香港地区规制危险驾驶的立法现状与启示

包涵

摘要 ：

基于历史和法律传统，我国香港特别行政区对于危险驾驶的法律规制具有显著的英美法特征，即通过单行立法的模式，逐一解决法律适用过程中层出不穷的危险驾驶行为。同时在不断修订以《道路交通条例》为代表的法律文本的过程中，确立了对于危险驾驶行为较为完善的认定标准和裁判规则。反观我国大陆关于危险驾驶的法律规范，囿于前瞻性的欠缺和立法传统的影响，使得对某些危险驾驶行为缺乏合理和及时的处理措施。鉴于危险驾驶在社会情势上的趋同，以香港特别行政区的立法内容和司法实践作为参考，将为我国大陆完善危险驾驶行为的相关立法，提供较为合理的样本。

关键词：香港;危险驾驶;大陆地区;启示 ;立法完善

中图分类号：D924.399文献标志码：A文章编号：1671-1254（2014）06-0039-09

The Actuality and Revelation of the Dangerous Driving Legislation

in Hong Kong——From the Perspective of the Deficiency

and the Perfection of  Dangerous Driving

Legislation in Mainland China

BAO Han

（School of Investigation，Peoples Public Security University of China，Beijing 100038，Beijing，China）

Abstract：Based on the history and legal tradition，the legislation of Dangerous-driving in Hong Kong Special Administrative Region （HKSAR） has the characteristic of Anglo-American Law.It utilized the mode of Lex Specialis and resolved the pattern of Dangerous-driving acts.Through revising the Road Traffic Ordinance，the legislation of HKSAR established the criterion of ascertaining and judge rule.The legislation of dangerous-driving in Mainland China lacks a forward insight and the traditional influence of Continental Legal System.The penalty of dangerous-driving acts lacks reasonable and prompt measure.In view of the same social situation，referring to the legislation of HKSAR would provide reasonable sample to perfect the legal system of Mainland China.

Keywords：Hong Kong;dangerous driving;Mainland China;revelation;legislation perfection

一、香港地区规制危险驾驶的立法现状

香港地区的道路交通立法颇有历史。在英国治下期间，香港于1979年制定了《道路交通条例》（法例第220章，1979年版），即“Road Traffic Ordinance. Cap 220，1979 Ed.”。后经数次修订，至1997年香港回归，该条例仍冠以原名，作为香港现行法例第374章存续

目前的《道路交通条例》是以1997年6月30日生效的条例为基础逐年修订的，而1997年生效的条例并非对此前的《道路交通条例》做出了颠覆性的修正，其内容与《1995年道路交通（修订）条例》并无太大的实体性差别。彼时修订的目的，仅是为了适应回归后法律条文与香港政体的契合，因此在修订的条文中也只涉及关于“特别行政区”的内容或“去联合王国”等表述。具体可参见《法律适应化修改（官地）条例》，临时立法会1997年7月1日，香港立法会档案编号A029-C。

。《道路交通条例》的内容极为宽泛，修订也较为频繁。1997年至今，几乎每年都有增补，以此满足“就道路交通的规管、车辆与道路的使用，以及为其他相关的目的而订定条文”的诉求

《道路交通条例》的主旨及立法意图可参阅1997年《道路交通条例》“详题”，1988年立法局第80号公告第2条修订。

。同时，由于立法涉及内容分散，造成了《道路交通条例》管辖范围繁多，法律规范错综复杂。因此，特区立法会又在《道路交通条例》之下，设置了众多的《道路交通规则》作为附属法例。

（一）行政法与刑法交错适用

在《道路交通条例》中，既有关于道路交通领域的行政法规，也有对于违法行为的刑法惩戒。由于香港地域狭小且人口稠密，立法机关对于道路交通的法律制订工作极其重视，同时遵循单一型立法的传统，将道路交通的行政法和刑法规范统一订立于《道路交通条例》当中，以明确参与道路交通活动的公民、社会团体的义务与责任，同时统一的立法也便于对交通违法行为进行威慑。例如，《道路交通条例》第22条规定“登记及领牌”，是对在香港登记领牌的车辆范围和类型进行规范;而在第V部规定的“交通罪行”之下，规定了诸如第36条“危险驾驶引致他人死亡”，第36A“危险驾驶引致他人身体受严重伤害”等罪名，制定了从罚款到监禁不等的刑罚。

