得在中国的税务确定性。我们建议根据以下几种情况，分类采取措施：

如果境外转让方和股权受让方根据7号公告第五条和第六条的规定，可以确定境外间接股权转让属于适用“安全港”（“绿区”）的交易的情况下，可以选择不用向主管税务机关报告。

如果境外转让方和股权受让方根据7号公告规定的相关考量因素，并不能够确认该境外间接股权转让交易是否会被认定为具有合理商业目的，境外转让方或股权受让方可以选择向主管税务机关提交资料报告该交易。7号公告并没有规定主管税务机关收到报告后要做出反馈，这种情况下境外转让方或股权受让方应积极与主管税务机关沟通，争取获得其反馈意见。一则可以获得税务处理的确定性；二则如果一旦交易被确定要征税，也可以降低境外转让方的加收利息或股权受让方的罚款金额。

如果境外转让方和股权受让方根据7号公告第三条判断该境外间接股权转让交易并不具有合理商业目的，或者根据7号公告第四条符合不利因素（“红区”）的情况下，境外转让方或股权受让方可以选择向中国税务机关主动申报缴纳税款/代扣代缴税款，以避免未来被加收利息或支付罚款。不过需要提醒的是，境外转让方主动缴纳的税款可能被认为是“自愿纳税”，境外转让方在其所属居民国纳税时，很可能无法获得境外税收抵免，造成双重征税。当然，交易双方也可以采取第二种情况中的态度，先报告交易，再由中国税务机关启动一般反避税调查程序进行征税，争取在其所属居民国不被视为在中国“自愿纳税”。

需要注意的是，在第三种情况下，如果交易各方采取消极态度，既不主动申报该间接股权转让交易、也不主动缴税，一旦中国税务机关启动一般反避税程序对交易重新定性的话，境外转让方除了补缴税款外还要加收利息（包括5%罚息），股权受让方也要根据税收征管法缴纳罚款。

总之，7号公告对间接转让交易的双方都赋予了相应的义务以及如果违反义务将可能面临的罚则。由于税款涉及交易双方的实质利益，建议交易双方应该对具有合理商业目的的考量、涉税金额、税款缴纳方式、罚款承担等问题在交易商谈阶段就进行协商并达成一致，并在合同中予以体现，以保护双方权益和避免未来的纠纷。

责任编辑：惠 知