建筑工程施工合同中的法律风险与防范措施

杨奋录

摘 要：为了保证建筑工程可以顺利的进行，对于参与工程建设的各方利益主体要进行一定的约束，签署具有法律效力的施工合同，对于各方的权利与义务进行规定，对于各方行为进行监督，保证工程的顺利进行。在执行施工合同的过程中存在一定的法律风险，要对合同的法律风险做好防范措施，减少因为合同风险对企业造成的经济损失。

关键词：施工合同；法律风险；防范控制；合理转移风险

1 建设工程施工合同常见法律风险

1.1 施工合同违反法律法规强制性规定的风险

建筑工程的施工合同是按照相关的法律法规拟定的，需要遵循相关的政策条款。因为建筑的质量直接关系着人们的切身利益，对于社会的稳定发展有重要的影响，所以要保证施工企业能够按照施工合同的规范执行，保证建筑工程的质量。如果施工合同中有违反法律法规强制性条件的内容，那么就存在着风险，进而影响到工程的质量。

1.2 签订存在缺陷、显失公平的合同

施工合同是对发包方与施工企业双方权利与义务的约定，所以应该是建立在平等的基础之上，只有保证双方的利益，才能够更好的执行合同，将合同条款落实到位。但是施工合同一般都是由发包方事先拟定好草稿，如果施工方没有认真仔细的阅读，那么合同的内容中如果有对施工方不利的细节，存在一定的缺陷，会被施工方所疏忽，对施工方的经济利益有所影响，使施工方承担很大的风险。

1.3 合同履行过程中的风险

施工合同的履行是贯穿于整个施工周期的，从工程项目开始施工直到竣工，都需要以施工合同为依据，将各项条款落实到位。在履行合同的过程中，会面临很多的风险，主要有以下方面：

（1）在工程施工的过程中，由于项目管理人员的执行力不够，对工程的指挥力度，无法全面的落实合同中的条款，致使工程质量受到影响。（2）发包人的经济能力以及信誉度对于工程的进行有很大的影响，如果在施工的过程中，因为发包人的经济情况受到限制，或者因为信誉较差无法及时的支付工程款，就会对工程的顺利进行造成很大的影响。（3）在现阶段的工程项目中，经常由一个大的施工企业承包工程，然后分包给若干个小的施工企业，如果在施工的过程中，由于小承包商的违约，会影响到工程的进度，进而影响到施工企业的经济利益。

1.4 其他方面的风险

建筑工程的施工周期较长，在施工的过程中，需要面临的风险还有很多，因为市场是在不断变化的，所以施工材料以及各项费用也是在变化的，由此就会对合同条款中的内容有所影响，进而形成一定的风险。

2 强化施工合同管理，提高风险防范水平

2.1 强化施工合同签订管理，做好事先设防

2.1.1 合法的施工合同应该受到法律的保护，所以在签订施工合同之前，施工企业要对与工程施工相关的法律条款进行详细的了解，对于合同内容是否在法律范围内，是否具有法律效力等熟练掌握。只有充分的了解相关知识，才能够合法的保证双方的切身利益，将合同风险控制在最小范围内。

2.1.2 一项工程的实施需要发包方和承包方双方共同签订合同来执行，所以发包方的经济实力以及自信状况对于承包方的经济利益有直接的影响，为了保证自身的合法利益，需要事先对发包方的经济和信誉状况进行详细的了解，以保证自身的经济利益不会受到影响，合理的规避合同风险。在施工方接收到招标文件后，要深刻的领会业主的有图，根据招标须知，制定出严密的投标文件，以保障自身的利益。

2.1.3 签订比较完善的施工合同，这是做到事先设防的关键所在。施工企业在签订施工合同中要尽量避免业主单方面苛刻条件，对业主单方面提供的合同文本草稿要进行详细审查，尽量完善合同，确保企业利益能得到最大保护。

虽然法律规定合同双方具有平等的法律地位和权利，但实际的经济交往中，绝对的平等是不存在的，特别是施工合同，施工方往往处于下风。施工企业要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用策略，运用政策法规，尽可能修改完善，避免风险，千万不可盲目迁就，轻率接受，否则会后患無穷。

2.2 强化施工合同的履行管理，做好过程控制

施工合同一旦签订，施工企业就应该按《合同法》、《建筑法》规定的全面履行原则履行，施工合同的履约管理，也就是一种过程控制的管理。

施工企业首先要控制项目，保障工程施工的质量和安全，保障工期要求。施工企业要保证项目中施工、安全、质量管理人员实行持证上岗，定期检查管理到位情况，将施工安全、质量隐患消除在萌芽状态，以保证项目施工的顺利进行。其次，施工企业要赢利，就必须做好成本控制。企业应当统一规范项目成本的划分标准，建立一套完整科学的项目成本管理制度和办法，通过项目成本责任制，将成本的控制责任到人到岗，以达到成本管理的目的。项目经理部建立后，根据其职能，也必须建立一套从项目经理、财务、材料、合同、技术等与成本控制有关的制度和办法，再通过成本责任制，将成本控制责任到人。

3 运用法律手段，合理转移风险

3.1 加强签证管理，重视工程索赔

索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况，并且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。它是转移风险的主要途径。施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对建筑企业来说是一种保护自己，维护自己正当权益，避免损失，增加利润的手段。

搞好索赔的前提是签好合同，承包方在签订施工合同时，在条款中应对工程签证的范围、人员、签证权限、程序作出详细规定，对工程索赔的内容、程序、期限、方法设专款规定，这是签证和索赔的依据。另外承包方在履约过程中要建立严格的资料记录和保管制度，建立和保管好原始资料，这是索赔的证据。一旦发生索赔事件，施工企业需要根据合同规定的程序在规定的期限内及时向发包方提出索赔请求。

3.2 推行工程担保和工程保险，向第三方转移风险

在目前建筑市场上，一般要求承包商提供担保，如在投标时要求银行保函或交纳投标保证金，在施工阶段提供履约担保，然而在业主工程款支付担保上并没有相应规定，这导致了在一些工程项目上业主拖欠工程款比比皆是，尤其是在非政府投资的工程项目上。其实业主工程款支付担保或业主履约担保可先在非政府投资的工程项目，如房地产开发商、“三资”企业和私人投资的项目上推行。根据《担保法》等相关规定，要求业主采用银行保函或者担保公司担保书等方式，提供同承包商履约担保相对等的担保方式。对于中小型工程，也可以依法实行抵押担保。

4 结束语

建筑施工合同是对工程的发包方和承包方双方利益的基础保障，在施工合同中，对于双方的责任和义务有详细的规定，并且都具有法律效力，对于保障双方的合理利益具有重要的意义。在施工合同执行的过程中，会存在一定的风险，施工企业要善于分析合同，加强风险防范机制的完善，将风险通过合理的手段进行转移，切实保障自身利益不受到威胁。

参考文献

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[3]杨建斌，张慧，袁大祥.建设工程施工合同风险分析及防范措施[J].甘肃科技纵横，2004.