这一现象在英美法系的立法传统中较为常见，即在同一部法律中，仅对一种行为或对象作出不同属性的立法，是“垂直型”的立法模式。在规范的分工范围上，《道路交通条例》规定关于道路交通的立法目的、法律适用范围以及明确的法律后果，其中既涉及道路交通安全的刑事犯罪，也规范一般的道路交通行为以及法律责任;而《道路交通规则》规定具体的行政性事项，或者为《道路交通条例》的实施提供通行的法律标准，或者为其细化进行解释，一般不规定违法行为的判断标准和处罚规则，如对道路交通工具的上路条件、泊车规则、收费许可等条件，作出公示性的规定

例如，《2013年道路交通（公共服务车辆）（修订）规则》，就是针对的士加价申请作出的决议。参见香港立法会参考资料摘要，档案编号：THB（T）L 3/3/5。类似的规定还有《1998年道路交通（私家路上泊车）规则》和《道路交通（车辆构造及保养）规则》等。

。

（二）以附属法例保障法律的时效性

作为最为重要的道路交通立法，《道路交通条例》的修订极其频繁。但是，基于立法活动的严肃性和权威性，以及立法会审议修订法律草案可能存在的滞后，都可能造成立法活动不能准确反映时代要求，从而存有损害公民权利的潜在危险。因此，在《道路交通条例》的修订中，存在着两种形式：一种是《道路交通条例》自身的常规修正，这种修订以《道路交通（修订）条例》的形式表述，一般涉及较为重要的条例内容的修订，因此修订的程序和权限有严格的限制。例如，对“在体内酒精浓度超过订明限度的情况下驾驶、企图驾驶或掌管汽车罪”中对于“订明限度”的标准的修订，依照《道路交通条例》第39G条“订明限度的修订”的规定，可以由运输及房屋局局长依据宪报的公告，依据社会情势的变化，更改构成“订明限度（prescribed limit）”的定义，但必须同时交由立法会进行辩论并通过，从而变更惩罚酒后驾车的入罪标准。而第二种，是对条例某些内容或说明的更新或解释，通常以《道理交通（某事项）规则》的形式作为附属性法律，存在于《道路交通条例》之下。这种修订程序和权限不如条例本身严格，因为修订的规则一般不规定法律后果，不直接影响公民的权利义务，而是仅就一些具体的行政性事项进行说明和阐述。因此，这些法例的草案一般可以不由立法会展开修订和审议工作，而仅通过立法会对某些政府机关进行授权，委托其行使立法建议权或修订权，以此快速有效地满足社会的现实要求。例如，对于“的士营运的财务可行性和市民对收费的接受程度”，根据“行政会议建议，行政长官指令”就可以通过“的士加价申请”，并且将此申请的内容立法规定为《2013年道路交通（公共服务车辆）（修订）规例》。通过大量的附属法例，授权立法机关以及立法会可以根据情势需要灵活安排立法活动，既保障了法律的适用性和正当性，避免关于立法权限的争议，同时也能够快速响应不断变化的社会客观需要。

（三）惩罚力度逐渐严厉

鉴于现代道路交通领域蕴含固有且不断增长的风险，以及危害交通安全行为日益增多所带来的现实危害，香港在《道路交通条例》中逐步加大了对危险驾驶行为的惩治力度，以此维护交通领域安全，保障公民权利。例如，对于“危险驾驶引致他人死亡”行为的惩罚，从1997年的“经公诉程序定罪，可处第5级罚款和监禁5年……首次定罪，驾驶资格取消至少2年，再次定罪，驾驶资格取消至少3年”，到2006年被修订为“经公诉程序定罪，可处第5级罚款和监禁10年……首次定罪，驾驶资格取消至少5年，再次定罪，驾驶资格取消至少8年”。2011年这一标准被再次修订为“经公诉程序定罪，可处第5级罚款和监禁10年……首次定罪，驾驶资格取消至少5年，再次定罪，驾驶资格取消至少10年”，三次修订都在不断加大对于危险驾驶致人死亡罪的责任

香港特别行政区法例第374章《道路交通条例》第36条以下;香港特别行政区《2006年道路交通（修订）条例草案》第3条，立法会CB（1）518/06-07（01）号文件;香港特别行政区2011年第24号《2011年道路交通（修订）条例》，第36条以下。

。而在2011年的修订中，则首次规定了对于“吸毒后驾驶汽车”的刑事处罚。其中，对于“吸食指明毒品后的驾驶行为”异常严厉

指明毒品是《2011年道路交通（修订）条例》附表1A指明的物质，是香港较为泛滥和流行的毒品种类，并且一般对于驾驶行为的安全性影响较大，因此比吸食其他毒品后的驾驶行为或服用含有“使人暂时或永久丧失正常的精神或身体官能控制力的物质”危害要大，在上述条例第2条“药物”定义中，有关于“指明毒品”和其它物质的明确定义，下同。

。根据修订后的条例，司机即使没有任何受毒品影响的症状，但在血液或尿液中含有指明的毒品，不论浓度如何即属犯罪，可处以25000港币的罚款及监禁3年，同时依据定罪的次数处以取消驾驶资格2-5年。这体现了对“吸毒后驾驶汽车”“零容忍”态度

香港特别行政区2011年第24号2011年道路交通（修订）条例，第39K（1）（a）条及第39K（4）（a）（b）条。

。可见，对于危及公共安全的危险驾驶行为，在香港的立法者看来，是需要通过严厉的处罚才能达到遏制和威吓的目的的。因此，对于不断涌现出超出的法律预测之外的危险驾驶行为，也都试图通过刑罚的方式来进行预防和惩治。

即使对于传统的危险驾驶行为，在最近几次的修订中，也体现出在立法上不断收紧的态度。例如，对于醉酒驾驶汽车的判断标准和入罪门槛都有相应的降低，以此来威慑较为严重的醉酒驾驶现象。在《1998年道路交通（修订）条例》中，将《1995年道路交通条例》第39A至39G条规定的“司机血液、尿液和呼气中所含酒精浓度的法定限度，分别由每100毫升血液可含80毫克酒精;100毫升尿液中可含107毫克酒精;每100毫升呼气可含35微克酒精”修订为“每100毫升血液可含50毫克酒精;100毫升尿液中可含67毫克酒精;每100毫升呼气可含22微克酒精”，大大降低了醉酒驾驶的入罪标准。其目的在于“酒后驾驶法例的实施，已经向市民传递了一个重要信息，让他们知道不可在酒后驾驶……但酒后驾驶依然是导致交通意外的主要原因之一，所以需要进一步收紧酒精浓度的订明限度，加强阻吓酒后驾驶”

立法会参考资料摘要：《1998年道路交通（修订）条例草案》，档案编号：TRAN 1/12/126。

。逐渐严厉的处罚，体现了香港目前立法对危险驾驶的鲜明态度，即通过犯罪化的处遇加大对危险驾驶行为的处罚，从而达到立法者“吓阻危险驾驶，保障社会秩序”的目的。

二、香港地区规制危险驾驶的立法特点

香港目前对于危险驾驶的法律规制措施主要集中在2011年修订后的《道路交通条例》第V部“交通罪行”当中。在立法内容上，由于遵循英美法传统和一元制的处罚体系，香港地区主要的刑事法规范——《刑事罪行条例》，并不包含任何交通犯罪的内容

《香港法例第200章》，1971年11月19日颁行。

。而在《道路交通条例》中，也只是针对道路（包括私有道路）和公共交通领域发生的危险驾驶行为进行规范，而不涉及其他领域（如航空器、船舶）的危险驾驶行为。

在立法传统上，由于《道路交通条例》存续时间较长，经历了回归前后的政体变化却保留了原有的立法体例，因此秉承了英美法的特点。在英国，针对危险驾驶行为的法律规范散见于不同的文本或判例，特别是对于不同时期出现的具有时代背景的危险驾驶行为，归纳于当时颁布的道路交通法中。例如，通过《1835年公路法》《1847年城市警察条例》《1861年侵害人身法》《1972年道路交通法》《1974年道路交通法》《1991年道路交通法》等一系列法律，构成了解决道路交通中危险驾驶行为的严密法网^[1]。这一模式被香港所继受，而称为对于危险驾驶行为立法中较为突出的特点。

（一）立法目的简洁鲜明

从立法体系上看，《道路交通条例》和附属法例《道路交通规则》共同构成了对于危险驾驶行为进行规制的法网。正因为立法体系较为灵活，不需要过多考虑立法内容与其他法律协调配合，也无需特别考虑修订时体现某一立法目的的前瞻性，所以法律的修订可以及时展开，即使为了考虑法律的相对稳定性以及对公民预测性的保障而限制修订立法的频率，也可以通过附属法例的形式达到立法者所期望的状态，修订时也不用考虑语词的解释弹性问题。例如，为了“急切需要引入更严厉的管制，并赋予警方相关的执法权力，以便有效打击毒驾和药驾”

立法会参考资料摘要：《1998年道路交通（修订）条例草案》，档案编号：TRAN 1/12/126。

，立法会在2011年修订《道路交通条例》时，将“零容忍”政策贯彻其中，制定了对于毒驾的罚则。催生这一立法的原因，在于社会情势的恶化和法律可能存在的漏洞。既然毒驾形势不容乐观，那么就在立法中加大打击力度。为了体现“零容忍”的态度，立法者制定了关于“毒驾”的数种成罪条件：当驾驶者吸食指定种类的毒品且程度达到“没有能力稳妥驾驶汽车”时，成立“在指明毒品的影响下没有妥当控制而驾驶汽车罪”;当无法证明驾驶者没有能力妥当驾驶汽车，但能够证明驾驶者体内含有任何浓度的指明毒品时，则可成立“在体内含有任何浓度的指明毒品时驾驶汽车罪”;而如果驾驶者身体中虽不含有指明毒品，但能够证明驾驶、企图驾驶或者掌管汽车时正受到指明毒品之外的药物影响，程度达到没有能力妥当地驾驶汽车，则可以构成“在指明毒品以外的药物影响下没有妥当控制而驾驶汽车罪”

香港特别行政区2011年第24号法例：《2011年道路交通（修订）条例》第39J、第39K、第39L条。

。

为了彻底消除吸毒后驾驶带来的危害，立法者不厌其烦地制定了三个罪名完善法网。这样的立法虽显繁冗拖沓，以大陆法习惯精致的法律用语相比，不具有法律文本上的归纳和概括，却简单直白地表达了对于吸毒后驾驶的“零容忍”态度，从法律逻辑和证据标准的协调上也体现了立法者所要追求的法律价值。

（二）立法技术简单直接

由于修订立法较为频繁，立法会在制定关于危险驾驶的规范之时，往往会透露出简明而直接的立法目的，同时在立法技术上，也是尽可能地在协调已有规则的基础上直接进行法律规范的修订，以此来达到保障公民的法律预测性以及高效的实现修法目的的需要。例如，在2011年修订《道路交通条例》时，为了严厉惩罚吸毒后驾驶汽车的行为，新增了“在指明毒品的影响下没有妥当控制而驾驶汽车”（39J）“在体内含有任何浓度的指明毒品时驾驶汽车”（39K）两罪，而这两个罪名的设置，与修订前的罪名有较大的冲突和重叠。因为原第39条是关于“在酒类及药物影响下驾驶汽车的有关罪行”，其中的“药物”一词，并不能涵盖包括毒品在内的能够对人的驾驶行为行为危险的所有物质。因此，立法者为了不引起适用上的冲突，直接更改了对“药物”的解释，将其定义为“毒品或任何若被人服用或适用便会使人暂时或永久丧失正常的精神或身体官能控制力的物质，但酒精或指明毒品除外”

香港特别行政区2011年第24号法例：《2011年道路交通（修订）条例》，第3条。

。这一说明用简单的逻辑区分了“吸食指明毒品驾驶”“服用指明毒品之外的药物驾驶”以及“醉酒后驾驶”三种危险驾驶行为，以此协调新增罪名与原有罪名之间的关系。

与此同时，在确定上述“指明毒品”的范围时，同样体现了简单的立法思维和立法技术。在2011年修订后的《道路交通条例》附表1A中，仅仅将“海洛因或任何来自海洛因的代谢物;氯胺酮;甲基苯丙胺;大麻或大麻的任何有效成分;可卡因或任何来自可卡因的代谢物以及3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺”作为指明毒品，并解释因“该等药物属毒品或危害精神毒品，可严重损害服用者的驾驶能力”，同时表示该附表会不时修订以反映滥用趋势的转变

立法会参考资料摘要：《2011年道路交通（修订）条例草案》，档案编号：THB（T）CR4/14/3231/00。

。然而，影响驾驶能力的毒品种类很多，为何仅仅指定上述几类？原因在于立法会的调研表明，2010年由于涉及毒驾或药驾被捕个案有84宗，其中73宗涉及氯胺酮，占到了总数87%，其余11宗涉及可卡因和大麻

2010年涉及毒驾或药驾的被捕个案有84宗，比2009年增加7倍。在这84宗被捕个案中，73宗涉及氯氨酮，其余涉及可卡因和大麻等毒品。立法会参考资料摘要：《2011年道路交通（修订）条例草案》，档案编号：THB（T）CR4/14/3231/00。

。同时，海洛因和甲基苯丙胺又是香港流行的滥用毒品种类。可见，为了实现立法目的，香港立法者采用极具针对性的规则建立手段，以简单明了的解释和执行方法来达到立法目的。

（三）立法内容重视人权保障

《道路交通条例》修订的沿革，其中对于危险驾驶行为的法律规制愈发严厉。这样的立法态度，目的就是通过惩罚手段对危险驾驶行为侵害的公民权利进行保护，而不是限制公民正当的驾驶行为。在愈加严厉的法律环境下，立法者仍旧注意保障正当的公民权利，防范收紧的法律规范造成不应有的负面影响。在讨论吸毒后驾驶行为的惩罚时，部分负责立法咨询的事务委员会就关注“避免司机误触毒驾的罪行”，希望立法者区分司机是真正吸毒，还是因治疗目的而服药，所以规定“医生或护士至少需要向病人解释药物的副作用”，并且针对司机可能看不见药品标签的情况，规定“由药物标签规定和医生工作守则订明向病人解释药物副作用的规则，同时会咨询有关团体考虑改善药物标签，让标签更加一致清晰，同时加强宣传和教育工作”

《2011年道路交通（修订）条例草案委员会、立法会秘书处拟备的背景资料简介》：立法会CB（1）2512/10-11（01）号文件，档案号CB1/BC/8/10。

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此外，涉嫌酒驾的驾驶者有义务提供证明酒后驾车的呼气测试样本。然而，在对样本的选择上，条例规定“对于呼气样本的选择，法庭或裁判官须在2份呼气样本（一份由呼气分析仪器自动出示，一份由法庭认可的操作员签署）中采纳酒精比例较低的一份，而另一份则无须理会”，以此保障驾驶者的权利。同样，在2011年增设的39L条“在指明毒品以外的药物的影响下没有妥当控制而驾驶汽车罪”中，被控的人如能证明“在该人的血液或尿液中发现的属控罪所关乎的非指明药物或非指明药物组合，是合法取得的;该人不知道（或按理亦不能知道）在其血液或尿液中发现而属合法取得的非指明药物或非指明药物组合，在按照指示服用或使用的情况下，会使该人没有能力妥当地控制汽车;或者该人是按照指示服用或使用该非指明药物或非指明药物组合的”，就可以作为免责辩护。通过类似立法，将不断收紧的法网内可能受到制裁但又具有不罚的正当理由的公民排除在外，以此保障公民权利能够得到最大程度的实现。

三、我国大陆规制危险驾驶的立法现状及评价

我国大陆规制危险驾驶行为的立法肇始于1979年《刑法》，在其113条规定的“交通肇事罪”作了如下描述：“从事交通运输的人员违反规章制度，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”1987年，为了便于认定“违反规章制度”的内容，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》，以司法解释的形式明确了交通肇事罪的入罪条件，包括“酒后驾车、无证驾车、明知机动车关键部件失灵仍然驾驶”等危险驾驶行为。于1988年3月9日国务院发布的《中华人民共和国道路交通管理条例》，则是从行政法规的层级规定了危险驾驶行为的行政责任和行政处罚。但是，由于当时我国道路基础建设处于较低水平，参与交通的行为和主体较少，因此上述法律规范显得笼统，对危险驾驶行为的规定也比较单一。随着立法技术的日臻成熟和立法体系的完善，于2003年10月颁布，2007年和2011年两次修订的《道路交通安全法》以及1997年修订后的《刑法》以及相关的司法解释，组成了目前我国大陆规范危险驾驶行为的法律网络。虽然在当前的立法内容上对于危险驾驶行为的规制已有长足的进步，在立法诉求上也较为准确地把握了情势变化和社会的客观需求，但仍旧存在值得改善的方面。

（一）二元违法的立法模式

大陆关于危险驾驶行为的立法模式，遵从二元制违法体系的制度设计和抽象立法的传统。对于危险驾驶行为，根据社会危害的严重程度，由《道路交通安全法》和《刑法》分别规定。危险驾驶行为本身具有二元制处罚的先天条件。交通肇事罪是典型的行政犯，行政犯都有“二次违法”的性质，其可罚性基于国家对社会稳定和发展而做出的行政干预，并非源于危险驾驶行为具备道德上的可谴责性。在我国大陆的法律体系中，危险驾驶行为首先符合《道路交通安全法》和相关行政法规的规定，需要由行政法加以干预;当危险驾驶行为触及刑法所保护的法益，则由刑法来进行规范。

立法模式的差别是大陆和香港地区在对待危险驾驶行为的法律惩戒上的最大差异，然而很难评价这一差异所带来的制度优劣。香港的立法将所有的违法行为都作为犯罪处理，对于威慑潜在的违法行为和惩罚社会越轨都具有正面的意义，但是也会造成“滥罚”的嫌疑。例如，《道路交通条例》第45条规定，“鲁莽骑踏单车”的行为亦属犯罪，首次定罪即可处罚款港币500元，二次定罪可处罚款港币1000元及监禁3个月;在第48条规定更是规定“行人所犯罪行”，行人在道公共道路上疏忽地危害本人或他人的安全即属犯罪，可处罚款港币500元

香港特别行政区2011年第24号法例：《2011年道路交通（修订）条例》，第45条、第48条。

。在大陆刑法中，犯罪是具有严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚惩罚的行为，如果能够通过其他社会规范加以“消化”，就不应当再动用刑法。因为刑法是极其严厉的法律，需要严格并合理的认定标准，繁冗的程序、缜密的证据以及司法资源的耗费才能引发刑法的介入。同时，刑法的否定会给犯罪人带来极其严重的后果，如财产、自由乃至生命的代价以及刑罚之后的前科记录等。因此，慎用刑罚是刑法的应有之意。也正因为如此，才需要行政处罚的加入，由其规制不构成犯罪而又危害社会的一般违法行为，以此形成对于不同程度的违法行为合理处分阶梯。而香港的法律制度，将违法行为都归于犯罪

即使是在法律中使用“犯罪”二字，也和大陆地区的“犯罪”概念有极大的区别，语境的差异造成的状况，不能成为香港严厉处罚危险驾驶行为的论据。笔者注。

，也并非希望利用严刑峻法来规范道路交通行为，而是大多是出于立法习惯的考虑，即使将所有的违法行为都归为犯罪，对于不同行为的处罚程度差异也很明显。诸如上述的“鲁莽骑踏单车”虽也属于犯罪，但刑罚的内容（主要是罚款）与大陆行政处罚差别不大。所以，对于一元违法体系与二元违法体系的差异，仅仅存在于语词解释和法律定位的程度，是客观的不带有价值评判内容的差异。

（二）立法内容欠缺弹性

如果说立法模式上的差异不存在优劣高下之分，那么对于危险驾驶行为的具体立法内容来说，大陆的立法存有相当程度的问题，并且影响到了法律目的的实现。目前的危险驾驶行为，在2011年修订的《道路交通安全法》中被规定在第90条以下的条文中，其中第90条是一个概括性规定，规定“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚”。之下的条文规定了酒后驾驶机动车（第91条）、超载驾驶客运车辆（第92条）等危险驾驶行为，以这些条文形成的行政法网，仅仅处罚上述特定的行为。这一立法内容对于危险驾驶行为的包容性不足，可扩展性较低。譬如，对于目前常见的吸毒后驾驶行为，在规范中并未体现法律责任。

除此以外，抽象立法导致解释机关众多，从而致使法律的权威和统一性得以削弱。例如，在《道路交通安全法》第22条中规定：“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”。而如果违背了该条规定，除了《道路交通安全法》的惩罚之外，还需要根据公安部2012年修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》第67条第6款的规定，“被查获有吸食、注射毒品后驾驶机动车行为，正在执行社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复措施，或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的”，车辆管理所应当注销其机动车驾驶证。对于同一危险驾驶行为的规范（不得驾驶和注销驾驶证），需要两个以上不同层级的规则来进行规范。这种立法形式使得法律的统一适用和权威性明显降低，不利于对危险驾驶行为进行威慑这一立法目的的实现。

在刑事法领域，抽象的立法形式造成的弹性缺陷更为显著。《刑法》第133条规定的交通肇事罪和危险驾驶罪，是指“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”或者“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”。很显然，作为构成行政违法的吸毒后驾驶等行为，在交通肇事罪和危险驾驶罪中并无规制。对于交通肇事罪，因为有“违反交通运输管理法规”的概括前提，所以立法者通过制定司法解释的方式来解决问题——2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用若干问题的解释》的第2条规定：“酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的，并且交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任的，应当以交通肇事罪定罪处罚。”实际上，无论是“醉驾”还是“毒驾”，都是在危险尚未变成现实之时，立法者对于刑法的某种期待，即“由一味的消极的事后追究以保障人权向适度的积极主动防御和事前控制以保障安全转变”^[2]。而根据危险驾驶罪的罪状描述，只有醉酒驾车或者竞驶追逐且情节恶劣的行为才能符合危险驾驶罪的构成条件。在这一罪名中，危险驾驶的行为毫无弹性可言。

这显然并不符合二元违法体系下的立法目的，前述已经论证过，二元违法体系下，轻微的违法行为由行政法进行规制，而严重的违法行为则由刑法进行处罚。在醉酒驾车的立法上，这一点很明确：根据《车辆驾驶人员血液呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004）的规定，车辆驾驶人员血液中酒精含量大于或等于80mg/100mL，构成“醉酒驾驶”;车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL，小于80mg/100mL的驾驶行为，构成“饮酒驾驶”。前者构成危险驾驶罪，而后者则会构成行政违法，依据《道路交通安全法》进行处罚，这是一个合理的处罚体系。但是，在面对吸毒后驾驶行为时，却只存有行政处罚而欠缺刑罚的规定，欠缺协调的惩罚措施。反观香港地区的立法，虽然不计繁冗地规定了数种危险驾驶行为，但却照顾到了每一种可能存在的危险驾驶行为。在《道路交通条例》中，涉及危险驾驶的罪名包括“危险驾驶引致他人死亡、危险驾驶引致他人受严重伤害、危险驾驶、不小心驾驶、在酒类影响下驾驶汽车、在体内酒精浓度超过订明限度的情况下驾驶、在指明毒品的影响下没有妥当控制而驾驶汽车、在体内含有任何浓度的指明毒品时驾驶汽车、在指明毒品以外的药物的影响下没有妥当控制而驾驶汽车”等，其中很多罪名的构成条件差别很小，量刑和抗辩理由也几乎一致，立法者不厌其烦地一一规定，就是为了防止出现法律“洼地”而导致行为人逃避惩罚情形的出现。作为大陆法立法传统的我国大陆地区，虽然需要遵循归纳和精当的法律文本和语词表达，但也应当设置较为全面和确定的法律解释余地。

（三）法律规范缺乏可操作性

香港地区的立法机关单一，只有立法会或者经立法会授权的机关，而且修订频繁，内容更新较快，因此可以较好地满足社会的客观需求。而在我国大陆，抽象的立法导致的法律适应性和扩充度不足，使得法律规范处于缺失的状态。不仅如此，在我国大陆的立法内容中，往往缺乏认定危险驾驶行为的具体认定标准和操作规范，导致在法律适用的环节引起不必要的困惑。

以醉酒驾驶机动车引起的危险驾驶罪为例，目前的立法设置是将醉酒驾驶机动车归于危险犯的范畴，只要满足“醉酒”标准，危险驾驶罪即告成立，而不考虑驾驶人的精神状态、在符合醉酒的标准前提下能否稳妥控制汽车。对于醉酒的标准，按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，应当根据呼吸测试或血液酒精测试来进行。但是，在这一行政法规中，规定得极其简单。对于测试的步骤、人员、测试内容以及被测人员可用的抗辩都无规定。而香港地区立法，不仅规定了“认可呼气分析仪器、预检设备、认可操作员”等仪器和人员的合法标准，还规定了呼气样本的采纳标准、被测人员的抗辩理由等认定酒后驾驶的程序和规则，使得检测酒后驾驶具有完整可靠的认定标准。而对于吸毒后的驾驶行为，也规定了“口腔液检测、识认药物影响检测、初步损害测试检测”等程序，并且一一论证了检测的可行性与可靠性

在2011年修订《道路交通条例》时，公众咨询意见曾对“损害测试检测”提出质疑，香港立法会专门进行调研，认为在伦敦交通部2006的《道路安全研究报告》第63号中，损害测试评定的个案中准确确证率为94%，而在澳大利亚维多利亚州的执法资料显示，相关比率为95%，以此证明损害测试检测的可靠性。参考立法会参考资料摘要：《2011年道路交通（修订）条例草案》，档案编号：THB（T）CR4/14/3231/00。

。根据检测的结果，分别适用不同的犯罪类型。不仅如此，在立法中还注重调研了不同物质对驾驶人的影响，因此将吸毒后的危险驾驶行为分类为“指明毒品影响下的危险驾驶”和“一般药驾”。对于前者确定了6类可能导致严重影响控制力和妥当驾驶的毒品种类，因此对于构成这一罪名的行为人，需要证明血液或体液中具有相应的毒品成分;而对于后者，则规定了一般的危险驾驶罪，不需要证明驾驶者体内有相应的毒品成分，而只需要证明其“没有妥当驾驶汽车”即可。所以，对于法律的操作性来说，大陆地区的立法还有相当的欠缺，不仅对已有的危险驾驶行为没有设定较为合理的操作和检测手段，对可能泛滥的危险驾驶行为更没有预设规则的态度。因此，对于目前甚嚣尘上的“毒驾入刑”呼声，也因为实践中可操作性不强而被束之高阁。

四、我国大陆地区危险驾驶罪的立法完善

虽然在立法模式上的差异并不足以区分法律内容的优劣，然而在对比香港特区的立法成果之后，我国大陆地区关于危险驾驶的法律规制仍旧可以吸取一定的经验。当然，香港的法律成果并不能完全作为参照的样本，毕竟香港法律的适用对象相对集中，法律调整的频率、幅度以及更新的内容几乎无须考虑受众差异。而大陆地区管辖地域范围广阔，各地经济、文化差异明显，而立法传统也需要保持一定程度的抽象性，以归纳的语言来进行法律表达。

（一）增加立法弹性

在目前的危险驾驶立法中，大陆刑事立法缺乏应有的弹性，导致应当以危险驾驶罪处罚的行为囿于刑法严格的解释要求而不能得到应有的惩罚。譬如，在目前的危险驾驶罪中，只有醉酒驾驶和竞驶追逐情节恶劣的行为受到刑罚处罚，而在现代社会当中，诸如吸毒后驾驶、服用药物后驾驶、疏忽大意驾驶等行为普遍存在，仅仅在两种行为之上就冠以“危险驾驶”，对于处罚危险驾驶的行为并不合理。从《刑法修正案（八）》的实施效果来看，2011 年年底，也就是醉驾入刑半年以后，全国发生醉酒驾驶机动车案 8756 起，较上年同期下降33.6%;全国因酒后驾驶机动车造成交通事故的死亡人数为134 人，较上年同期下降 31%，其中，因醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡人数较上年下降33.1%^[3]。而对于外观上极其相似的“毒驾”行为，刑法却置若罔闻，让人费解。

香港地区的立法以不同的行为分别定罪的模式，显然并不适合我国的法律习惯，但是同样是大陆法系的立法传统，在设置危险驾驶罪的国家和地区，都极其重视解释的方法和解释的内容。例如，1990年台湾地区“刑法修正草案”增设服用酒类或其他相类之物过量致意识模糊而驾驶交通工具的处罚规定（刑草185-3），罪名为“酗酒驾车”，1999年继续增列服用毒品、麻醉药品，罪名修订为“不能安全驾驶罪”^[4]。可见，在加入毒品和麻醉药品之前，罪名的表述限于“酗酒”，而在加入后续可能影响安全驾驶的物质之后，罪名也修改为“不能安全驾驶”，这正好是对抽象立法的正当解释。同理，1975年《德国刑法典》第316条规定，“饮酒等，而致不能安全行驶而驾车者，处一年以下自由刑或科罚金”^[5]。此处的“饮酒等”，能够包括了除酒类之外的毒品和麻醉药品，为后续的解释提供了空间。上述立法成果，相对于我国大陆立法中仅仅列举两种行为且不预留可解释的兜底空间，显得合理很多。对于“毒驾”来说，不管是从公民权利的保护，还是从法律自身的完整性出发，作出类似于“醉驾”的等值评价应当是比较合理的选择^[6]。因此，建议在危险驾驶罪中加入“醉酒、吸食毒品或其他可能危及驾驶安全的物质”，增加法条的适用空间，以应对社会形势的客观需求。

（二）设置合理的入罪标准

除了增大法律本身的弹性，大陆关于危险驾驶罪的规范当中，缺乏可操作性也是值得修正的问题。香港的立法为了设置严密的法网，既规定危险驾驶致人重伤或者死亡，惩罚危险驾驶的结果，也规定普通危险驾驶罪，惩罚危险驾驶所带来的抽象危险;在吸毒后驾驶的立法中，设置“在指明毒品影响下没有妥当控制而驾驶汽车”“在体内含有任何浓度的指明毒品时驾驶汽车”和“在指明毒品意外的药物影响下没有妥当控制而驾驶汽车”三个罪名完善吸毒后的危险驾驶行为，根据各罪证明标准的不同，对于不同的危险驾驶行为设定了不同的检测程序。例如，对酒后驾驶设置了“检查呼气测试”“提供样板以作酒精分析”等程序，而对吸毒后驾驶则设置了一系列的“初步药物测试”，包括“识认药物影响观测”“损害测试”和“快速口腔液测试”等程序，同时还规定了测试人员及程序、拒不检测的后果以及受测人的辩解。而在大陆地区的认定标准中，规定显然过于简单，既没有对检测设备的型号、人员的资质等作出具体的规定，也缺乏被测人的救济和抗辩渠道，造成了不应有的障碍。在追求人权保障和依法治国的法治背景下，危险驾驶罪的设立本身就是为了保障大多数交通领域的参与者受到法律的着重保护，若缺乏合理的认定标准和程序，对于危险驾驶罪的立法原意无疑是某种程度上的背反。

参考文献：

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赵秉志.英美刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2004：330.

[2]邓定远.危险驾驶罪比较研究及其对中国的启示[J].刑法论丛，2010（4）：56-57.

[3]高铭暄，陈冉.论社会管理创新中的刑事法治问题[J].中国法学，2012（2）：56.

[4]林山田.刑法各论：修订五版[M].台北：自版，2005：310.

[5]林东茂.刑法综览：修订五版[M].北京：中国人民大学出版社，2009：391.

[6]赵秉志.刑法修正案（八）宏观问题探讨[J].法治研究，2011（5）：11.